RESUMO: O presente artigo visa discutir acerca da possibilidade do uso de instrumentos probatórios que sejam uma alternativa à ata notarial diante da volatilidade dos fatos que acontecem na era digital, portanto, no ciberespaço. São notórias a velocidade e a grande capacidade de produção de informações e interações interpessoais no âmbito digital, gerando, consequentemente, um maior número de conflitos, daí a necessidade de se observar um meio de produção probatória que acompanhe a celeridade com que os fatos do cotidiano acontecem. Ante esse contexto de aplicação do direito e avanço tecnológico, propõe-se compreender o meio de produção de prova como desdobramento do direito fundamento de acesso à justiça. Em seguida, busca-se tratar da volatilidade dos fatos e atos jurídicos praticados no ambiente virtual. Por fim, pretende-se expor o uso da ata notarial como meio probatório hábil para provar os fatos e atos jurídicos desenvolvidos no meio virtual e apresentar instrumentos probatórios alternativos viáveis e que, sobretudo, sejam devidamente aptos e eficazes para serem utilizados no âmbito jurídico-processual. Para tanto, será utilizado estudo de doutrinas, legislação, jurisprudência e precedentes judiciais, abordando ao longo do trabalho o direito à produção probatória como acesso à justiça, a volatilidade dos fatos na era digital e, por fim, os meios probatórios alternativos à ata notarial.

Palavras-Chave: Era Digital. Ciberespaço. Ata notarial. Instrumentos probatórios alternativos.

ABSTRACT: This article aims to discuss the possibility of using probative instruments as an alternative to the notarial minute in view of the volatility of facts that happen in the digital age, therefore, in cyberspace. The speed and great capacity of producing information and interpersonal interactions in the digital sphere are notorious, generating, consequently, a greater number of conflicts, from them the need to comply the ways of evidential production that follows the speed of the facts. Given this context of application of law and technological advancement, it’s proposed to understand the production ways of evidence as a deployment of the fundamental right of access to justice. Then, try to deal with the volatility of facts and legal acts practiced in the virtual environment. Finally, it’s intended to expose the use of the notarial act as a skillful evidential way to prove facts and legal acts developed in the virtual environment and presenting viable alternative evidentiary instruments that, above all, are duly suitable and valid to be used in the context legal-procedural. Therefore, the study of doctrines, legislation, case laws and judicial precedents will be used, addressing throughout the work the right to evidence production as access to justice, the volatility of facts in the digital age and, finally, the alternative evidence ways to the notarial acts.

Key Words: Digital age. Cyberspace. Notarial act. Alternative evidentiary instruments.

SUMÁRIO: Introdução. 2 Direito probatório como desdobramento do acesso à justiça. 3 A volatilidade dos fatos e atos jurídicos produzidos no ciberespaço. 4 Meios probatórios alternativos à ata notarial como instrumentos eficazes na coleta de fatos e atos jurídicos ocorridos no ciberespaço. Considerações finais. Referências Finais.

INTRODUÇÃO

Vivemos na Era Digital, momento do curso histórico marcado tanto pelo constante avanço tecnológico quanto pela centralidade das novas tecnologias nos arranjos sociais. As interações da sociedade, o modo como se vive, é inevitavelmente orientado pelas novas formas de comunicação, cujo ambiente em que se dá é chamado de ciberespaço, um meio em que a informação e a comunicação acontecem instrumentalizadas pela informática e pela internet.

Esse processo reverbera efeitos sociais, econômicos, culturais, e mesmo de linguagem, de modo que as relações e fatos que ocorrem com cada vez mais frequência no mundo digital são objeto constante das inovações tecnológicas.

Desse arranjo da era digital, a particularidade mais notável seja talvez a velocidade e a capacidade imensa de produção, armazenamento e troca de informações e conhecimento, fatos da vida humana que influem inatamente o direito e consequentemente a atuação jurisdicional.

A estrutura e os métodos de trabalho também sofrem essa influência, e com o direito não haveria de ser diferente. O domínio da tecnologia e o experimentalismo da vanguarda tecnológica devem ser aplicados à atividade jurídica, a fim de alcançar as mudanças provocadas pelos ciclos tecnológicos do hoje.

O que se observa é que, não obstante a explosão do avanço da tecnologia, de uma forma ou de outra, o ordenamento jurídico busca assegurar a proximidade da atividade jurisdicional à inovação que o tempo impõe. Exemplo evidente e já clássico é a lei 11.419/06, que disciplina o processo eletrônico.

As relações jurídicas que se estabelecem, constantemente vêm ocorrendo no âmbito do ciberespaço, de maneira que a necessidade de o ordenamento jurídico abarcar o âmbito digital está posta, e o processo civil vem na esteira de cumprir essa função dentro da sua esfera de maneira competente.

Nesse compasso, o Código de Processo Civil de 2015 autoriza a prática de atos processuais eletronicamente. Ainda, é possível o uso de resoluções alternativas de conflito através de plataformas online de solução de disputas, e mesmo aspectos mais avançados, como uso de robôs para admissibilidade de recursos, e jurimetria.

Consensualmente essas ferramentas estão aí para ajudar no processo da prestação jurisdicional, sobretudo quanto ao custo dos atos processuais e ao tempo da prática desses atos. Assim, busca-se a eficiência que o mundo digital pode oferecer.

Dentre os inúmeros atos processuais, sejam eles típicos ou atípicos, está o direito à produção probatória, a que o ordenamento jurídico nacional atribuiu o critério da atipicidade da prova. Isso quer dizer que se aceita no direito pátrio qualquer meio de prova que não seja vedado no processo civil brasileiro. Trocando em miúdos, o CPC/2015, notadamente em seu art. 369, sustenta que, para além dos meios de prova listados, e, portanto, típicos, qualquer outro meio é aceito, desde que não proibido.

Assim, é certo que a ata notarial, embora não seja propriamente uma novidade no ordenamento, o é como prova típica, prevista assim no art. 384 do CPC/2015, cuja aplicação, por essa razão, deve ser ampliada.

Porém, embora seja um meio de prova importante, em razão da fé pública própria dos tabeliães, e da dinamicidade desse meio de prova, que permite ao notário formalizar em instrumento a realidade por ele presenciada, como o barulho feito por animais de propriedade de vizinho, pode não ser eficaz frente a celeridade dos fatos no ambiente digital.

2 DIREITO PROBATÓRIO COMO DESDOBRAMENTO DO ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal assegura, dentre as garantias fundamentais, o direito de ação, que encontra-se positivado no art. 5°, XXXV, sob a dicção de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

 Segundo Ferraz Filho[1], “trata-se de princípio que prega a inafastabilidade do Poder Judiciário sobre todas as questões jurídicas [...] toda ameaça ou violação a direito, seja ele fundamental, constitucional ou ordinário, estará sujeita a apreciação do Poder Judiciário.

Vê-se que a Constituição garante a qualquer cidadão o direito de deduzir pretensão em juízo para garantir a inviolabilidade de seus direitos, ainda que exista apenas ameaça a estes.

Ainda, de acordo com Cassio Scarpinella Bueno[2], o citado princípio deve ser interpretado no sentido de que qualquer demanda ou “afirmação de direito” pode ser levada ao Poder Judiciário para elucidação.

O Autor afirma que:

Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer àquele que bateu às suas portas uma resposta mesmo que seja negativa no sentido de que não há direito nenhum a ser tutelado ou, bem menos do que isto, uma resposta que diga ao interessado que não há condições mínimas de saber se há, ou não, direito a ser tutelado, isto é, que não há condições mínimas de exercício da própria função jurisdicional [...][3]

Denota-se que, ainda que eventualmente, o Estado-juiz venha a se manifestar no sentido de que aquele direito levado a ele não exista ou não possa ser exercida a função jurisdicional no caso, ainda assim, é garantido o acesso à justiça. Significa dizer, a grosso modo, que o Judiciário deve estar aberto à qualquer situação que implique na ameaça ou lesão de direitos.

Como desdobramento do direito de ação, também é assegurado pela Lei Maior, a garantia do devido processo legal, explicitado no inciso LIV, também do art. 5º, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Acerca do devido processo legal, Wilson Alves de Souza[4] tece as seguintes considerações:

O princípio do processo devido em direito é o mais amplo dos princípios processuais constitucionais. Trata -se, pois, de princípio derivante (ou irradiante), na medida em que dele decorrem todos os demais princípios processuais. Desse modo, não se pode falar em processo devido em direito se, por exemplo, não se atende aos princípios da ampla defesa, da publicidade, do contraditório, do direito à produção da prova por meios lícitos, da celeridade, da fundamentação das decisões, do processo em tempo razoável, da eficácia das decisões, etc.

Em outras palavras, não se permite que alguém seja privado de seus bens ou de sua liberdade senão apoiado em um processo judicial onde, por sua vez, é assegurado dentre outros direitos, a produção de provas por meios lícitos.

No que concerne ao direito a produção de provas, cumpre mencionar que esta garantia, além de decorrer do supracitado princípio constitucional, também se encontra expresso na Constituição, em seu art. 5º, inciso LV.

O direito a prova, segundo Medina e Wambier[5], compreende o direito de ratificar a verdade dos fatos alegados ou de afastar os fatos alegados pela outra parte, ou seja, o direito à prova contrária.

Em complemento, Humberto Theodoro Junior[6] assevera que:

[...] o direito à prova ocupa, reconhecidamente, posição de extrema relevância no sistema processual, pois, sem ele, as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial; afinal impedir que a parte tivesse direito à prova significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa, a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto.

Desta forma, o direito à prova ocupa extrema importância na sistemática processual pois traduz-se na efetiva “materialização” do exercício do direito de ação e do contraditório.

Ainda sobre o direito fundamental à prova, Fredie Didier Jr[7]. explica que este compõe-se dos seguintes desdobramentos: “ [...] a) o direito à adequação da oportunidade de requerer provas; b) o direito de produzir provas; c) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida; e) o direito ao exame, pelo órgão julgador da prova produzida”.

Nota-se, portanto, que a garantia a produção probatória, não se restringe a somente elaborar a prova, mas também engloba o direito a falar, no processo, sobre as provas obtidas no curso da instrução e também a manifestação do juiz da causa, acerca das mesmas.

Explicando tais aspectos, em especial o direito à produção, o autor narra que este tem caráter instrumental, de modo que sua função é assegurar que as partes tenham amplas oportunidades para comprovar os fatos que alegam[8].

Em outras palavras, deve se certificar que os sujeitos da relação jurídica possam fazer uso de todos os meios de prova imprescindíveis para a validação dos fatos.

Todavia, o doutrinador ressalta que esta ampla possibilidade - no que diz respeito a produção probatória - não deve ser encarada de forma irrestrita, já que tal premissa poderá, excepcionalmente, ser limitada quando colidir com outros valores constitucionalmente protegidos[9].

No que diz respeito aos meios de prova, Wambier e Talamini[10], elucidam que estes “[...] são os diversos instrumentos pelos quais a constatação sobre a ocorrência ou inocorrência dos fatos chega até o sujeito que precisa formar sua convicção (no caso do processo, o juiz). São os mecanismos que permitem aos sujeitos do processo a investigação sobre os fatos da causa.

São, portanto, todas as formas de ser obter elementos que culminem na elucidação da lide posta a julgamento.

Segundo os autores, “vigora o princípio da ampla liberdade probatória. Aceita-se o emprego não apenas dos meios de prova tipificados no ordenamento, mas de todos os demais que não sejam ilícitos nem moralmente inadmissíveis (art. 369 do CPC/2015) ”[11].

E complementam:

Mas também são admissíveis meios atípicos de prova, isso é, meios que, embora não expressamente disciplinados na lei, permitem ao juiz a constatação da existência ou inexistência de fatos. Para tanto, é preciso que tais meios atípicos não sejam ilícitos nem moralmente inadmissíveis (art. 369 do CPC/2015; art. 5.º, LVI, da CF/1988)[12].

Dessa forma, atendo-se tão somente ao processo civil, ainda que o Código de Processo Civil disponha de formas obtenção de provas pré-estabelecidas, é garantida a utilização de outros métodos, desde que lícitos.

No que tange a atipicidade da prova, Paulo Osternack Amaral[13] afirma que:

 [...] é decorrência da atipicidade do exercício do direito de ação. De nada adiantaria existir a ampla possibilidade de acesso ao Judiciário sem que o sistema processual conferisse às partes semelhante amplitude probatória. Com isso, restringir a disponibilidade dos mesmos de prova indicaria limiar a própria garantia constitucional da ação e da defesa. Caberá especialmente ao juiz garantir a que a liberdade probatória consagrada no processo civil brasileiro não seja restringida pela eventual ausência de previsão do meio de prova na lei ou pela ausência de procedimento previamente definido para a produção de uma prova.

Em suma, uma vez que o ordenamento pátrio consagra a amplitude de meios para o acesso à justiça, igualmente deverá garantir a liberdade da produção probatória eis que não se pode tolher o direito de ação do litigante ou de defesa do réu, por ausência de determinação expressa na lei, sobre como deverá ser produzida determinada prova.

O autor, entretanto, não ignora os questionamentos que a prova atípica pode levantar. O autor salienta que

[...]a ausência de um procedimento previsto em lei para a colheita de prova atípica poderia caracterizar ofensa ao devido processo legal, afinal, não se terá respeitado um esquema predeterminado pela lei, por vezes suprimindo o contraditório. [...] A solução que se imagina para esses casos será o exercício do contraditório tão logo a prova seja encartada no processo. Não há dúvida de que não terá havido o contraditório na formação da prova. Mas o fundamental será que as partes tenham a oportunidade de se manifestar sobre tais informações introduzidas no processo, antes que o juiz forme seu convencimento e o exteriorize na sentença[14].

Sendo assim, ainda que a utilização de prova atípica levante questionamentos acerca de possível violação ao processo devido, esta dúvida poderá ser suprida ao oportunizar a parte contrária o direito a falar sobre a prova atípica, tão logo esta seja levada aos autos e antes de o magistrado julgar a lide.

Trata-se, assim, de um modo de garantir o exercício do contraditório e uma maneira de evitar que o excessivo formalismo prejudique o anseio de justiça do cidadão que bate às portas do Judiciário.

3 A VOLATILIDADE DOS FATOS E ATOS JURÍDICOS PRODUZIDOS NO CIBERESPAÇO.

À medida em que a população mundial cada vez mais tem estabelecido diversas relações através da internet, seja por meio de e-mails, Facebook, Instagram, Youtube, WhatsApp e outras redes sociais, fato inexistente até algumas décadas atrás, uma série de controvérsias vêm se revelando, especialmente diante do hiato legislativo a respeito da regulação dessas interações sociais denominadas atos jurídicos.

Essa ligeira mudança nas relações civis fez com que dentro do ciberespaço fosse possível criar relações, discuti-las e até mesmo extingui-las, o que se mostra bastante comum na prática atual.

Para melhor explicitarmos a matéria de fundo faz-se necessário primeiramente sintetizarmos os conceitos de fatos e atos jurídicos, senão vejamos.

 Os fatos se dividem em materiais, aqueles desprovidos de consequência no mundo jurídico, e jurídicos, aqueles relevantes para o direito. O fato jurídico, em sentido amplo, seria todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas.[15]

Nas lições do Ilustre Professor Silvio Venosa[16] encontramos a seguinte definição de fato jurídico:

São fatos jurídicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurídico. Nesse contexto, admitimos a existência de fatos jurídicos em geral, em sentido amplo, que compreendem tanto os fatos naturais, sem interferência do homem, como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana.

Dissecando a classificação do festejado Professor, portanto, tem-se que os fatos naturais independem da vontade humana, porquanto são eventos que acontecem sem que se tenha qualquer vontade direcionada. Por outro lado, os fatos humanos, também chamados de atos jurídicos, configuram-se pela presença da vontade exteriorizada, não bastando apenas a vontade no âmbito mental e interno.

 Dessarte, os fatos jurídicos humanos são aqueles que necessitam da conduta humana para acontecer, e podem ser lícitos ou ilícitos. Este, segundo o professor Tartuce[17], consiste em um ato praticado em dissonância com a ordem jurídica, afrontando direitos e acarretando danos ou prejuízos a outrem.

Passadas as breves considerações conceituais, tem-se que no ciberespaço podemos encontrar uma infinidade de atos jurídicos, seja através das manifestações veiculadas nas redes sociais, das relações privadas nelas estabelecidas ou até mesmo atos negociais que dali são originados.

Portanto, à medida que as redes sociais se tornam instrumentos indispensáveis à comunicação, print screens de conversas, manifestações, interações e acordos passam a integrar cada vez mais os processos judiciais.

A partir disso nos perguntamos: qual seria o grau de confiabilidade das provas documentais extraídas do ciberespaço? considerando que são facilmente manipuláveis e tendem a se esvair caso não sejam prontamente documentadas.

Para chegarmos a uma possível conclusão, necessário que se compreenda inicialmente que o conceito de prova documental possuía um sentido estrito, envolvendo a retratação materializada de algum fato, ou seja, a princípio, a legislação entendia como documento apenas aqueles escritos e devidamente formalizados de acordo com a norma.

A clássica conceituação de provas é vista no estudo da obra de Carnelutti[18], escrita em meados de 1915, em discurso sobre a representação da prova, mais direcionado à distinção de documento e a declaração nele inserta:

Por enquanto, é suficiente advertir que evitar a confusão entre os dois termos é uma verdadeira necessidade lógica, porque a declaração (negócio) é um ato, o documento é um objeto; não é possível pense em um ato como um objeto ou vice-versa! Com o que, se o leitor reflete um pouco sobre isso, é colocado em luz que o requisito formal da declaração não é de forma nenhum o documento, mas a formação do documento; em outras palavras, o que interessa para a forma é escrever (ato), o que interessa para a prova é o escrito (objeto: isto é, que fique escrito; ou ainda, o que decide para a formação ou existência do negócio não é a existência do documento no momento do processo, mas a existência do documento no momento da formação do mesmo negócio, ao passo que o que decide para a prova não é a existência do documento no momento da formação do negócio, mas no momento do processo.

Como se pode notar, a conceituação tradicional de prova, apesar de bastante difundida até a presente data, não mais se coaduna com a realidade jurídico-social existente, haja vista a mutação drástica ocorrida nas relações, em especial com o advento da internet.

Numa abordagem mais contemporânea, o conceito de prova documental pode ser definido de forma bastante elucidativa pelas palavras do Professor Marcacini.[19]

Um conceito atual de documento, para abranger também o documento eletrônico, deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a coisa em que estes se materializam. Isto porque o documento eletrônico é totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado inicialmente no disco rígido do computador do seu criador, não está preso a ele. Assumindo a forma de uma sequência de bits, o documento eletrônico não é outra coisa que não a sequência mesma, independentemente do meio onde foi gravado. Assim, o arquivo eletrônico em que está este texto poderá ser transferido para outros meios, sejam disquetes, CDs, ou discos rígidos de outros computadores, mas o documento eletrônico continuará sendo o mesmo. Documento, assim, é o registro de um fato. [...] Na medida em que a técnica evolui permitindo registro permanente dos fatos sem fixá-lo de modo inseparável em alguma coisa corpórea, tal registro também pode ser considerado documento.

Tarciso Teixeira[20], ao tratar sobre instrumentos eletrônicos aplicados como meio de prova, conceitua documento eletrônico como representação de um fato ou ato produzido em um suporte eletrônico.

No âmbito do direito material brasileiro, o art. 225 do Código Civil de 2002[21] dispõe que as reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, salvo a parte contra quem forem exibidos não lhes impugnar a exatidão.

Já no âmbito do direito processual brasileiro, o art. 439 do Código de Processo Civil anuncia que: "A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei".

Não obstante a isso, o art. 440 do Código de Processo Civil diz que “O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor”.

Nesse aspecto, vale mencionar que os prints de tela, a despeito de não estarem previstos em lei, são utilizados comumente como meio de prova documental eletrônica, com o objetivo de fazer prova de fatos ocorridos no ambiente digital, em especial nas redes sociais, como Facebook e WhatsApp.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sinalizou entendimento, em matéria processual criminal, no sentido de que prints de tela, no caso, do aplicativo WhatApp Web, são meios de provas frágeis, uma vez que produzido unilateralmente e facilmente manipulável. Colaciona-se o julgado da referida Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NOTÍCIA ANÔNIMA DO CRIME APRESENTADA JUNTO COM A CAPTURA DA TELA DAS CONVERSAS DO WHATSAPP. INTERLOCUTOR INTEGRANTE DO GRUPO DE CONVERSAS DO APLICATIVO. POSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS PELO PODER PÚBLICO. ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. NULIDADE VERIFICADA. DEMAIS PROVAS VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. Consta dos autos que os prints das conversas do WhatsApp teriam sido efetivados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é, seria um dos próprios interlocutores, haja vista que ainda consta no acórdão do Tribunal de origem que, "como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça que '(...) a tese da defesa de que a prova é ilícita se contrapõe a tese da acusação de que as conversas foram vazadas por um dos próprios interlocutores devendo ser objeto de prova no decorrer da instrução processual'".

3. Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois "é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato.

Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários" (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018). [...][22] (grifo nosso).

Já no âmbito processual civil, o entendimento dos Tribunais Pátrios também vem se consolidando no mesmo sentido, isto é, de que prints de telas de computadores são provas unilaterais e manipuláveis, conforme julgados abaixo:

CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA NEGATIVA DE RELAÇÃO JURÍDICA E DÉBITO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. TELAS SISTÊMICAS. PROVA UNILATERAL. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.[23] (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA - PRINTS DE TELAS DE COMPUTADOR - DOCUMENTOS UNILATERAIS - DÉBITO NÃO COMPROVADO - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO. Não comprovada a existência da dívida, a cobrança em face da parte não é legítima, devendo ser declarada a inexistência do débito. A juntada de meras telas de computadores, devidamente impugnadas pela parte autora, não tem valor probante o que afasta a legalidade da cobrança. A fixação do quantum indenizatório deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.[24] (grifo nosso).

É consabido que algumas recentes normas trouxeram maior segurança jurídica às provas produzidas no âmbito virtual, a exemplo do Código de Processo Civil de 2015, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD - Lei nº 13.709/2018) e a Lei do Processo Eletrônico de 2006 (Lei nº 11.419/2006) que, com exceção de dois parágrafos inseridos ao art. 11 em 2019, não foi atualizada desde a sua publicação.

Assim, o que se tem hodiernamente de mais valia a respeito do modo de produção de provas é o disposto no artigo 411, II, do Código de processo civil que “considera autêntico o documento quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei”[25].

Contudo, muito embora sejam relevantes as contribuições dessas legislações para o progresso da informatização processual, ainda não há parâmetros ou vetores que orientem a extração de provas documentais do ciberespaço de modo a possuírem autenticidade, confiabilidade e presunção de veracidade – ao menos relativa – ao serem apresentadas em juízo, razão pela qual se mostra importante debater sobre os meios de provas eficazes para conferir autenticidade e segurança à comprovação de fatos e atos jurídicos ocorridos no ciberespaço, perfazendo uma análise acurada da questão.

4 MEIOS PROBATÓRIOS ALTERNATIVOS À ATA NOTARIAL COMO INSTRUMENTOS EFICAZES NA COLETA DE FATOS E ATOS JURÍDICOS OCORRIDOS NO CIBERESPAÇO.

Como visto no tópico anterior, com o advento da Era Digital surgiu a possibilidade de ocorrer diversos fatos e atos jurídicos no meio tecnológico, fazendo com que o Direito avançasse para recepcionar os documentos digitais, cujo objeto é imaterial e incorpóreo.

Diante disso, é necessário que os meios de prova sejam renovados para validarem e certificarem a existência dos atos e fatos desenvolvidos no ambiente digital, uma vez que, como já tratado, as relações sociais, em especial àqueles que originam fatos jurídicos, têm ocorrido com preponderância no ciberespaço.

Nesse contexto e, considerando que a jurisprudência caminha pela não conhecimento de prints de tela como prova documental eletrônica válida para certificar a existência do fato, tem-se verificado na prática forense que os operadores do direito passaram a utilizar a ata notarial como meio probatório para comprovar a integridade e veracidade dos fatos ocorridos no ambiente virtual.

Caso marcante e de repercussão internacional do uso da ata notarial como meio de prova de fatos produzidos no ciberespaço foi o caso envolvendo o jogador profissional de futebol Neymar Jr, em junho de 2019. O respectivo se valeu da ata notarial para atestar as trocas de mensagens com a jovem que o denunciou por suposta prática do crime de estupro.  O conteúdo da ata notarial, no caso, abrangeu as conversas eletrônicas constantes no aplicativo de mensagens instantâneas do smartphone do jogador, como também imagens e vídeos[26].

Luiz Guilherme Loureiro[27] define ata notarial como instrumento público que tem por objetivo conferir fé pública a fatos constatados pelo notário, através de qualquer dos seus sentidos.

Nos termos do art. 384 do Código de Processo Civil, a ata notarial é prova documental típica e adequada para atestar ou documentar a existência e o modo de existir de algum fato, lavrado por tabelião a pedido do interessado. Afora a descrição do fato por escrito pelo notário, por meio de seus sentidos (visão, audição, tato, olfato e paladar), a ata notarial abrange também imagens ou som gravados em arquivos eletrônicos, conforme dispõe o parágrafo único do art. 384 do Código de Processo Civil.

Luiz Guilherme Loureiro[28] exemplifica o uso da ata notarial para constatar conteúdo de comunicação eletrônica recebida por correio eletrônico ou mensagens de texto via SMS, recebida em telefones e tabletes, como também para registrar fatos constantes em páginas de redes sociais na internet.

Não há dúvidas, portanto, de que a ata notarial, a grosso modo, confere certa segurança e força probatória para comprovar os fatos produzidos no meio digital, especialmente nos casos de posterior exclusão do fato constatado pelo notário, dada a volatilidade e mutabilidade do ciberespaço.

Entretanto, existem outros meios probatórios considerados mais eficientes do ponto de vista técnico e menos onerosos, tendo em vista que ata notarial, conforme pesquisa realizada no Estado de Rondônia, custa R$214,21 a primeira folha e R$71,41 por folha adicional[29].

Um dos meios alternativos é o blockchain, tecnologia que proporciona, com segurança e de modo descentralizado, uma série de transações de ativos, dentre os quais o conteúdo de um determinado documento. As transações realizadas por blockchain são registradas numa espécie de registro público, que é compartilhável  e imutável[30].  

Uma plataforma que tem ganhado notoriedade na utilização da tecnologia blockchain para fazer prova de fatos ocorridos no meio digital com autenticidade e segurança é a empresa OriginalMy[31].

Referida empresa cita três características principais que fazem com que o blockchain torne a coleta de provas sobre conteúdos online segura, quais sejam:

A imutabilidade impede que dados possam ser alterados ou deletados após o registro. Dessa forma, as provas certificadas em Blockchain não podem ser perdidas, mesmo que as postagens originais sejam removidas.

Cada arquivo certificado em Blockchain possui um timestamp, ou carimbo de tempo, que informa com precisão a data e horário da certificação. Tais metadados, como explicado anteriormente, são essenciais em juízo.

O hash, ou identificação criptográfica, é calculado a partir de cada documento, e é certificado em Blockchain. Caso alguma alteração seja feita no relatório com a prova coletada, o novo hash será diferente do original. Com isso, é possível provar a sua autenticidade em juízo.[32]

Para fins jurídico, a tecnologia blockchain poderia ser aplicada para registrar acontecimentos no ambiente digital, como por exemplo conversas em aplicativos de mensagem instantânea, postagens de textos, imagens e vídeos em redes sociais e páginas de internet.

Como as provas digitais são voláteis e mutáveis em um curto período de tempo, a tecnologia blockchain tem a capacidade de comprovar a autenticidade do conteúdo de um documento de modo muito mais eficaz do que uma simples print de tela, considerando as características supramencionadas.

Vale destacar, ainda, que diferentemente da ata notarial, que exige um notário para a lavratura do documento, bem como que o mesmo seja realizado durante o expediente do cartório, o registro da prova eletrônica na tecnologia blockchain permite que tudo seja realizado virtualmente, sendo que a prova pode ser preservada em qualquer dia e horário e por qualquer pessoa.

Ainda não há entendimento consolidado do Poder Judiciário sobre o uso da tecnologia blockchain como meio de prova hábil e legítimo a conferir autenticidade e segurança à prova documental eletrônica.

Contudo, já há decisão, no caso da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2237253-77.2018.8.26.0000, em 19 dezembro de 2018, no sentido de não haver necessidade de se conceder medida liminar de abstenção de comunicação de terceiros sobre os pedidos formulados pelo agravante, que consistia em obter dados de usuários responsáveis por publicações ofensivas no Facebook e Twitter, tendo em vista que o fato entendido como violador dos direitos do agravante, autor da demanda, já havia sido preservado pela uso da tecnologia blockchain, por meio da plataforma OriginalMY[33].

Ou seja, ainda que de modo comedido, o Poder Judiciário vem sinalizando pela autenticidade e segurança do uso da tecnologia blockchain como meio de prova  hábil para registrar os fatos ocorridos no ambiente virtual.

Outro meio de prova que vem ganhando notoriedade no mundo jurídico é a plataforma digital da empresa Verifact.[34] Segundo noticiado pela empresa em seu sítio eletrônico, ela fornece serviço virtual para registrar fatos ocorridos no ciberespaço, utilizando-se de métodos forenses validados internacionalmente, como a ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013 e as diretrizes iniciais da Cadeia de Custódia prevista na Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).[35]

Segundo o parecer jurídico[36] de lavra dos advogados Vicente Takaji Suzuki, inscrito na OAB/PR sob o n. 38.848 e Hugo Ferando Men Lopes, inscrito na OAB sob o n. 86.989, a plataforma Verifact é capaz de oferecer autenticação, confidencialidade, integridade, não-repúdio e tempestividade às provas eletrônicas coletadas no ciberespaço, porquanto emprega medidas efetivas para impedir manipulações no processo de registro das provas no ambiente virtual fornecido pela empresa para coletar provas.

Os pareceristas citados esclarecem que a plataforma Verifact, no tocante à autenticação, permite identificar a autoria do documento produzido por meio registro do usuário na plataforma. Já no que diz respeito à confidencialidade, afirmam que a plataforma permite que a captura técnica dos fatos ocorridos no ambiente virtual não permite o acesso de terceiros sem a permissão do usuário responsável pela produção do documento. Em relação à integridade, dizem que os dados coletados não permitem serem manipulados, pois os documentos eletrônicos são protegidos por carimbo de tempo criptográfico e pode ser assinado digitalmente para conferir maior autenticidade. No que toca ao requisito não-repúdio, afirmam que a plataforma disponibiliza ao interessado a possibilidade de validar de modo manual a integridade dos documentos eletrônicos produzidos, de forma que o procedimento permite a identificação de qualquer tipo de alteração, sejam acidental ou proposital, em ato posterior à sua finalização. Por fim, no que se refere à tempestividade, citam que os documentos eletrônicos coletados na plataforma são expedidos com o carimbo de tempo da ICP/Brasil, emitido pela autoridade certificadora Brasileira, instituída para garantir autenticidade, integridade e a validade jurídica aos documentos digitais[37].

Vê-se, pelo exposto, que a plataforma Verifact se mostrar como um meio viável de produção de prova digital de fatos e atos ocorridos no ciberespaço, com maior força probante que os prints de tela, dado que a plataforma dispões de uma cyber segurança para extração de fatos e atos ocorridos no meio virtual, por meio de um ambiente controlado e sem interferência, além de ser auditável, para constatação de eventual manipulação.

Cabe registrar que algumas instituições públicas, como o Ministério Público do Estado de São Paulo[38] e o Ministério Público do Estado da Bahia[39], firmaram acordo de cooperação técnica com a empresa Verifact para o registro de provas de fatos e atos ocorridos no ciberespaço, o que demonstra a confiabilidade da plataforma como meio de prova alternativo à ata notarial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É incontroverso que a Era Digital trouxe mudanças significativas no modo de as pessoas se comunicarem. No que toca ao Direito Probatório Processual, a Era Digital reverberou alterações substanciais no que diz respeito à produção de provas autênticas e seguras, dada a volatilidade dos fatos e atos ocorridos no ciberespaço.

Dito isso, o grande desafio do direito probatório no âmbito digital é o de conferir autenticidade e segurança aos fatos e atos jurídicos desenvolvidos no ciberespaço.

Isso porque os fatos e atos jurídicos ocorridos no ciberespaço são dotados de alta volatilidade, o que abrange a mutabilidade e dinamicidade com que eles são realizados no ambiente virtual.

Quando se mostra necessário invocar a tutela judicial envolvendo fatos e atos jurídicos ocorridos no meio digital, nota-se que os meios convencionais de provas previstos nas normas adjetivas têm se mostrado incapazes de conferir a devida segurança e autenticidade para que o juízo se convença da prova apresentante e exerça o livre convencimento motivado.

Tal celeuma fez com que os operadores do direito começassem a se valer da ata notarial como instrumento probatório eficaz a conferir segurança e autenticidade aos fatos e atos jurídicos desenvolvidos no ambiente digital, já que ao notário lhe foi entregue o poder legal de, quando solicitado, autenticar e certificar, com força jurídica probatória, um determinado fato e ato jurídico, em especial aqueles desenvolvidos no ambiente virtual.

Ocorre que a ata notarial possui um custo elevado para sua elaboração, além do que possui um limitador temporal para que seja feita, que é o horário de funcionamento dos Tabelionatos, prejudicando assim o pleno exercício de um direito fundamental de acesso à justiça, qual seja: o direito probatório.

Nesse cenário, foi apresentado no presente trabalho meios alternativos à ata notarial, sendo o uso da tecnologia blockchain e a plataforma Verifact. Referidos meios alternativos sucedem como novos instrumentos probatórios eficazes para conferir veracidade, autenticidade e segurança aos fatos e atos jurídicos ocorridos no ciberespaço, além de se sobressaírem à ata notarial por serem menos custosos e sem limite temporal para serem utilizados.

Contudo, por se tratarem de meios atípicos de prova, somada à necessidade de familiarização dos operadores do direito acerca da tecnologia aplicada na coleta dos fatos e atos jurídicos praticados no ciberespaço, há um longo caminho para que esses meios de provas sejam utilizados com maior frequência pelos operadores do direito, bem como aceitos pelo Poder Judiciário como instrumentos probatórios autênticos e eficazes.

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