RESUMO: O presente estudo, cuja metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, tem como tema central a análise de como algumas das principais correntes do pensamento jurídico positivista trabalhavam com a questão da norma jurídica e a atividade criativa desenvolvida pelos magistrados através da interpretação dos textos legais. Diversas correntes do pensamento jurídico pós-Segunda Guerra Mundial, alegando a necessidade de superação de um modelo de aplicação do Direito baseado na exegese dos textos legais, buscaram nutrir o aplicador das normas jurídicas de instrumentos capazes de conferir-lhes possibilidade de solucionar casos de forma justa e não apenas de acordo com a lei. Veremos no presente artigo o modo como as teorias pós-positivistas se relacionam com as ideias veiculadas nas correntes positivistas precedentes e se realmente propõem uma superação ou apenas dão um novo contorno àquilo que já era defendido.

Palavras-chave: Positivismo jurídico. Pós-positivismo. Escola Histórica do Direito. Escola da Exegese. Jurisprudência dos Conceitos. Pandectistas. Jurisprudência dos Interesses. Positivismo Jurídico Kelseniano. Teoria Pura do Direito. Positivismo Jurídico de Herber Hart.

RESUMEN: El presente estudio, cuya metodología fue la investigación bibliográfica, tiene como tema central el análisis de cómo algunas de las principales corrientes del pensamiento jurídico positivista trabajaron el tema de las normas jurídicas y la actividad creativa desarrollada por los magistrados a través de la interpretación de los textos jurídicos. Varias corrientes del pensamiento jurídico posterior a la Segunda Guerra Mundial, alegando la necesidad de superar un modelo de aplicación del derecho basado en la exégesis de los textos jurídicos, buscaron nutrir al aplicador de las normas jurídicas con instrumentos capaces de darle la posibilidad de resolver los casos de manera justa y no conforme a la ley. En este artículo veremos cómo las teorías pospositivistas se relacionan con las ideas transmitidas en corrientes positivistas anteriores y si realmente proponen una superación o simplemente dan un nuevo esbozo a lo que ya se defendía.

Palabras clave: Positivismo Jurídico. Pospositivismo. Escuela Histórica de Derecho. Escuela de Exégesis. Jurisprudencia de Conceptos. Pandectistas. Jurisprudencia de Interés. Positivismo Jurídico Kelseniano. Teoría Pura del Derecho. El Positivismo Jurídico de Herber Hart.

1. INTRODUÇÃO

Antes de adentrarmos o estudo de como algumas das principais correntes do pensamento jurídico positivista trabalhavam com a questão da norma jurídica e a atividade criativa desenvolvida pelos magistrados através da interpretação dos textos legais, deve-se ter em conta que não é recomendável estabelecer uma comparação valorativa entre uma ou outra corrente, de forma a indicar a mais ou a menos correta. Cada escola do pensamento jurídico é uma construção das ambições e necessidades da época em que surgida ou consolidada, fruto de cada período histórico vivenciado por um povo ou pela humanidade em geral.

Deve-se rejeitar o relacionamento dos termos “evolução” e “pensamento jurídico”, pois falar do estudo da evolução do pensamento jurídico significaria entender que as diversas correntes que se apresentam em dado local ou tempo seriam superiores às anteriores.

Para compreendê-las, deve o estudioso transportar-se para seu período histórico e assim olhá-las com os olhos daquele tempo, deixar de lado os preconceitos e as conquistas de sua época e perscrutar as práticas dos seres humanos que ali viveram, hipotetizando quais seriam seus anseios e aspirações.

Para entender os exegetas, por exemplo, é preciso voltar à França pós-Revolucionária, observar as conquistas que para aquela época representou a limitação dos poderes políticos, econômicos e sociais que regiam o Antigo Regime, e a ascensão de uma classe burguesa economicamente forte, mas até então politicamente impotente. Lembremos ainda o avanço que foi a codificação, unificando em um único corpo legislativo diversas normas jurídicas, restringindo a atuação de magistrados que estavam intimamente ligados à monarquia em decadência. A produção legislativa era tão intensa que se fazia crer na completude do ordenamento jurídico, cabendo aos juízes a mera função de ser “a boca que pronuncia a lei”.

Precisamos ter em mente, ainda, que a passagem de uma para outra forma do pensar juridicamente não se dá de modo instantâneo, mas gradualmente, sendo comum encontrarmos em um mesmo ordenamento jurídico diversas concepções aparentemente antagônicas convivendo em harmonia.

Ao longo da exposição buscaremos demonstrar qual ou quais métodos que a hermenêutica clássica nos legou se relaciona com cada corrente do pensamento jurídico estudada, posto que, conforme assinala Leonardo Ziesemer Schmitz (2015, p. 91), todo método interpretativo guarda “íntima relação com a escola de pensamento onde mais se desenvolveram (...). Cada método, então, é fruto de uma ideologia própria; sua utilização conduz aos resultados esperados pela respectiva escola de pensamento”.

2. A DUALIDADE "DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO".

Neste tópico não serão abordadas as escolas ou correntes de pensamento do naturalismo ou positivismo jurídico, mas tão somente a distinção histórica sobre o que se entende por direito positivo e direito natural. A compreensão de tal distinção será a base para o posterior estudo acerca das diversas correntes da filosofia jurídica que põe em evidência um ou outro ponto de vista das normas jurídicas, além deixar o leitor mais familiarizado com os termos que serão abordados ao longo da obra.

Explica Norberto Bobbio (1996, p. 15-19) que o positivismo jurídico surge como uma derivação do termo direito positivo, em contraposição ao direito natural. O direito positivo seria o direito posto pelo ser humano, a norma erigida da convenção humana, enquanto o direito natural é composto das normas advindas da natureza humana, não de um acordo sobre as normas que deveriam viger em dada sociedade numa determinada época.

O autor cita que desde os tempos de Aristóteles, isto é, no século IV antes de nossa Era, já se fazia a distinção entre direito positivo e natural. Positivo seria o direito legal, variável conforme a noção do justo vigorante em cada lugar, uma norma de conduta que, uma vez sancionada torna-se direito, adquire juridicidade, mas que antes disso pode ser até algo irrelevante. Desta forma, uma determinada ação poderia ser realizada de qualquer maneira, mas, depois que uma dessas maneiras é convencionada como a correta, quando a norma é posta pelos seres humanos, torna-se ela obrigatória. De modo exemplificativo, em nosso direito o Poder Público possui regras positivadas específicas de contratação, as quais devem ser fielmente observadas pelo administrador público.

Por outro lado, ainda nos tempos aristotélicos, natural seria o direito que em qualquer lugar, independentemente mesmo da noção do justo para uns ou para outros, mantém sempre a mesma essência. Pode-se afirmar que em todas as sociedades há a proibição do roubo e do homicídio, fato este que independeria da ideia de justo ou injusto própria de cada ser humano.

Enquanto o direito positivo é variável, podendo ser um numa comunidade e outro totalmente diferente noutra, a depender do valor atribuído aos fatos em dado local, o direito natural é imutável no espaço, sendo pouco relevante a valoração que cada um possa dar ao fato por ele abarcado.

O direito romano tratava do assunto de maneira não muito diferente. A distinção entre o direito natural e o positivo, para o direito romano, estava fundada na diferenciação entre o direito das gentes e o direito civil. Aquele representando o direito natural e este o positivo.

O direito das gentes, ou jus gentium, nasceu da necessidade de regulamentar as relações entre os romanos e os povos não-romanos. O direito civil era aplicável tão somente aos cidadãos romanos, excluindo do campo de sua incidência todas aquelas pessoas que assim não eram consideradas. Nguyen Quoc Dinh (2003, p. 39-40) destaca que o crescente comércio entre os povos da antiguidade durante a expansão de Roma, no período marcado entre o declínio da República e o surgimento do Império Romano, foi o ambiente propício para a elaboração de um direito que tutelasse não só os interesses dos cidadãos romanos, mas também pudesse ser aplicado a todos os povos não-romanos.

Ainda que se tratasse de um direito eminentemente privado, por preocupar-se com mais atenção em regular a atividade comercial, o direito romano das gentes imprimiu a ideia de que poderia haver “um direito comum da humanidade que, para valer para todos os povos, deveria fundar-se em princípios extraídos da razão humana” (QUOC DINH, 2003, p. 40).

Diferentemente do direito das gentes – oriundo da razão natural, não possuindo limites políticos, territoriais, sendo comum a toda a humanidade –, o direito civil, ou jus civile, possuiria seu âmbito de incidência limitado no tempo e no espaço. É o direito vigente para determinado povo, criado por ele e para ele (BOBBIO, 1996, p. 15-22).

Tal concepção do que seria o direito natural e o positivo manteve-se, com poucas variações, desde o pensamento jurídico da antiguidade ao dos tempos atuais. Norberto Bobbio (1996, p. 22-23) sintetiza da seguinte forma o entendimento sobre a dualidade direito natural e direito positivo:

Podemos destacar seis critérios de distinção:

a)         O primeiro se baseia na antítese universalidade/particularidade e contrapõe o direito natural, que vale em toda parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares (Atistóteles, Inst. – 1ª definição);

b)        O segundo se baseia na antítese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo, o positivo muda. (Inst. – 2ª definição –, Paulo); esta característica nem sempre foi reconhecida: Aristóteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espaço, mas não acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que também o direito natural pode mudar no tempo;

c)         O terceiro critério de distinção, um dos mais importantes, refere-se à fonte do direito e funda-se na antítese natura-potestas populus (Inst. – 1ª definição –, Grócio);

d)        O quarto critério se refere ao modo pelo qual o direito é conhecido, o modo pelo qual chega a nós (isto é, os destinatários) e lastreia-se na antítese ratio-voluntas (Glück): o direito natural é aquele que conhecemos através de nossa razão. (Este critério liga-se a uma concepção racionalista da ética, segundo a qual os deveres morais podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepção racionalista da filosofia). O direito positivo, ao contrário, é conhecido através de uma declaração de vontade alheia (promulgação);

e)         O quinto critério concerne ao objeto dos dois direitos, isto é, aos comportamentos regulados por estes: os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vedado) (Aristóteles, Grócio);

f)          A última distinção refere-se ao critério de valoração das ações e é enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que é bom, o direito positivo estabelece aquilo que é útil.

Na Idade Média o direito natural confundia-se com os dogmas do Cristianismo, podendo suas normas ser encontradas nos textos do Antigo Testamento e do Evangelho. Era um direito oriundo da vontade de Deus. Tal afirmativa, conforme ensina Norberto Bobbio (1996, p. 19-20), pode ser extraída do Decreto de Graciano, uma grande compilação das normas de direito canônico existentes até o século XII e que mais tarde, juntamente com outras cinco grandes compilações, viria a formar o Corpus Juris Canonici (Corpo de Leis Canônicas, em tradução livre).

A noção de direito positivo externada por Maria Helena Diniz (2010, p. 6-7) encontra similitude em relação aos quatro primeiros critérios estabelecidos por Bobbio, donde a doutrinadora, para chegar à sua definição, conjuga o aspecto sociável do ser humano com a necessidade de pacificação dos conflitos havidos dessa relação inter-humana, passando pela existência do Estado como fonte criadora das normas jurídicas – o que não faz com exclusividade, posto que cada grupo social pode possuir suas normas próprias, mas tais normas encontram-se condicionadas ao poder político do Estado, uma vez que ele é “uma instituição maior, que dispõe de amplos poderes e que dá efetividade à disciplina normativa das instituições menores” –, e pela ideia de que o direito positivo nem sempre é o mesmo para todo e qualquer povo, pois ele surge das necessidades e desejos vividos em cada período histórico.

Deste modo, “o direito positivo é o conjunto de normas, estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época.”. (DINIZ, 2010, p. 8).

Entendida a diversas significantes que tomaram os termos direito natural e direito positivo ao longo da História, passaremos agora ao estudo de algumas das correntes do pensamento jurídico, a começar por aquele que marcou a transição do pensamento jurídico medieval para o moderno, o chamado direito natural racionalista que, como bem salienta Wieaker (1967, p. 280), “[...] não constitui senão um curto capítulo histórico das muitas mais vastas manifestações do jusnaturalismo”.

3. DIREITO NATURAL RACIONALISTA

Orlando de Almeida Secco (2009, p. 31-34) registra que a concepção de direito natural adotada na modernidade, notadamente por influência de Hugo Grotius e Emmanuel Kant, vai ao encontro de um direito oriundo da razão humana, em contraposição àquela noção de direito natural fundado na natureza das coisas ou na vontade divina difundida na época da Escolástica.

Era o que se chamava direito natural racionalista, em oposição ao direito natural fundado na teologia e na autoridade que vigorou nos idos da Idade Média. José Reinaldo de Lima Lopes (2011, p. 170) afirma que “o jusnaturalismo estará associado ao Iluminismo na busca de uma razão crítica e pretenderá ser o juiz da tradição anterior condenando-a como fruto do preconceito e das trevas”.

Diz-se direito natural racionalista porque é através da “observação da natureza humana que, com o emprego do método cartesiano, fará com que o direito natural seja deduzido da sociabilidade humanista” (BRANDÃO, 2012, p. 159).

Através do conhecimento racional acreditava-se que era possível se livrar das amarras do pensamento dogmático da Igreja, amplamente difundido por meio das Universidades por ela fundadas na Europa medieval.

Antonio Paulo Rezende e Maria Thereza Didier registram que:

Os filósofos ilustrados acreditavam que o homem era capaz de reformar a sociedade, libertar-se dos preconceitos, educar-se para uma realidade que o tirasse definitivamente das trevas. Para eles, a razão era a grande luz que deveria iluminar os caminhos da humanidade, daí o termo iluminismo. O racionalismo proposto por Descartes no século anterior fazia adeptos, o materialismo atraía pensadores, a religião sofria abalos, a burguesia procurava se articular em torno das propostas de mudanças que a favoreciam (REZENDE e DIDIER, 2001, p. 280).

Foi a razão e a natureza gregária do ser humano que levaram à formação do Estado por meio de um contrato social, instrumento pelo qual o ser humano abdicou parte de sua liberdade prol da segurança e de outros objetivos que só poderiam ser alcançados coletivamente (BRANDÃO, 2012, p. 159-160).

Para Wieacker (1967, p. 288) os métodos do direito natural racionalista baseiam-se na transformação do homem, que antes era visto como uma obra “divina, eterna e desenhada à semelhança do próprio Deus”, em objeto de “observação e de conhecimento liberto de pressupostos, procurando, assim, as leis naturais da sociedade”.

Em termos mais específicos: à convicção em uma lei eterna, universal, imutável e perceptível por todos os homens a partir da observação de sua própria natureza que norteava a filosofia moral dos estóicos, aliava-se, naquele momento histórico, a idéia de construção de um método formal que garantisse cientificidade para o saber jurídico, nos moldes da física e da matemática, e pelo qual se poderia, com o uso da razão individual e dos procedimentos intelectuais da lógica, deduzir as normas reguladoras do convívio dos homens em sociedade. (LYRIO, 2006, p. 16)

Contudo, em que pese o viés de superação de um pensamento jurídico anteriormente dominado por uma fé irracional e autoritária, em seu germe os pensadores do direito natural racionalista ainda guardavam certa ligação com os dogmas medievos, ligação essa que só seria superada a partir de uma segunda geração de pensadores jusracionalistas (WIEACKER, 1967, p. 303-305).

4. AS BASES DO POSITIVISMO JURÍDICO: A Escola Histórica do Direito

Na transição entre o naturalismo racional e o positivismo jurídico encontra-se a Escola Histórica do Direito que, com sua crítica aos postulados jusnaturalistas, teria preparado o terreno no qual se assentaria e desenvolveria o positivismo a partir do Século XX (CARVALHO, s. d., p. 67)

A Alemanha do início do Século XIX estava vivendo um momento de invasões por parte do expansionismo francês encabeçado por Napoleão Bonaparte. Diversos territórios do antigo Sacro Império Romano-Germânico estavam sob domínio da França, que impôs aos locais as normas do Código Napoleônico. Os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade pregados pela Revolução Francesa pareciam inexistir em relação aos povos dominados.

Apesar de diversos reinos, principados ou cidades livres (a Alemanha encontrava-se ainda fragmentada, sua unificação ocorreria apenas no final do Século XIX, por volta de 1871) terem adotado o Código Napoleônico, havia muita resistência em relação à introdução das normas do direito francês nos territórios alemães em razão do domínio que seus vizinhos quiseram exercer sobre eles (CAENEGEM, 1999, p. 218-219)

Além das questões políticas, envolvendo a dominação e o expansionismo francês, questões de ordem ideológica também causavam empecilhos à consolidação do direito codificado na Alemanha, muitas delas relativas a quais seriam as fontes empregadas para sua elaboração. Foi somente após a unificação da Alemanha que a necessidade de elaboração de um Código de Leis tornou-se mais forte.

Del Veccio (2004, p. 143-144) afirma que o historicismo jurídico possui estreita ligação com o historicismo filosófico, por crer que o espírito do povo (Volksgeist), a vontade popular manifestada através dos costumes, seria a genuína fonte das normas jurídicas. O direito consuetudinário, por tal motivo, foi sobrevalorizado pela Escola Histórica.

Conforme veremos adiante acerca do signo linguístico, é a comunidade linguística que determina a relação entre a palavra (significante) e a significação de base que ela remete. De igual forma, para os historicistas o direito é antes uma criação da sociedade, sendo o legislador, assim como o gramático, aquele incumbido apenas de registrar o que a sociedade criou (DEL VECCIO, 2004, p. 144). Os gramáticos não criam ou modificam a língua, eles a registram, e o legislador não cria a norma, mas apenas a torna positivada na legislação. Neste sentido, as palavras de Del Veccio:

Especialmente notável, nesse propósito, o paralelo entre o direito e a linguagem: como a linguagem surge e se desenvolve espontaneamente, sem o trabalho dos gramáticos, que só posteriormente lhe fixam os princípios e as regras, extraindo-os do fato de sua existência, assim o direito não é criação do legislador, mas uma produção instintiva e quase inconsciente, que se manifesta no fato, e só em uma fase posterior aceita a elaboração reflexiva por meio dos técnicos, que são os juristas. (DEL VECCIO, 2004, p. 144)

Sobre as características fundamentais do historicismo jurídico, Norberto Bobbio (1996, 47-51) elenca cinco delas, as quais serão abaixo delineadas.

Ao contrário do jusnaturalismo, que pregava a existência de uma natureza imanente ao ser humano, cuja essência se mantinha inalterada no espaço e no tempo, podendo ser apreendida através da razão, os historicistas acreditavam no caráter individual e mutável dos homens.

Não existe o Homem (com H maiúsculo) com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico... (BOBBIO, 1996, p. 48)

Por essa razão, também o direito não seria algo que surge acidental e arbitrariamente, mas antes um produto das condicionantes históricas de cada sociedade, existindo para cada qual um conjunto de normas que melhor se adequa à sua realidade, que varia no espaço e no tempo.

Igualmente, a História não segue uma linha racional de desenvolvimento, como se tudo fosse pensado e planejado para ocorrer de determinada forma. É a irracionalidade humana, entendida como resultado de ações baseadas no “elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o sentimento” que impulsionam a vida e as mudanças sociais.

[Nasce o direito de] um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas, populares, as quais se encontram na origem da sociedade, por baixo das incrustações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno. (BOBBIO, 1996, p. 51)

Conjugada com a percepção de que a História é movida pela irracionalidade humana, os historicistas comungam de um “pessimismo antropológico” por acreditarem que muitas das mudanças sociais são levadas a cabo por motivos escusos de uma elite dominante, não por uma razão comum em prol da coletividade.

A história consiste em grande parte em miséria, que a soberba, a ambição, a avareza, a vingança, a lascívia, a revolta, a hipocrisia, a avidez descontrolada e as paixões desenfreadas espalham pelo mundo... Tais vícios são a causa dessas tempestades. Religião, moral, leis, privilégios, liberdade, direitos do homem são pretextos dos quais se servem os poderosos para poder governar a massa humana mobilizando e jogando com suas paixões. (BURKE apud MEINECKE apud BOBBIO, 1996, p. 49)

Desta forma, desconfiam sempre daquilo que se apresenta como novo, inclusive se opondo à pretensão de codificação da legislação alemã, por crer que tal atitude de “cristalização do direito numa única coletânea legislativa” seria prejudicial ao povo alemão (BOBBIO, 1996, p. 52).

No mesmo sentido é o ensinamento de Billier e Maryioli, ao afirmarem o seguinte:

Segundo ele [Savigny], as leis e, forçosamente, os códigos, impõem uma rigidez contra-natureza ao direito, que deve, ao contrário, seguir os meandros da prática e do costume e permanecer como a expressão mais imediata possível da consciência jurídica de um povo (BILLIER e MARYIOLI, 2005, p. 191).

Ligado ao pessimismo e à desconfiança em relação ao novo, as duas outras características do historicismo é o amor ao passado, numa tentativa de reviver o antigo direito romano, e o amor pela tradição, “pelas instituições e os costumes existente na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento, secular”. (BOBBIO, 1996, p. 50-51).

Billier e Maryioli (2005, p. 191-192) sustentam que, apesar de aparentemente a Escola Histórica se opor ao positivismo, pregando a noção de que o direito emana da vontade do povo, há diversos escritos de Savigny e de Georg Putch que denotam o caráter positivo dessa corrente do pensamento jurídico moderno, “uma vez que ambos desenvolvem um método formalista visando fazer do direito um tipo de ciência pela elaboração científica do direito em vigor (a ciência jurídica será, assim, uma fonte de direito)”. Neste sentido:

[...] a escola histórica implica sem dúvida em muito mais positivismo que a escola francesa da exegese ou a escola anglo-saxônica da jurisprudência analítica, no sentido em que ela nega todo valor superior à história e no fundo reduz o direito ao próprio fato das normas em vigor. (BILLIER et al, 2005, p. 191)

Defendem os autores que o conceito de Volksgeist nada mais é que um argumento romântico para defender “uma visão da unidade lógica de um sistema de direito”, reduzindo, ao final, o trabalho do jurista ao estudo da “genealogia de conceitos que não é mais histórica, é lógica”.

Partindo da defesa da unidade do sistema jurídico, teria começado a se desenvolver na Alemanha um novo modo de entender o Direito, que ficou conhecido como Pandectismo.

Antes de falarmos sobre os pandectistas, abordaremos introdutivamente os positivismos jurídicos e analisaremos a Escola da Exegese, que floresceu na França pós-revolucionária ao tempo das grandes codificações, como o Código Napoleônico.

 5.OS POSITIVISMOS JURÍDICOS

Raoul C. Van Caenegem (1999, p. 161) explica que entre os séculos XVIII e XIX, inspirada pelos ideais do Iluminismo, a Europa assistiu à ascensão e à decadência do direito natural, que foi gradativamente perdendo força e cedendo espaço ao positivismo jurídico, que ganhava adeptos com a Escola Histórica de Friedrich Carl Von Savigny.

Sob uma mesma denominação de “positivismo jurídico”, diversas correntes do pensamento jurídico vêm sendo agrupadas desde o advento da modernidade. Entretanto, deve-se ter em mente que não é possível tratar dos positivismos como uma única e coesa escola do pensamento jurídico, existindo diversas subcorrentes do positivismo jurídico.

Para a finalidade perseguida nesta obra, abordaremos nos itens seguintes algumas dessas subcorrentes positivistas, sem a pretensão de esgotamento do tema, selecionando aquelas que melhor servirão ao nosso propósito de demonstrar como a atividade criativa da norma jurídica desenvolvida pelos magistrados era e é encarada em cada uma delas.

5.1 Escola da Exegese

Entre o final do Século XVIII e o início do Século XIX, a França passava por um completo processo de reorganização. Os poderes até então predominantes estavam sendo contestados pela população sob o apoio e incentivo da burguesia em ascensão. Os burgueses detinham muito poderio econômico, mas do ponto de vista político eram ainda pouco expressivos.

Junto com a queda do Antigo Regime, o poder dos magistrados fora sensivelmente limitado. Seguindo a máxima de um autor pré-revolucionário, sustentava-se que os juízes deveriam ser “a boca que pronuncia a lei”, um mero conhecedor e aplicador das fórmulas legais.

A expressão “o juiz é a boca da lei” já teria sido usada por Montesquieu (1689-1755) antes da Revolução que tomou conta da França em 1789. Todavia, foi na França pós-Revolucionária que se tornou mais frequente seu uso e sua defesa. Arthur Kaufmann assim nos diz:

Segundo o afirmado na sua obra De l’esprit des lois, ao poder judicial cabe apenas aplicar o direito, não lhe competindo completá-lo nem suprir as suas lacunas criativamente; a jurisprudência não poderia ser mais do que <<la bouche qui prononce les paroles de la loi>>. (KAUFMANN, 2002, p. 116)

Pregava-se que os magistrados deveriam mostrar-se o mais fiel possível ao texto legal, sendo eles meros repetidores da vontade externada pelo povo através do Legislativo. As leis tinham que ser aplicadas mecanicamente pelos juízes, não caberia a eles inovar na ordem jurídica, mas tão somente subsumir os fatos narrados ao preceito legal (DINIZ, 2013, p. 68).

Neste sentido, a lição de Caenegem:

Os seguidores da Escola Exegética acreditavam que o direito era idêntico aos códigos e que, como o estatuto era agora a única fonte do direito, a ciência devia confinar-se à interpretação exata (ou “exegese”, termo usado para a interpretação bíblica pelos teólogos) dos estatutos em geral, acima de tudo os códigos. (CAENEGEM, 1999, p. 198).

O crescente poderio político que vinha ganhando a classe dos juízes, ligada ao Antigo Regime, tornou possível ecoar pelas ruas francesas, com a atuação efetiva da burguesia em ascensão, a defesa da tese restritiva da atividade judicial em detrimento da legislativa (SCHMITZ, 2015, p. 54).

A produção legislativa era tão intensa que fazia-se crer na ideia de completude do ordenamento jurídico. Não seria possível acreditar que, dado o intenso trabalho dos legisladores, haveria algum caso não abarcado pelas leis postas pelo Estado (DINIZ, 2013, p. 68). Com a edição do Código de Napoleão, cuja entrada em vigor se deu em 1804, essa ideia foi consolidada no território francês. A completude da lei escrita era propagada aos quatro ventos pelos exegetas.

Aos intérpretes caberia a aplicação mecanicista do texto legal e, quando muito, deveriam “revelar” o sentido da lei. Toda solução deveria advir do texto legal, não podendo o juiz ir além dele para construir a solução dada ao caso concreto. Através de um processo silogístico de subsunção da situação fática narrada ao texto normativo extrair-se-ia a norma legal aplicável (DINIZ, 2013, p. 68).

Nos dizeres de Kantorowicz, citado por Maria Helena Diniz:

A opinião dominante imagina um jurista ideal como um funcionário de carreira de certa categoria, munido de uma máquina de pensar da mais fina espécie, tendo à sua frente o Código do Estado. Entrega-se-lhe um caso qualquer, real ou não, e, conforme seu dever, pode aquele funcionário, por meio de operações meramente lógicas e de uma técnica secreta, que lhe é própria, chegar a uma solução preconizada pelo legislador no Código, com exatidão absoluta. (KANTOROWICZ apud DINIZ, 2013, p. 69).

Entretanto, Maria Helena Diniz (2013, p. 66) adverte que, em que pese a defesa do texto legal como única fonte formal do direito, os exegetas não negavam a importância do direito natural, mas essa importância restringia-se a ver o direito natural apenas como fonte do direito legislado, esse seria a “expressão humana do direito natural”. Lembremos que a época em que floresceu a Escola da Exegese foi a mesma do Iluminismo.

Todavia, é preciso não olvidar que o exegetismo não negou o direito natural, pois chegou a admitir que os códigos elaborados de modo racional, eram expressão humana do direito natural, por isso o estudo do direito deveria reduzir-se a mera exegese dos códigos. Visavam os franceses a construção de um sistema normativo estruturado de acordo com as normas da natureza, com o escopo de assegurar os direitos subjetivos fundamentais do homem, que lhe eram inerentes. O estudo do Código Civil será a concretização desse ideal jusnaturalista. (DINIZ, 2013, p. 66)

Leonardo Ziesemer Schmitz (2015, p. 94) ensina-nos que os exegetas, por acreditarem que a lei refletiria a vontade do povo soberano, na interpretação do texto normativo deveríamos buscar aquela na “vontade do legislador”, “considerado tradutor cristalino da vontade democrática”.

O recurso à “vontade do legislador”, continua Schmitz (2015, p. 94), por vezes trata-se de mero enfeite de racionalidade ao discurso jurídico, uma capa de legitimidade posta a serviço da tomada de decisão própria do intérprete:

O interessante de ser percebido é que o método exegético acredita, ainda, que a lei tenha sido editada de forma perfeita, pronta para ser aplicada em casos futuros. O que ocorre é a crença de que quando uma ideia político-jurídica é reduzida a um texto, ela esconderia seu real e único sentido, e seria trabalho do jurista intérprete revelá-lo novamente, através do recurso à intenção do legislador. No entanto, o procedimento lógico de busca por essa vontade é apenas uma tentativa de expor em termos racionais uma compreensão que, na consciência do intérprete, já ocorreu: a decisão já foi tomada, e a justificativa se escora na legitimidade democrática de que goza o Poder Legislativo. Em outras palavras, o argumento do método exegético é que não foi meramente o julgador quem assim entendeu; foram os parlamentares, esses detentores dos verdadeiros sentidos das normas jurídicas. Há aqui a ficção de se equiparar o legislador a um oráculo de sentidos (SCHMITZ, 2015, p. 94).

Embora o método lógico-dedutivo, frequentemente associado ao conhecimento científico, pelo qual se passa da análise de uma norma jurídica geral para a construção da norma jurídica particular mediante processo silogístico seja característica marcante do exegetismo, leciona Maria Helena Diniz que os adeptos da escola da exegese passaram a admitir e utilizar diversos métodos interpretativos quando da aplicação da lei, como o histórico e o sistemático:

Inicialmente, os sequazes da escola da exegese se atinham à interpretação literal do texto legal, deduzindo o sentido oculto da lei mediante procedimentos filológicos e lógicos. Ante a ineficiência desse processo interpretativo, tiveram de recorrer às fontes, isto é, aos trabalhos legislativos preparatórios, à tradição histórica e aos costumes, para desvendar a vontade do legislador, a fim de conhecer não apenas a letra da lei, mas também seu espírito. Com isso passou-se a admitir a interpretação histórica, isto é, o exame das circunstâncias que antecederam a lei. Posteriormente, essa escola veio a utilizar a interpretação lógico-sistemática, que consistia em descobrir o sentido da lei, tendo por base o lugar que ela ocupa dentro do sistema legislativo. Tal interpretação sistemática parte do princípio de que a legislação é um conjunto orgânico e que as leis têm seus lugares específicos, de modo que umas preponderam sobre outras, por isso o jurista deve sistematizá-las, dando a cada um seu significado dentro do ordenamento jurídico (DINIZ, 2013, p. 68-69)

Nascida na França, remontando sua origem ao período pós-Revolução Burguesa, a Escola da Exegese transpôs as fronteiras de seu Estado originário e sedimentou-se em diversos ordenamentos jurídicos mundo afora, exercendo ainda hoje grande influência no ensino e na prática do Direito.

5.2 Jurisprudência dos Conceitos: os Pandectistas

As “Pandectas”, também conhecidas como “Digesto”, foi uma vasta compilação do trabalho dos jurisconsultos clássicos realizada entre os anos 530 e 533 de Nossa Era por ordem do Imperador Bizantino Justiniano I, sendo o resultado final do estudo e compilação dos ensinamentos de mais de 1.500 livros doutrinários.

Buscando resgatar a grandeza de outrora do Império Bizantino, Justiniano I determinou que fossem realizadas diversas obras de infraestrutura por todo o vasto território imperial. Contudo, foi no campo jurídico que as empreitadas do imperador o puseram em destaque.

Para seu projeto de reerguer o Império, julgava-se que seria necessário organizar toda a legislação então vigente sob um único código de leis, cuja elaboração foi determinada no ano de 528, um após subir ao poder, e ficou completa em 530.

Em seguida, surgiram o “Digesto”, as “Instituas” e as “Novelas” que, juntamente com o “Código”, formavam o Corpus Iuris Civilis (Corpo de Direito Civil, em tradução livre), a maior compilação jurídica até então já vista.

A ideia de criar uma complexa compilação, como foi o Corpus Iuris Civilis, tinha por finalidade prever todas as possibilidades de conflitos e soluções que poderiam ocorrer.

Essa noção de completude legislativa voltou a se manifestar entre os cultores da “Jurisprudência dos Conceitos”, corrente da filosofia jurídica desenvolvida na Alemanha no início do Século XIX.

O termo “jurisprudência”, tanto na acepção latina como na tradução de seu correspondente em alemão (jurisprudenz) e em italiano (giurisprudenza), não possui o mesmo significado que comumente vemos em diversos escritos jurídicos no Brasil, correspondente ao “comportamento dos tribunais sobre determinada matéria” (SCHMITZ, 2015, p. 55). Para essa corrente do pensamento jurídico, jurisprudência significa o próprio conhecimento jurídico, o objeto da ciência do direito.

Os Pandectistas, como ficaram conhecidos os pensadores dessa Escola, traduziam a ideia de completude do sistema jurídico ao propor que o direito posto já traria em si todos os conceitos jurídicos com os quais o aplicador do direito deveria trabalhar, limitando a atividade dos magistrados ao defender a noção de que as normas positivadas no código poderiam oferecer “conceitos universalmente aplicáveis” (SCHMITZ, 2015, p. 56).

Sobre a defesa da existência desses conceitos universais para os pandectistas, confira-se as palavras de Arthur Kaufmann:

Traço característico da jurisprudência dos conceitos, que não tem de estar, forçosamente, dependente do positivismo, é a dedução de princípios jurídicos a partir de meros conceitos; por exemplo, do conceito “pessoa jurídica” retira-se a consequência de que a pessoa jurídica, enquanto ”pessoa”, é suscetível de ser ofendida e de ser incriminada (KAUFMANN et al, 2002, p.168).

Para abarcar o maior número de hipóteses fáticas possíveis, os códigos deveriam ser compostos de normas gerais, aplicáveis a um sem número de situações diferenciadas, e normas que tratassem especificadamente determinados assuntos. Conforme sublinha Kaufmann:

O ideal do sistema lógico é plenamente atingido, quando no topo se encontra um conceito o mais geral possível, no qual todos os restantes conceitos, espécies e subespécies, podem ser subsumidos, ao qual, por conseguinte, se pode chegar, partindo de qualquer ponto da base, passando por uma série de elos intermédios, deixando sempre para trás o particular. (KAUFMANN et al, 2002, p. 168).

Caenegem ilustra o exemplo da regulamentação do contrato de compra e venda no Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), o Código Civil Alemão:

Um exemplo da estrutura sistemática do BGB e da maneira pela qual caminha a partir de princípios gerais até as normas específicas é fornecido pelo contrato de compra e venda. Primeiro é necessário consultar o Allgemeiner Teil [Parte Geral] (artigos 116 e seguintes, artigos 145 e seguintes), em seguida os artigos sobre os princípios gerais das obrigações (artigos 275 e seguintes), depois os princípios gerais das obrigações contratuais (artigos 305 e seguintes) e, finalmente, os artigos sobre contratos de venda em particular (artigos 433 e seguintes). (CAENEGEM, 1999, p. 221-222)

Por entender “o sistema jurídico como uma totalidade fechada e acabada, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas”, afirma Lúcio Grassi de Gouveia (2000, p.37), para a jurisprudência a aplicação da norma jurídica se daria na forma de um processo lógico-dedutivo.

Um sistema jurídico racionalmente formulado, juntamente com o historicismo idealista derivado da Escola Histórica, são marcas da Jurisprudência dos Conceitos. Embora o Direito não se confunda com o texto legal, é a partir deste que serão extraídos todos os conceitos jurídicos que servirão de base para o trabalho dos juristas.

5.3 Jurisprudência dos Interesses

Surgida como uma reação ao “Pandectismo”, os defensores da Jurisprudência dos Interesses pregavam que o direito não era apenas “um exercício acadêmico consistente na elaboração e no aperfeiçoamento dos conceitos jurídicos” (CAENEGEM, 1999, p. 223), e sim resultado do meio social, dos interesses antagônicos que lutavam pela prevalência na sociedade.

Caenegem enfatiza essa característica ao afirmar que:

Essa análise era o resultado inevitável do positivismo jurídico, pois, se o estatuto era a única fonte do direito (e toda referência a uma ordem superior, como o direito natural, fora eliminada), seguia-se necessariamente que o direito era um instrumento das forças que dominavam o Estado e os órgãos legislativos (CAENEGEM, 1999, p. 224).

Para Phillip Heck (1947, p. 10), a interpretação histórica, na qual se busca a vontade do legislador, deve ser substituída por uma investigação histórica dos interesses que foram determinantes para a elaboração da lei.

Esse estudo levará à conclusão de que a forma de interpretação das leis que melhor satisfaz os interesses práticos é constituída pela investigação histórica dos interesses. E uma interpretação histórica — adopta os métodos da investigação histórica— mas não exclusivamente subjectiva: deve procurar sim os pensamentos exteriorizados ou revelados por meio do acto legislativo, mas a sua acção retrospectiva deve ir mais longe, até aos interesses determinantes da lei, aos interesses causais. Além disso não exclui a criação judicial de direito, antes supõe o seu contínuo desenvolvimento jurisprudencial. Se a toda essa actividade de determinação do direito se quiser chamar interpretação, esta será histórico-teleológica. A antiga expressão «vontade do legislador» tem conteúdo real, simplesmente o conceito de vontade não é psicológico, mas normativo — é um conceito de interesse. O legislador não é um «fantasma», é uma designação que engloba todos os interesses causais. (HECK, 1947, p. 10).

Vigora aqui o método teleológico de interpretação do texto normativo. Conquanto não se negue a relevância adstrita ao direito posto, base comum das escolas positivistas, para os adeptos à jurisprudência dos interesses, quando chamado a resolver um caso concreto, o juiz deve buscar a tutela dos interesses que levaram o legislador a editar determinado texto normativo (DINIZ, 2013, p.85).

Porém, em razão das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, pode ser que o texto normativo não mais possua aptidão para alcançar sua finalidade, se aplicado em sua literalidade. A aplicação literal de um texto há muito editado pelo legislador, e que encontra descompasso com as necessidades atuais, levaria a uma decisão que se reputaria injusta. Assim ensina Schnaid:

Esses interesses, assim como os da comunidade, são sempre cambiantes, e o jurisprudente, ao aplicar a norma jurídica, deve considerar os interesses atuais, que estão em jogo, e não aqueles que levaram o legislador a criar a norma. O destaque dessa teoria se desloca para o processo decisório: o juiz, tanto quanto o legislador, é o colaborador para, dentro da ordem jurídica vigente, que se realizem os ideais (valores) em que esta ordem se inspira. O legislador buscou conciliar interesses e realizar ideais à sua época. Mas os interesses não são os mesmos por ocasião da aplicação das leis ao caso concreto. A função do juiz é a de proceder ao ajuste dos interesses atuais objetivando resultados, válidos para o novo momento, e assim agindo estará criando o Direito, sua função é criadora, e não mero aplicador da norma. (SCHNAID, 2004, p. 189-190)

Desta forma, ao magistrado não caberia tão somente desvelar a vontade do legislador quando da edição do texto normativo invocado, mas sobretudo qual seria essa vontade se pudéssemos trazê-lo ao tempo em que necessitamos da aplicação de uma norma jurídica. Deve “procurar atender àquilo que a mens legislatoris projetaria como solução nas atuais condições de vida” (ANDRADE, 1992, p. 36), funcionando o julgador como um auxiliar do legislador.

No mesmo sentido, adverte Maria Helena Diniz:

Os juízos de valor contidos na lei exprimem interesses da comunidade. A competência do juiz não consiste em criar livremente um novo direito, mas em colaborar, dentro da ordem jurídica vigente, na realização dos ideais que positivamente a inspiram. O órgão judicante submete-se à norma e não aos seus ideais de justiça, mas se a lei não regula certo fato, ou se rege de modo deficiente, poderá construir novas normas. (DINIZ, 2013, p. 85).

A norma legal editada pelo legislador expressaria o ideal de justiça de seu tempo, que poderia não estar de acordo com o da sociedade de então, por causa de mudanças significativas ocorridas no meio social. Assim, para evitar injustiças quando da aplicação da norma a determinado caso concreto, o interprete deveria buscar qual o sentido o legislador daria à norma se vivesse no momento em que o jurista se vê obrigado a aplicá-la.

5.4 Positivismo Jurídico Kelseniano e a Pureza de sua Teoria do Direito

Hans Kelsen (1881-1973) talvez seja um dos juristas mais lembrados e mais mal interpretados dos tempos recentes. Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen busca separar o estudo da ciência jurídica do estudo acerca da aplicação do direito, tratando em sua teoria apenas de como são estruturadas as normas jurídicas de um sistema positivo e como elas se relacionam, mas não como devem aplicadas na prática. Por ser um pessimista declarado quanto aos valores subjetivos, o autor desenvolve sua teoria apenas relativamente a um campo parcial do conhecimento jurídico com a finalidade de conhecer e descrever o objeto estudado, procurando despir-se de qualquer carga valorativa subjetiva em sua análise. A esse campo parcial do conhecimento jurídico dá-se o nome de ciência jurídica, ao outro, que trata de como são as normas jurídicas aplicadas na prática, denomina-se política jurídica.

Confira-se os dizeres de Marília Muricy a respeito da pureza da teoria kelseniana:

Desdobremos, melhor, este ponto: motivado pela preocupação em assegurar a autonomia da ciência do direito em frente ao que considera invasivas interferências de outras ciências sociais; preocupado, por outro lado, em eliminar o risco ideológico do jusnaturalismo que ameaçava o rigor científico de prática do jurista, Kelsen vai buscar, na matriz kantiana da “razão pura”, eficiente cobertura epistêmica  para seus propósitos (MARÍLIA MURICY, 2002, p. 107)

Isso não significava que o autor da Teoria Pura do Direito negasse que o direito estava imbuído de valores, como nos fazem crer doutrinadores diversos. Pelo contrário, é justamente por saber que o direito, principalmente a prática do direito, está permeada de valores subjetivos, que o jurista austríaco faz a afirmação de que para estudar verdadeiramente o objeto da ciência do direito devemos partir da premissa de que o estudo das normas jurídicas postas sob uma ótica valorativa subjetiva poderia turvar a vista do observador, razão pela qual ele deve despir-se de qualquer valor para que possa realmente compreender seu objeto de estudo:

Devemos ter presente, porém, quando apreciamos “moralmente” uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral, que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa se julgada pela medida ou critério fornecido por um outro sistema moral (KELSEN, 2003, p. 76).

No mesmo sentido, a lição de Marília Muricy:

Aí, as duas faces da couraça epistemológica que protege a “pureza” da teoria kelseniana contra o ineditismo pluralista do mundo real e contra o risco das “contaminações valorativas”. De um lado, o anseio pela autonomia que liberte o jurista da complexidade da experiência, tendente a ameaçar a eficácia da prática científica. De outro lado, o horror metafísico que desqualifica o mundo dos valores, tido por invulnerável a qualquer critério de objetividade (MURICY, 2002, p. 108)

Hans Kelsen dizia-se um cientista do direito, e por isso buscava utilizar-se de métodos cientificamente comprovados para a análise de seu objeto cognoscível, rejeitando qualquer influência metafísica nesse árduo trabalho. Porém, sabia que a prática jurídica estava repleta de subjetividade (SCHMITZ, 2015, p. 82). Por causa disso, e pelo fato de rejeitar qualquer uso subjetivo relativo ao Direito, Kelsen não cuidou de tratar de assuntos dessa magnitude com profundidade na sua Teoria Pura do Direito, dedicando apenas um último capítulo desta obra para abordá-los.

Foi com base na má-compreensão da teoria kelseniana, afirma Schmitz (2015, p. 61), que diversas teorias ditas neopositivistas ou pós-positivistas surgiram na tentativa de superar o positivismo da Teoria Pura. Elas, todavia, muitas vezes acabavam por afirmar os pressupostos do jurista austríaco, pois:

Kelsen quis, desde sempre, teorizar o Direito sem levar em conta juízos valorativos, embora – e isso muitas vezes passa despercebido por quem o lê – sua teoria admita sempre que a Justiça e a Moral são valores inescapáveis ao fenômeno jurídico. Ou seja: mesmo reconhecendo que o Direito tem em si um conteúdo axiológico e valorativo, a Teoria Pura do Direito tenta extrair aquilo que há justamente de puro (não ideológico, portanto) na ciência jurídica. (SCHMITZ, 2015, p. 61).

Para Marília Muricy (2002, p. 113), “o extremado formalismo da Teoria Pura resulta, tão-só, como temos insistido em afirmar, de uma opção teórica que não ignora a plenitude da experiência jurídica”.

Nessa mesma perspectiva é a observação de Chaïm Perelman:

A teoria pura do direito, tal como Kelsen a elaborou, deveria, para permanecer científica, eliminar de seu campo de investigação qualquer referência a juízos de valor, à idéia da justiça, ao direito natural, e a tudo o que concerne à moral, à política ou à ideologia. A ciência do direito se preocupará com condições de legalidade, de validade dos atos jurídicos, com sua conformidade às normas que os autorizam. Kelsen reconhecia, sem dúvida, que o juiz não é mero autômato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretações, dão-lhe certa latitude, mas a escola entre essas interpretações depende, não da ciência do direito nem do conhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrária, que uma pesquisa científica, que se quer objetiva e alheia a qualquer juízo de valor, não pode guiar de modo algum (PERELMAN, 2000, p. 92-93).

A negação de impor juízos valorativos no estudo da ciência do direito deriva do pessimismo de Kelsen em relação àquilo que ficaria ao subjetivismo de quem os invoca. Não haveria valores absolutos, são eles relativos. Desta maneira, não seria possível saber, com exatidão, a certeza de dada valoração.

Essa passagem da Teoria Pura é extremamente clara neste ponto:

Uma teoria dos valores relativistas não significa – como muitas vezes erroneamente se entende – que não haja qualquer valor e, especialmente, que não haja qualquer Justiça. Significa, sim, que não há valores absolutos, mas apenas há valores relativos, que não existe uma Justiça absoluta, mas apenas uma Justiça relativa, que os valores que nós constituímos através dos nossos atos produtores de normas e pomos na base de nossos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos (KELSEN, 2003, p. 76).

Simone Goyard-Fabre (2002, p. 224) afirma que a preocupação de Kelsen ao tratar o direito como um sistema normativo é buscar o fundamento de validade do mesmo. A validade de uma norma jurídica, para a Teoria Pura do Direito, está consubstanciada em seu aspecto formal. De acordo com um nível escalonado, as normas inferiores buscam nas normas imediatamente superiores seu fundamento de validade, até que se chegue a uma norma hipotética fundamental que estaria no topo ou no centro de irradiação de toda a validade do ordenamento jurídico. Essa norma fundamental é a Constituição.

Um aspecto intrínseco do ordenamento jurídico seria a cominação de determinada sanção para o caso de cometimento de ilegalidades, de violação da norma jurídica. Ocorrendo a violação, caberia a um órgão do Estado a aplicação da sanção cabível.

A legitimação do Direito pela Moral não seria necessária para a análise dos aspectos formais daquele, e a ciência jurídica não deveria se ocupar de legitimar moralmente o conteúdo das normas de Direito, uma vez “a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem o dever de conhecer de descrever” (KELSEN, 2003, p. 77).

Kelsen fala de teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica. A primeira é relativa ao sistema normativo, ao direito posto e sua estrutura. A segunda refere-se ao processo legislativo e aplicativo das normas jurídicas. A pureza da teoria kelseniana reside em afastar de seu âmbito de investigação o aspecto dinâmico do Direito.

De acordo com Lúcio Grassi de Gouveia (2002, p. 49-52), Kelsen entendia que o jurista não deveria prescindir da atividade interpretativa, ainda que lhe parece inequívoco o significado da norma. A atividade judicial não seria limitada ao mero processo silogístico de subsunção dos fatos ao texto normativo. A norma geral (texto normativo) dá ao jurista uma moldura com a qual pode ele trabalhar na construção da norma individual (decisão), moldura esta que se apresenta mais elástica quando diante de indeterminações postas de forma intencional ou não no texto normativo.

No último capítulo de sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen (2003) tratou da questão da aplicação da norma jurídica, fazendo uma divisão entre a indeterminação intencional e não-intencional do texto normativo e aduzindo que o aplicador “necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas”, isto é, o sentido não lhe aparece pronto e acabado, ele deve ser construído no contexto de aplicação.

Assim, o estabelecimento ou fixação de uma norma simplesmente geral opera-se sempre – em correspondência com a natureza desta norma geral – sob o pressuposto de que a norma individual que resulta da sua aplicação continua o processo de determinação que constitui, afinal, o sentido da seriação escalonada ou gradual das normas jurídicas. (KELSEN, 2003, p. 389)

Para Chaïm Perelman (2000, p. 92-94), Kelsen reconhece certo grau de liberdade interpretativa conferido ao juiz, sendo a aplicação do direito mais que o resultado de um processo silogístico-dedutivo:

De fato, Kelsen reconhece que a indeterminação do âmbito legal no qual o juiz exerce sua atividade fornece-lhe a oportunidade não só de deduzir a solução concreta a partir da regra geral, mas de proceder livremente a uma interpretação da lei, sendo esta resultante de uma escolha exercida por sua vontade: o juiz arremata o traçado que a lei lhe apresenta antes de convertê-la na maior do silogismo judiciário (PERELMAN, 2000, p. 93).

A teoria kelseniana trabalha com o conceito de quadro ou moldura para explicar o fenômeno pelo qual se cria a norma individual, isto é, a norma que efetivamente incide, após a interpretação da norma geral, sob determinado caso concreto ou abstrato individualmente considerado. O jurista tem à sua disposição um limite interpretativo com o qual pode trabalhar, representado este limite pelas bordas do quadro, pela sua moldura:

A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer. Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e, em grande parte, nem sequer podia prever. (KELSEN, 2003, p. 388)

Chamaremos de norma geral, como o faz o autor da Teoria Pura, para denominar o texto normativo, e de norma individual aquela resultante do processo de interpretação e aplicação da norma geral aos casos concretos.

A norma jurídica geral pode conter graus de indeterminação, sendo a indeterminação intencionalmente produzida pelo legislador ou pelo órgão que a editou, ou mesmo resultante de uma não-intencionalidade em decorrência dos termos utilizados no texto normativo.

Sobre a indeterminação não-intencional, Kelsen (2003, p. 389) trabalha com o conceito de “vontade da autoridade legisladora” para explicar que ela ocorre quando a interpretação que se dá ao texto normativo é a de que as palavras utilizadas na sua construção não refletiram bem a vontade do legislador.

A construção do texto normativo pode se dar mediante a utilização de termos vagos ou imprecisos da linguagem ordinária, que só alcançarão a conceituação plena quando manejados dentro do contexto que lhe reclama incidência:

Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou de uma seqüência de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis. (KELSEN, 2003, p. 389)

Seria intencional a indeterminação quando o próprio órgão criador do texto normativo (norma geral) estabelece essa indeterminação de modo a conferir ao aplicador, numa futura solução de um caso concreto, maior campo de trabalho para poder extrair da norma geral a norma individual que melhor se adequaria à situação fática que lhe fora apresentada.

A indeterminação intencional pode ocorrer tanto em relação a uma margem quantitativa, como o estabelecimento de uma pena de prisão entre um mínimo e um máximo permitido, como valorativa ou qualitativa, ao prever a possibilidade de adoção de “medidas necessárias” em determinados casos, como a prevista no caput e no parágrafo único do art. 773 do CPC.

Ainda que haja quem faça crer poder ser possível estabelecer um método pelo qual a indeterminação pudesse ser sempre determinada em um sentido unívoco, configurando “o processo desta intepretação como se se tratasse tão-somente de um ato intelectual de clarificação e de compreensão”, Kelsen defende que não há como fixar um critério pelo qual se chegue à pretensa univocidade dos sentidos, “não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferível à outra” (KELSEN, 2003, p. 391).

5.5 Positivismo Jurídico de Herbert Hart

Conforme o ensinamento de Sergio Nojiri (2005, p. 77), Herbert Hart delineia em sua teoria jurídica a tese de que o Direito é um sistema composto de duas espécies normativas, as normas primárias e as normas secundárias.

As normas primárias são aquelas que visam determinar o comportamento dos destinatários ao impor deveres de ação ou omissão e prescrever sanções para o caso de ser verificado um comportamento contrário ao imposto. São conhecidas também como normas de obrigação (DINIZ, 2013, p. 104; NOJIRI, 2005, p. 77).

As normas secundárias, por sua vez, referem-se às normas primárias e “têm como função, entre outras, institucionalizar a produção normativa, facilitando a criação e a revisão das regras do sistema jurídico” (NOJIRI, 2005, p. 77). São normas que definem competências, sejam elas de julgar, legislar ou modificar relações jurídicas. “Tais normas estabelecem que os seres humanos podem introduzir novas normas do tipo primário, extinguir ou modificar as normas anteriores, determinar de diversas maneiras o efeito delas ou controlar sua atuação” (DINIZ, 2013, p. 105).

Essa dualidade apontada por Hart entre normas primárias e normas secundárias difere-se da clássica definição kelseniana que reporta serem primárias as normas relativas a imposições de deveres positivos ou negativos, e secundárias as normas que se referem às primárias para determinar a sanção a ser aplicada em caso de descumprimento destas.

Diniz (2013, p. 105) sublinha que Hart construiu a tese acerca das normas secundárias e primárias ao pensar na hipótese de uma sociedade em que existisse apenas este último tipo de normas e que não houvesse uma estrutura que compreendesse as funções legislativa, judiciária e executiva, apontando três defeitos visíveis ante a simplicidade da estrutura social e normativa:

Em confronto com a natureza humana e com o mundo em que vivemos, tal estrutura social simples de normas primárias apresenta, segundo Hart, três defeitos: a) sua falta de certeza, pois se surgem dúvidas sobre quais são as normas observáveis em dada situação, ou sobre qual o alcance preciso de uma determinada norma, não haverá qualquer procedimento para solucionar tais dúvidas; b) seu caráter estático, já que naquela sociedade hipotética não haverá nenhuma maneira de adaptar deliberadamente as normas às novas circunstâncias, eliminando as antigas normas, introduzindo novas, porque para que isso seja possível se pressupõe a existência de um tipo de norma diferente da primária de obrigação, que é a ´punica que rege a vida dessa sociedade; c) insuficiência de pressão social difusa, exercida para cumprir a norma, ante a inexistência de órgãos oficiais para determinar com autoridade o fato da sua violação. Deveras, as discussões sobre se uma norma foi ou não violada continuarão indefinidamente se não houver um órgão especial com poder para determinar, definitivamente e com autoridade, as infrações.

Analisando a aplicação da teoria jurídica de Hart ao modelo de sistema jurídico autopoiético de Niklas Luhmann, Willis Santiago Guerra Filho (1997, p. 70) diz que as normas secundárias podem ser classificadas como normas de reconhecimento, de câmbio e de julgamento, cada uma servindo para suprir um daqueles três defeitos apontados no parágrafo anterior.

As normas secundárias de reconhecimento são as que determinam a validade das normas primárias para o sistema jurídico, isto é, se elas pertencem ou não ao sistema, resolvendo a questão da falta de certeza sobre a juridicidade das normas (MORRISON, 2006, p. 444). As normas de câmbio constituem “o remédio para sanar o caráter estático da estrutura de normas primárias ou de obrigação, por permitir que um indivíduo ou um grupo de pessoas introduza novas normas primárias para a condução da vida grupal” (DINIZ, 2013, p. 106). Por fim, as normas de julgamento ou de adjudicação conferem poder jurisdicional a determinados indivíduos para decidir, segundo dado procedimento, “se, em ocasião particular, houve a transgressão de uma norma primária” (DINIZ, 2013, p. 106).

Outro ponto de relevo da teoria jurídica de Herbert Hart diz respeito à textura aberta do direito. Professor da Universidade de Oxford, Hart recebeu influência dos estudos desenvolvidos naquela Universidade acerca filosofia da linguagem ordinária:

Para o positivismo jurídico analítico de Hart, a textura aberta do direito apresenta-se como resultado claro da imprecisão linguística na qual se funda a construção das normas jurídicas. A normatividade que garante um pouco de certeza à esfera jurídica é a mesma que se desintegra diante dos engodos da linguagem. Uma zona de penumbra normativa que se faz inerente; deve ser consequência de uma textura aberta da linguagem (NOJIRI, 2005, p. 76-77).

A textura aberta do direito, de acordo com Sergio Nojiri (2005, p. 78-79), leva em conta duas questões básicas: a necessidade de utilização de termos genéricos na construção dos textos normativos e a impossibilidade de o legislador estabelecer regras que possam reger todas as possíveis relações surgidas no seio social:

A partir dessa constatação, Hart conclui que não é correto descrever o raciocínio judicial em termos de uma mera dedução a partir de premissas preestabelecidas. A indeterminação do direito faz com que surjam “casos” difíceis”, perante os quais os juízes dispõem de discricionariedade judicial para resolvê-los. Nesses caos, Hart afirma que estamos rodeados de incertezas e que o direito vigente só impõe limites à nossa eleição, mas não à própria eleição (NOJIRI, 2005, p. 78)

O tema da textura aberta do direito e de sua indeterminação decorre do uso de termos oriundos da linguagem natural, consoante ensina Charles Nunes Bahia:

Para o positivismo jurídico analítico de Hart, a textura aberta do direito apresenta-se como resultado claro da imprecisão linguística na qual se funda a construção das normas jurídicas. A normatividade que garante um pouco de certeza à esfera jurídica é a mesma que se desintegra diante dos engodos da linguagem. Uma zona de penumbra normativa que se faz inerente; deve ser consequência de uma textura aberta da linguagem (BAHIA, 2016, p. 228)

Essa imprecisão faz com que Hart estabeleça uma distinção entre “casos claros” ou “casos fáceis’ e “casos difíceis”. Essa distinção é perceptível em decorrência da própria redação dos textos normativos, posto que os sistemas jurídicos de um modo geral buscam conciliar duas necessidades sociais: a de que existam normas jurídicas cuja aplicabilidade pelos próprios indivíduos seja plenamente possível a partir da interpretação por eles mesmos dada, sem que questões outras sejam levadas em consideração, e a de que existam normas cujo sentido possa ser melhor definido a partir da análise dos casos concretos que reclamem sua incidência (HART, 2012, p. 169).

6. CONCLUSÃO

Diversas correntes do pensamento jurídico pós-Segunda Guerra Mundial, alegando a necessidade de superação de um modelo de aplicação do Direito baseado na exegese dos textos legais, o que supostamente teria sido um dos sustentáculos dos excessos cometidos por regimes autoritários (BARROSO, 2009, p. 242 apud SCHMITZ, 2015, p. 81), buscaram nutrir o aplicador das normas jurídicas de instrumentos capazes de conferir-lhes possibilidade de solucionar casos de forma justa e não apenas de acordo com a lei.

Assim, muitos juristas pregam a necessidade de superação do positivismo jurídico, tido de uma forma geral e simplificadora como um modelo por demais rigoroso ao supostamente fazer a separação completa entre Direito e Moral, baseado na aplicação cega das normas editadas de acordo com as regras do sistema positivo, uma vez que a validade da norma estaria comprovada pela sua conformidade formal em relação ao sistema jurídico, conforme aponta Leonardo Ziesemer Schmitz:

É muito comum no Brasil aceitarmos a ideia de que a) o positivismo era a aplicação da “letra fria da lei”, e portanto não resolvia a complexidade das situações da vida; e b) para ultrapassar esse problema, seria preciso inserir “valores” ou “princípios” na ordem jurídica, para reumanizar, dar vida ao Direito (SCHMITZ, 2015, p. 83).

Teorias intituladas pós-positivistas, anunciantes da superação do positivismo jurídico, nada mais fizeram que reafirmá-lo ao tentar negá-lo. Premissas defendidas por pensadores positivistas, seja de quais forem os ramos do positivismo jurídico, tais como a possibilidade de complementação do sentido do texto normativo no ato de interpretação/aplicação deste a determinado caso concreto ou abstrato (Hart), a existência de indeterminações intencionais e não intencionais permeando o sistema jurídico positivo (Kelsen), dando ao intérprete vasta gama de trabalho dentro da moldura do texto normativo, são apenas alguns exemplos de que o combatido rigor formal dos positivistas, notadamente aquele atribuído à Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, não passa de uma má-interpretação ou entendimento parcial do pensamento que se buscou transmitir.

Vimos que o positivismo jurídico foi forjado sob o influxo do Historicismo Jurídico, escola da filosofia jurídica baseada na elevação da vontade do povo, a Volksgeist, representada pelos costumes, à verdadeira fonte das normas de um ordenamento jurídico. Mais adiante, pudemos observar que os cultores da jurisprudência dos interesses perfilham o entendimento de que o intérprete deve buscar sempre a tutela dos interesses cujo legislador quis salvaguardar, ainda que para isso a aplicação da norma apresente algum traço de incompatibilidade com a literalidade do texto normativo há muito editado, posto que este estaria em descompasso com a realidade atual.

O historicismo jurídico, marco inicial do positivismo, e a jurisprudência dos interesses, nascida como uma subcorrente deste último, assim como a pureza da Teoria de Kelsen, não negavam a influência no Direito de questões advindas dos diversos campos do saber humano. Para este último, a separação entre Direito e Moral deve ocorrer quando da análise do Direito como objeto da ciência jurídica, distinguindo-se a ciência e a prática jurídica justamente por não ser possível eleger, efetivamente, esta ou aquela concepção de moral como absolutamente ou universalmente aceita, ao passo que o estudo científico do Direito deve sempre buscar a máxima certeza de suas conclusões, como é típico do saber científico.

Desta forma, seria o Direito sensível aos juízos morais de seus atores, “só que essa Moral acaba entrando pela via da aplicação — e, ao que tudo indica, sem controle” (STRECK e MATOS, 2017). A forma de entrada no sistema jurídico se dá muitas vezes através da interpretação de termos que encerram conceitos vagos ou indeterminados, e nesse processo de interpretação a textura aberta da linguagem jurídica exerce papel preponderante.

Como bem ressalta Kelsen (2003, p. 387), a interpretação dos textos normativos é realizada não somente por juízes e tribunais em suas decisões, sentenças e acórdãos, mas também por aqueles que editam novos textos normativos, auferindo sua compatibilidade com a Constituição, por governos ao analisarem tratados e normas costumeiras do Direito Internacional, por indivíduos em suas diversas relações jurídicas celebradas diariamente etc. A interpretação de um texto normativo é tarefa da qual não pode o jurista se desincumbir. Trabalhar com o Direito é interpretá-lo.

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