RESUMO: Este artigo científico é o resultado da investigação sobre o papel do delegado de polícia na persecução criminal brasileira. Com o enfoque direcionado, preponderantemente, para a atuação da autoridade policial em compatibilidade com o garantismo jurídico-penal de Ferrajoli, a pesquisa procurou analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a doutrina pátria relativas à natureza jurídica da investigação penal preliminar, à apuração criminal dirigida pelo delegado de polícia e à sua independência técnico-jurídica no exercício do cargo. Tomando-se como paradigma uma petição inicial da Procuradoria-geral da República em ADI, o estudo foi edificado em torno da desconstrução da velha doutrina processual penal de rebaixamento do trabalho de polícia judiciária ao “menos”, sempre com o escopo de proporcionar uma releitura do cargo de delegado de polícia à luz da ordem jurídico-constitucional vigente, alinhando-o à proteção dos direitos e das garantias fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Garantismo; Investigação Criminal

ABSTRACT: This scientific article results from the investigation on the role of the Police Chief in the Brazilian criminal prosecution. With the attention focused preponderantly on the performance of the police authority in accordance with Ferrajoli's theory of penal guarantees, the research sought to analyze the jurisprudence of the Supreme Federal Court and the precepts concerning the legal nature of the preliminary criminal investigation phase, criminal investigations conducted by the Police Chief and his technical and legal independence in the exercise of the office. Taking as paradigm an initial petition from the Attorney General of the Republic, the study was built around the deconstruction of the old penal procedural doctrine of lowering the role of Judicial Police to a “minus”, always with the scope to provide a re-reading of the police authority in the light of the constitutional order, aligning it with the protection of fundamental rights and guarantees.

Keywords: Fundamental Rights; Penal Guarantees; Criminal Investigation Phase

SUMÁRIO: Introdução; 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.520/SC; 1.1 A independência funcional do delegado para o STF; 1.2 A autoridade policial segundo a PGR; 2. O delegado de polícia na persecução penal brasileira; 2.1 “Omissões do legislador não importam em lacuna”; 2.2 “Carreira jurídica desnatura a sua função policial”; 2.3 “Compete ao MP dirigir as investigações no inquérito”; 2.4 “Não cabe ao delegado emitir qualquer juízo de valor”; Conclusão; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Dentre os princípios mais importantes de um Estado Democrático de Direito, encontram-se o princípio da constitucionalidade, o qual exprime o fundamento daquele na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular e dotada de supremacia; o princípio democrático, que, nos termos constitucionais, há de constituir uma democracia representativa que garanta a vigência e a eficácia dos direitos fundamentais; e um sistema de direitos fundamentais [[1]], em muitos casos textualmente reproduzidos nas Constituições nacionais.

O próprio Estado de Direito adveio da necessidade de se impor limites ao Poder estatal em face da liberdade dos indivíduos; daí porque, para Ferrajoli, o Estado (Constitucional) de Direito encontra sinonímia com o “garantismo”, já que, mais do que um “Estado legal” ou “regulado pelas leis”, trata-se de um Estado nascido com as Constituições modernas e caracterizado, no plano material, pela “funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, por meio da incorporação limitadora em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, isto é, das vedações legais de lesão aos direitos de liberdade [...]” [[2]].

Ferrajoli, a propósito, bastante associado à teoria do garantismo jurídico-penal por ser, justamente, um dos seus maiores expoentes, apregoou que a função específica das garantias no direito penal é deslegitimar o exercício absoluto do poder punitivo estatal, e que, para que um sistema normativo-penal possa ser considerado “garantista”, faz-se necessária a observância de dez “princípios axiológicos fundamentais” ou “axiomas” [[3]].

Sem a pretensiosa ambição de esgotar um tema tão intrincado, será possível observar ao longo do presente trabalho que, dos dez axiomas ferrajolianos, ao menos dois possuem uma particularmente visceral relação, no âmago da persecução penal, com o trabalho investigativo criminal a cargo das chamadas polícias judiciárias no Brasil: o princípio da lesividade (correspondente ao brocardo latino nulla necessitas sine injuria) e o princípio da culpabilidade (nulla actio sine culpa).

Este último pode ser compreendido, antes de tudo, como uma repelência à responsabilidade penal objetiva, isto é, apenas decorrente do liame causal entre a conduta do agente e o resultado lesivo (ou de perigo) sobre um bem jurídico tutelado pela lei substantiva. Assim, segundo Ferrajoli, por exigir o elemento subjetivo do delito [[4]]:

“[...] nenhum fato ou comportamento humano é valorado como ação se não é fruto de uma decisão; consequentemente, não pode ser castigado, nem sequer proibido, se não é intencional, isto é, realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer”. (grifo nosso).

Quanto ao primeiro, leciona Bitencourt que apenas “se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado” [[5]]. Ou, de acordo com o próprio Ferrajoli, o princípio da lesividade “atua como uma afiada navalha descriminalizadora, idônea para excluir, por injustificados, muitos tipos penais consolidados, ou para restringir sua extensão por meio de mudanças estruturais profundas”, afetando “os delitos de bagatela, que não justificam a existência nem do processo penal nem da pena” [[6]].

A aludida relação entre esses princípios axiológicos fundamentais – e, por extensão, o próprio garantismo jurídico-penal – e o objeto de estudo no presente trabalho acadêmico ganha uma especial relevância após os recentes julgamentos, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.520/SC e 5.536/AM.

1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.520/SC

1.1 A independência funcional do Delegado para o STF.

No julgamento da suprarreferida ADI 5.520/SC, a Corte Suprema foi instada a decidir sobre a impugnação da constitucionalidade, sob os aspectos formal e material, de emenda constitucional do Estado de Santa Catarina que tanto teria inserido o cargo de delegado de polícia no rol das carreiras jurídicas típicas de Estado, como lhe conferido textualmente a chamada “independência funcional” [[7]]. Assim decidiu o STF [[8]]:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 61/2012 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ATRIBUIÇÃO DE STATUS DE FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA E DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL AO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO, NO PROCESSO LEGISLATIVO, DO GOVERNADOR DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (CF, ART. 144, §6º). PROCEDÊNCIA. 1. A Emenda Constitucional 61/2012 de Santa Catarina conferiu status de carreira jurídica, com independência funcional, ao cargo de delegado de polícia. Com isso, alterou o regime do cargo e afetou o exercício de competência típica da chefia do Poder Executivo, o que viola a cláusula de reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “c”, extensível aos Estados-Membros por força do art. 25 da CF). 2. O art. 144, § 6º, da CF estabelece vínculo de subordinação entre os Governadores de Estado e as respectivas polícias civis, em razão do que a atribuição de maior autonomia aos órgãos de direção máxima das polícias civis estaduais, mesmo que materializadas em deliberações da Assembleia local, mostra-se inconstitucional. 3. Ação direta julgada procedente”. (grifo nosso).

Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes (Relator) assinalou que [[9]]:

“No particular, a emenda constitucional apreciada (EC 61/2012) conferiu status jurídico e independência funcional ao cargo de delegado de polícia. Com isso, não apenas rompeu com o regime funcional que caracteriza a atividade policial no texto da Constituição Federal, mas também repercutiu drasticamente sobre o exercício de competência típica da chefia do Poder Executivo – atingindo em cheio o traço de subordinação que, segundo a linguagem da CF, deve caracterizar a relação dos Governadores de Estado com o comando das polícias civis [...]

[...] não é possível desconsiderar que, com a concessão de independência funcional à classe de servidores que exerce o comando da polícia civil estadual, poderão surgir pretensões de autonomia que não são compatíveis com a instituição policial.

Ao interpretar o sentido e o alcance do art. 144, § 6º, da CF, o Tribunal definiu ser ele expletivo de um indeclinável traço hierárquico de subordinação, a ser obrigatoriamente reproduzido pelas ordens jurídicas locais na relação por elas estabelecida entre os Governadores de Estado e as respectivas polícias civis. [...]

Para o bem e para o mal, o modelo formatado pelo texto federal atribui ao gestor máximo do Poder Executivo local a prerrogativa (e a correspectiva responsabilidade) pela estruturação dos órgãos locais de segurança pública, pelo seu planejamento operacional e também pela definição do grau de prioridade que os programas e ações governamentais a ela relacionados devam ter dentro do esquadro orçamentário do respectivo Estado-Membro”. (grifo nosso).

Não se há que fazer, portanto, maiores ressalvas ao decisum em questão. Parece apropriado ao ordenamento jurídico-constitucional vigente o argumento de que, perante a concludente subordinação institucional das Polícias Civis aos Governadores dos Estados – por mais que, alegadamente, seja bastante inadequada, em termos orgânicos, ao desejável modelo de uma polícia judiciária de Estado (e não de governo) –, seria inconstitucional confiar ao cargo de delegado de polícia, em sentido diametralmente oposto, a chamada independência funcional, ainda que com a importante aspiração de se minimizar possíveis interferências políticas no desempenho de seu múnus público.

Para os delegados de polícia, dita independência funcional, em termos de alcance e extensão, poderia consistir não apenas num atributo que cada um dos servidores em questão teria ao exercer as suas funções em face de outros servidores da mesma instituição, mas também significar a liberdade que os ocupantes do cargo teriam de exercer o seu ofício em face de outros órgãos do Estado, subordinando-se apenas à Constituição e às leis – ao que Mazzilli nomina autonomia funcional [[10]].

Quanto ao alegado status de carreira jurídica típica de Estado tido como conferido pela norma constitucional impugnada, a qual na realidade reconheceu, ipsis litteris, ao cargo de delegado de polícia o exercício de “atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica”, o STF enxergou o rompimento do regime funcional que caracteriza a atividade policial no próprio texto da Constituição da República. Em termos práticos, o artigo 127 da CRFB, que disciplina o Ministério Público no âmbito das funções essenciais à justiça, foi substancialmente reproduzido em dispositivo estadual relativo a uma carreira típica de Estado topograficamente submetida, na Lei Maior, à disciplina da segurança pública (art. 144) [[11]].

Em igual sentido, no julgamento da ADI 5.536/AM [[12]], também de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o STF decidiu pela inconstitucionalidade, nas vertentes formal e material, de emenda constitucional do Estado do Amazonas que tanto estabeleceu o cargo de delegado de polícia entre as carreiras jurídicas, como conferiu à classe de servidores em comento a independência funcional no exercício de suas obrigações [[13]].

Ora, se não haveria maiores controvérsias apontadas, na presente pesquisa acadêmica, em face das citadas decisões da Magna Corte do país, então quais poderiam ser os aspectos relevantes e merecedores de estudo no âmbito das ciências jurídicas, destacáveis da analisada ADI 5.520/SC (e, pelos mesmos fundamentos, da ADI 5.536/AM)? Passa-se, desta maneira, à análise da concernente petição inicial – da lavra do então Procurador-geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros –, esta, sim, bem acometida de argumentos discutíveis.

1.2 A autoridade policial segundo a PGR.

Segundo a inicial da ADI 5.520/SC [[14]]:

“O conjunto normativo formado pelos §§ 4º a 5º do art. 106 da Constituição catarinense desnatura a função policial, ao equiparar indevidamente a carreira de delegado de polícia às carreiras jurídicas, como a magistratura judicial e a do Ministério Público, com o intuito de aumentar a autonomia da atividade policial e, muito provavelmente, para atender a interesses corporativos dessa categoria de servidores públicos.

[...]

Da interpretação dessas normas, constata-se que a Constituição do Brasil, ao tratar da polícia civil, não atribuiu à carreira de delegado de polícia o perfil nem a autonomia pretendidos pela Constituição do Estado de Santa Catarina. Esta, no art. 106, §§ 4º e 5º, indevidamente definiu como essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica a atuação da Polícia Civil, categorizou como carreira jurídica a de delegado de polícia, e atribuiu-lhe independência funcional nos atos de “polícia judiciária”.

A falta de previsão constitucional sobre a (inexistente) natureza jurídica da função policial constitui típica e evidente hipótese de silêncio eloquente, ou seja, certas omissões do legislador não importam em lacuna, mas significam decisão do legislador de não estender certa disciplina jurídica a determinadas situações, por ser descabido fazê-lo, de forma que não é cabível aplicação de analogia.

Quando o poder constituinte o quis, previu expressamente prerrogativas e garantias para carreiras, e o fez em abundância, por sinal, e definiu, como funções essenciais à justiça, as atividades adequadas a tanto. Não há espaço para inovação nessa matéria pelo poder constituinte decorrente, que deve respeitar o tratamento constitucional, em razão do princípio da simetria e da própria natureza das coisas.

[...]

Deve a emenda constitucional ser interpretada levando em conta a natureza da função policial, sua finalidade no processo penal e a função constitucional do Ministério Público no sistema processual penal brasileiro, à luz do art. 144, acima transcrito, e dos incisos I e VIII do art. 129 da Constituição da República:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...]

VIII – requisitar, diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; [...].

Em consequência desses dispositivos constitucionais e do princípio acusatório dele decorrente (ainda que o Brasil não tenha adotado, segundo a compreensão majoritária, sistema acusatório puro), compete ao Ministério Público dirigir a investigação criminal, no sentido de definir quais provas considera relevantes para promover a ação penal, com oferecimento de denúncia ou promoção de arquivamento. Isso, claro, não exclui o importante trabalho da polícia criminal nem implica atribuir ao MP a chamada “presidência” do inquérito policial, quando esse procedimento for necessário. Vale relembrar que, no plano do direito legislado infraconstitucional, pelo menos desde o Código de Processo Penal de 1941, o inquérito policial nunca foi indispensável para o Ministério Público promover ação penal, segundo prevê seu art. 39, § 5º, o que foi igualmente reconhecido pela Suprema Corte no inquérito 1.957.

[...]

Por isso lhe cabe direcionar as investigações a serem realizadas no inquérito, já que ele será o órgão ao qual caberá, se for o caso e de acordo com seu exclusivo critério, ofertar a imputação ao juiz.

[...]

No julgamento de medida cautelar na ADI 5.104/DF, cujo objeto consiste na Resolução 23.396, de 17 de dezembro de 2013, do Tribunal Superior Eleitoral, o Ministro ROBERTO BARROSO observou que “[a] titularidade da ação penal de iniciativa pública é do Ministério Público, o que pressupõe a prerrogativa de orientar a condução das investigações e formular um juízo próprio acerca da existência de justa causa para o oferecimento de denúncia. A independência da Instituição ficaria significativamente esvaziada caso o desenvolvimento das apurações dependesse de uma anuência judicial”.

[...]

Nesse contexto, a emenda constitucional impugnada atinge diretamente o poder requisitório conferido pela Constituição da República ao Ministério Público na condução de inquérito policial e de outros procedimentos investigatórios, pois permite que delegado de polícia, com fundamento em supostas independência funcional e natureza jurídica da carreira, descumpra requisições dos membros do MP. Não se trata de argumento ad terrorem, pois, mesmo atualmente, não têm sido raros episódios em que delegados de polícia se recusam a realizar diligências requisitadas pelo Ministério Público, sob argumentos de independência, autonomia e similares.

[...]

Partindo-se dessa inquestionável premissa, observa-se que o inquérito policial tem natureza unidirecional, de modo que não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio. A autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função no exercício das suas atribuições, é meramente investigatória.

[...]

Independência funcional significa possibilidade de formação de juízo valorativo acerca de fatos e normas e atuação livre de interferência e determinações superiores

[...]

Essa descabida “independência funcional” da polícia igualmente ensejará desvio de finalidade, perda de eficiência na ação estatal e tumulto processual, pois, na hipótese de delegado de polícia entender ausentes elementos de prova ou haver óbice jurídico à acusação e formular despachos com análises jurídicas nessa direção, essas impertinentes considerações serão, de forma inevitável, brandidas por futuros denunciados e réus para abalar a imputação ministerial.

[...]

Não cabe à polícia realizar análise jurídica de fatos e provas, salvo no estritamente indispensável à atividade investigatória, como ao propor ao Ministério Público requerimento de medidas cautelares penais, por exemplo. O relatório de encerramento de inquérito policial, a que se refere o Código de Processo Penal, deve ser simples indicação das diligências (“relatório do que tiver sido apurado” – CPP, art. 10, § 1º), não avaliação jurídica sobre a opinio delicti.

[...]

Ao levar delegados de polícia a exercer “independência funcional” e “livre convicção”, a emenda desnatura a função policial e os faz despender tempo em análises jurídicas que lhes são alheias e serão inúteis para futura ação penal (quando não a prejudicar por tumulto processual), extraviando-os da função investigatória que lhes é própria.” (grifo nosso).

Canhestros tentames de diminuição institucional dos trabalhos de polícia judiciária e de desvalorização funcional do cargo de delegado de polícia à parte, serão na sequência do trabalho acadêmico analisados os argumentos acima grifados, a maioria dos quais não assimilados e reproduzidos pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da respectiva decisão.

2. O DELEGADO DE POLÍCIA NA PERSECUÇÃO PENAL BRASILEIRA

2.1 “Omissões do legislador não importam em lacuna”.

A primeira alegação supragrifada [[15]], digna de um verdadeiro checape, remonta, inevitavelmente, ao julgamento do RE 593.727/MG, com repercussão geral, por meio do qual foi finalmente estabelecido que ao Ministério Público brasileiro também caberia, além de suas respectivas potestades institucionais constitucionalmente explicitadas, a condução de investigações criminais preliminares, com fundamento – veja-se –, justamente, na “teoria dos poderes implícitos” [[16]].

No entender do Ministro Cezar Peluso (Relator), “[...] vê-se, à margem de qualquer dúvida razoável, que a Constituição não conferiu ao Ministério Público a função de apuração preliminar de infrações penais, de modo que seria fraudá-las todas (fraus constitutionis) extrair a fórceps tal competência à leitura isolada do disposto no inc. IX do art. 129 […]” [[17]] (grifo nosso). De tal modo, ele votou por admitir que o Ministério Público possa, sim, promover atividades de investigação criminal como medida preparatória para a promoção de ação penal, sempre sob condições excepcionais – as quais ele próprio não vislumbrou in casu, razão por que deu provimento ao recurso e deliberou pela decretação da nulidade, ab initio, do processo crime originário.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes expressou que, em seu entendimento, as investigações criminais realizadas diretamente pelo Ministério Público devem ser, “[...] necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia”. Assim, para o referido Ministro, “[...] só se justifica constitucionalmente o exercício da função investigativa, por quem não possui essa função constitucional precípua, a partir do reconhecimento do aspecto subsidiário dessa atividade” [[18]] (grifo nosso).

Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio assim decidiu [[19]]:

“As normas que tratam das funções e atribuições do Ministério Público – artigos 127 a 129 da Carta Federal – são bem claras ao descreverem-nas. Em nenhuma delas, pode-se concluir estar autorizada a investigação criminal, ao contrário. Ao estabelecer, no inciso VII do artigo 129, o exercício do controle externo da atividade policial e, no inciso seguinte, atribuir o poder de requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, o constituinte evidenciou a opção de não permitir que o Ministério Público proceda à investigação criminal, e sim zele pela lisura das atividades policiais e cuide para que a apuração possa ser concluída de forma a viabilizar a futura ação penal.” (grifo nosso).

O Ministro Celso de Mello, em seu voto, assinalou que “o poder de investigar, em sede penal, também compõe a esfera de atribuições institucionais do Ministério Público, pois esse poder se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Instituição, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas, em norma expressa, pelo próprio texto da Constituição da República”. E rematou [[20]]:

“Isso significa que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público, tais como aqueles enunciados no art. 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX, da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa Instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público” (grifo nosso).

A respeito da “teoria dos poderes implícitos”, esta foi projetada ao caso em estudo sobretudo porque, no âmbito do julgamento do RE 593.727/MG, a fundamentação jurídica acolhida foi pela sua consagração, de modo a estender ao Ministério Público a potestade de conduzir, por autoridade própria, investigações penais, a despeito da incontestável ausência de tão relevante função institucional no texto formal da Constituição [[21]] [[22]], mas no julgamento da ADI 5.520/SC a Procuradoria-geral da República se valeu de argumento em sentido diametralmente oposto, sinalizando que a inexistência de natureza jurídica na função “policial” (i. e., investigativa criminal), à luz do texto constitucional, seria uma omissão não lacunosa do legislador, decidido a “não estender certa disciplina jurídica a determinadas situações, por ser descabido fazê-lo” [[23]].

Mas será mesmo?

2.2 “Carreira jurídica desnatura a sua função policial”.

O segundo argumento merecedor de destaque jaz na alegada “desnaturação da função policial” quando, afirmativamente com o escopo de “aumentar a autonomia da atividade policial”, promoveria uma “equiparação indevida” da carreira de delegado de polícia às carreiras ditas jurídicas [[24]]. Mas, afinal, o que seriam “carreiras jurídicas”? Seriam – apenas e tão somente – aquelas disciplinadas na Constituição da República no capítulo das “funções essenciais à justiça”?

Para que se possa responder, fundamentadamente, aos questionamentos apresentados, é previamente necessário considerar que a mera abrangência da assertiva quanto a uma hipotética “desnaturação da função policial” (apenas) por se reconhecer à atividade do delegado de polícia, na condução de investigações penais, uma característica não só técnico-científica, mas também jurídica, clama, per se, por breves apontamentos quanto ao modelo policial brasileiro.

A Constituição da República de 1988 discerniu, no supracitado artigo 144, as funções básicas da atividade policial, atribuindo-as textualmente a determinados órgãos de segurança pública de acordo com a sua natureza e o ente federativo [[25]]. Ressalvadas, aqui, as particularidades inerentes aos órgãos policiais da União, a exemplo da Polícia Federal, à qual incumbe, dentre outras missões institucionais, exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União, é no âmbito do modelo dicotômico dos Estados que o sistema policial pátrio demonstra todo o apreço do constituinte originário pela especialização policial [[26]].

Tratam-se as polícias civis e as polícias militares, em apertada síntese, de instituições policiais bicentenárias, cujas atribuições orgânicas se encontram devidamente explicitadas no texto constitucional; de um lado, polícias de natureza e regime jurídico civis, voltadas à apuração penal e à constituição dos processos judiciais, e, de outro, organizações policiais de cunho castrense, destinadas ao policiamento ostensivo e à preservação da ordem pública.

Analisando-se a questão sob uma ótica ainda mais palpável, tem-se que a preservação da ordem pública, atividade cá inerente a órgãos de policiamento ostensivo, e a atribuição investigativa, típica de nossas polícias judiciárias – para as quais há os correspondentes concursos públicos para cargos de provimento efetivo –, são papéis complementares, porém tão distintos entre si como as funções acusadora e judicante, guardadas as devidas proporções. Este é o modelo brasileiro, bem como cada país do mundo, naturalmente, possui o seu próprio [[27]].

Isso posto, é preciso compreender, então, em que consistiria a realização de uma atividade profissional de cunho jurídico. Neste sentido, o próprio Conselho Nacional de Justiça [[28]] estabelece a definição de atividade jurídica. Veja-se [[29]]:

“Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea "i":

I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;

II - o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;

III - o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;

IV - o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;

V - o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios”. (grifo nosso).

Portanto, no tocante à natureza da atividade exercida pelo delegado de polícia, vê-se que se trata de um cargo para cujo ingresso se exige, em todas as polícias judiciárias do país, bacharelado em Direito [[30]], e, em algumas dessas instituições, prévia experiência jurídica ou policial [[31]], integralmente conforme o inciso I do artigo 59 da Resolução nº 75/2009 do CNJ; ademais, em perfeita harmonia com o inciso III do mesmo artigo, não há margem a dúvida de que do delegado de polícia se exige, no exercício de seu cargo, o uso preponderante e continuado do conhecimento jurídico – condição sine qua non para o ingresso na carreira – que detém.

No mesmo sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal; no julgamento da ADI 3.460/DF, o Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) assim se manifestou [[32]]:

“‘Atividade jurídica’, então é fraseado significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindível a conclusão de bacharelado em Direito. A formal obtenção de conhecimentos que são o próprio núcleo ou a própria grade curricular do curso superior de ciência jurídica. Conhecimentos, além do mais, aplicados [...] em atividade ou função que o Direito categorize como privativas daqueles que, justamente, se diplomem em curso superior de Direito.

[...]

Há exceções, reconheço, nesse plano de preparo técnico para a solução de controvérsias. E elas estão, justamente, nas atividades policiais e de natureza cartorária. É que a Constituição mesma já distingue as coisas. Quero dizer: se a atividade policial diz respeito ao cargo de delegado, ela se define como de caráter jurídico [...] Isto porque: a) desde o primitivo § 4º do art. 144 da Constituição que o cargo de delegado de polícia é tido como equiparável àqueles integrantes das chamadas ‘carreiras jurídicas’”. (grifo nosso).

Ainda na Corte Suprema, por ocasião do julgamento da ADI 761/RS, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, foi reconhecida como constitucional a vinculação de aumentos e a equiparação remuneratória das carreiras de delegado de polícia e procurador do Estado, em aplicação ao princípio da isonomia (à luz do original artigo 241 da Constituição); considerou, todavia, ofensiva à Constituição a norma estadual quando de correspondente equiparação, aos procuradores do Estado, dos oficiais da polícia castrense sul-rio-grandense, asseverando ser impossível “reconhecer à carreira dos oficiais de Polícia Militar atribuições sequer assemelhadas às da carreira jurídica de procurador de Estado” [[33]] (grifo nosso).

Semelhante constatação é realizada no âmbito doutrinário. Como bem assinalou Pinto [[34]]:

“Deve-se recordar que o delegado de polícia possui, obrigatoriamente, formação jurídica e assume as funções que lhe são inerentes mediante a aprovação em concurso público, tal qual juízes, promotores e demais membros das chamadas carreiras jurídicas. Inexiste, outrossim, qualquer subordinação hierárquica entre o delegado de polícia, o promotor de justiça e o juiz de direito. Essas impressões são reforçadas pela lei 12.830/2013, que, em seu art. 2º, identifica as funções de polícia judiciária como de natureza jurídica e determina que ao delegado de polícia seja dispensado ‘o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados’ (art. 3º)”. (grifo nosso).

Nicolitt vai além. Segundo o autor, a função de polícia judiciária, a despeito de não figurar, topograficamente, no capítulo das “funções essenciais à justiça” na Constituição da República, implicitamente consiste, verdadeiramente, em função essencial à justiça, por fortalecer o sistema acusatório, uma vez que as polícias judiciárias têm na apuração de infrações penais a sua missão precípua, ao passo que o magistrado está desprovido, nesse modelo, da função investigativa na busca pela verdade dos fatos [[35]]. Tourinho Filho assinala que não há diferença entre o status das convicções jurídicas manifestadas por operadores do Direito, os quais possuem igual formação jurídica, manifestadas num mesmo patamar – apenas em momentos distintos [[36]].

Lima, com ênfase, remata: “se levarmos em consideração que o cargo de Delegado de Polícia é privativo de bacharel em Direito (Lei nº 12.830/13, art. 3º) e que o exercício de suas funções guarda relação direta com a aplicação concreta de normas jurídicas aos fatos que lhe são apresentados, como ocorre, por exemplo, com a lavratura de auto de prisão em flagrante, indiciamento, representação por decretação de medidas cautelares, é no mínimo estranho admitir que o exercício de tais funções não tenha natureza jurídica” [[37]] (grifo nosso).

Uma vez estabelecida, com alicerce no sistema constitucional, a natureza jurídica da atividade desempenhada pelo delegado de polícia, é forçoso ressaltar que o mister do cargo engloba as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais conduzida pela autoridade policial, legalmente assentadas não apenas como de natureza jurídica, mas igualmente essenciais e exclusivas de Estado, na forma do artigo 2º, caput, da Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013 [[38]].

2.3 “Compete ao MP dirigir as investigações no inquérito”.

O terceiro ponto invocado da inicial em questão remete, grosso modo, ao papel do investigador policial e, por extensão, à finalidade da própria investigação criminal preliminar no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que expressamente assinalado naquela peça exordial que “compete ao Ministério Público dirigir a investigação criminal” (grifo nosso) – inclusive as investigações policiais, “a serem realizadas no inquérito” policial, este o principal procedimento apuratório formal a cargo das polícias judiciárias no Brasil –, sob a alegação de que o poder requisitório do Parquet (art. 129, inc. VIII, da CRFB) encontraria alguma sinonímia com a condução “de inquérito policial e de outros procedimentos investigatórios”, acrescentando, neste ponto, que delegados de polícia, não raramente, estar-se-iam recusando “a realizar diligências requisitadas pelo Ministério Público” sob justificativas de autonomia, independência funcional e afins [[39]].

Alguns comentários necessitam ser aqui tecidos a respeito do parágrafo antecedente, sendo o primeiro deles relacionado ao poder requisitório do Ministério Público, por meio do qual o órgão ministerial, no desempenho de sua função fiscalizatória, terá a potestade de requisitar do delegado de polícia – na qualidade de autoridade policial – a instauração de inquérito policial e a realização de diligências investigatórias [[40]] [[41]].

De acordo com Gomes e Scliar, com fundamento na própria Constituição, o poder requisitório do Parquet é limitado “pela necessidade de fundamentação de suas manifestações e pela ampla discricionariedade que tem o delegado de polícia na condução do apuratório, tendo plena autonomia técnica e tática na direção da investigação, podendo por isso mesmo rejeitar, sempre fundamentadamente, requisições impertinentes, desarrazoadas ou apresentadas a destempo” [[42]]. Destarte, o delegado de polícia estaria, de fato, vinculado ao cumprimento da requisição, porém esta não é e nem pode ser equiparada a uma ordem, “pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens”; assim, o que lhe exige cumprimento é a lei, e não a “vontade particular do promotor ou do magistrado” [[43]]. Vale frisar, ainda, que o Parquet apenas poderá requerer a devolução dos autos do inquérito policial ao delegado de polícia para a realização de diligências complementares se estas forem reputadas “imprescindíveis ao oferecimento da denúncia” [[44]].

O que se aventou na peça vestibular sob análise, no tocante à declarada direção ou condução da investigação policial pelo Ministério Público em virtude do poder requisitório ministerial, por outro lado, foi bastante além de reconhecer que o órgão pode empreender, por autoridade própria, apurações criminais – em procedimentos investigatórios sob a sua presidência –, ou que se prestaria, segundo o Ministro Roberto Barroso (Relator) no julgamento de medida cautelar na ADI 5.104/DF, a “orientar a condução das investigações” [[45]] policiais (grifo nosso); a deliberada escolha dos vocábulos utilizados mais sugere a pretensão de sujeitar a autoridade policial do delegado ao crivo do Parquet, mitigando-lhe a presidência do próprio procedimento investigatório de polícia judiciária, em afronta ao ordenamento jurídico brasileiro [[46]] [[47]]. Sem manobra semântica: qualquer pessoa nota a límpida distinção entre “conduzir” e “orientar a condução” de um veículo automotor, por exemplo.

Como é cediço, não foi adotado no Brasil o modelo de unidade de instrução criminal; o sistema de persecução penal brasileiro se divide em investigação criminal preliminar e ação penal, sendo a maior expressão daquela, sem dúvida alguma, o inquérito policial. De acordo com Campos, “[...] há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos... [...] Por que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única?” [[48]] (grifo nosso).

Em igual sentido, Lima considera a investigação penal preliminar um mecanismo de proteção de direitos e garantias fundamentais, por sua finalidade de evitar a instauração de um processo penal temerário [[49]] (grifo nosso). Assim, para Hoffmann e Nicolitt, a investigação criminal preliminar, “não se limita a eventualmente fornecer subsídios para a ação penal, sendo sua principal missão servir como filtro contra processos levianos e com isso proteger direitos fundamentais. Destarte, diferentemente do que indica o senso comum, a principal função do inquérito policial é a preservadora, e não a preparatória”. [[50]]

Segundo ensinam Gomes e Scliar, a condução do inquérito policial pelo delegado de polícia “atende ao princípio da isonomia, na medida em que é presidido por autoridade desvinculada dos eventuais futuros órgãos da acusação e da defesa, com o único compromisso de investigar a verdade sobre o fato e sua autoria”. Para os referidos autores, o “delegado de polícia não está a serviço do Ministério Público, mas do Estado, como autoridade investida de parcela do múnus público no escopo de esclarecer a existência de fatos ilícitos e sua autoria” [[51]] (grifo nosso).

Dúvida não parece haver, pois, de que os órgãos incumbidos da função investigatória criminal no Brasil, seja tal potestade extraída diretamente do texto constitucional expresso (v. g., polícias judiciárias e comissões parlamentares de inquérito), seja conferida mediante interpretação constitucional, como ao Ministério Público, dirigirão os seus próprios procedimentos investigatórios, apurações essas formal e materialmente conduzidas pelas respectivas autoridades que as presidirem. No caso do inquérito policial e dos demais procedimentos de polícia judiciária, por óbvio, a direção das investigações caberá ao delegado de polícia, tendo o Parquet, nesses casos e com as palavras de Lopes Jr. e Gloeckner, uma atuação apenas “secundária, acessória e contingente, pois o órgão encarregado de dirigir o inquérito policial é a polícia judiciária” [[52]]. Mirabete também deixa bem evidente que “a atribuição para presidir o inquérito policial é deferida, agora em termos constitucionais, aos delegados de polícia de carreira” [[53]].

Assim sendo, na condução dos inquéritos e demais procedimentos investigativos policiais, cabe ao delegado de polícia – da peça instauradora (auto flagrancial ou portaria) ao relatório conclusivo do feito investigatório – decidir acerca das próximas diligências, sobre o momento adequado de sua execução, relativamente às técnicas, métodos e ferramentas de investigação e inteligência policial necessárias à obtenção da prova e, finalmente, promover a análise técnico-jurídica de todo o contexto fático, potencialmente criminoso, apurado [[54]].

No dizer de Gomes e Scliar: “a autoridade policial, munida do poder discricionário na condução da investigação, só deve satisfações à lei. [...] Aqui, o delegado de polícia age com ampla liberdade em função da natureza da atividade que realiza. A condição de autoridade que reveste o cargo de delegado, faz com que aja com completa independência na condução da investigação policial, desautorizando qualquer determinação que seja contrária à sua convicção” [[55]]. (grifo nosso). É precisamente este, afinal de contas, o último e, provavelmente, mais relevante elemento a ser considerado quanto à petição inicial da ADI sob exame, e, em última análise, à pesquisa acadêmica mesma.

2.4 “Não cabe ao delegado emitir qualquer juízo de valor”.

No quarto e último aspecto extraído da peça introdutória em estudo, tem-se a manifesta assertiva de que “não cabe à polícia realizar análise jurídica de fatos e provas, salvo no estritamente indispensável à atividade investigatória, como ao propor ao Ministério Público requerimento de medidas cautelares penais, por exemplo”, sob pena de assim levar os delegados de polícia a “despender tempo em análises jurídicas que lhes são alheias e serão inúteis para futura ação penal” [[56]]. Em similar sentido, Rangel assevera que “não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio [...] pois sua função no exercício das suas atribuições, é meramente investigatória” [[57]].

Hoje, doutrina e a jurisprudência pátrias seguem, majoritariamente, caminho vetorialmente oposto. Lima afiança que o delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, conduz o inquérito policial e demais procedimentos apuratórios policiais de acordo com o seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade, porquanto [[58]]:

“[...] o livre convencimento do Delegado de Polícia deriva do fato de o inquérito policial ser um procedimento discricionário (CPP, art. 14). A isenção e imparcialidade, por sua vez, são consectários lógicos dos princípios da impessoalidade e moralidade, previstos expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal”. (grifo nosso).

Em sentido similar, Habib e Hoffmann assinalam que o delegado de polícia não só pode como deve emitir juízo de valor do inquérito policial, já que a sua atividade não é mecânica e automática; assim, ao detectar a presença de materialidade e autoria do fato apurado, o delegado tem a obrigação de realizar, para os citados autores, análises como a tipificação formal e material da infração penal, concurso de crimes, qualificadoras e causas de aumento de pena, nexo de causalidade, tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior, crime impossível, justificantes e dirimentes, conflito aparente de leis penais, incidência ou não de imunidade, erro de tipo, dentre diversas outras [[59]].

Portanto, uma vez que cabe ao delegado de polícia conduzir, discricionariamente, o procedimento de polícia judiciária que titulariza destinado à apuração de fato potencialmente delituoso, ele tomará decisões não apenas técnico-científicas, mas também de acordo com o seu convencimento jurídico [[60]]. Isso porque a investigação policial implica não só o domínio de fato dos atos apuratórios pela polícia judiciária, mas também a autonomia plena dos atos investigativos, sem que, necessariamente, o Ministério Público venha a se manifestar, a priori, sobre eles. De igual maneira, sobre os atos não alcançados pela chamada reserva de jurisdição tampouco se cogita qualquer interferência judicial [[61]].

Que não se olvide: a exigência de motivação é, atual e legitimamente, tida como indispensável em qualquer tipo de ato, e é, provavelmente, uma das maiores conquistas em termos de garantia da legalidade dos atos administrativos [[62]]. Portanto, parece impossível conceber a atividade investigativa criminal pautada em uma coletânea automatizada de evidências, limitada por uma estanque, arbitrária e parva função de conformação de condutas aos tipos penais.

O próprio legislador igualmente entendeu que o “delegado de polícia não é um mero aplicador da lei, mas um operador do direito, que faz análise dos fatos apresentados e das normas vigentes, para então extrair as circunstâncias que lhe permitam agir dentro da lei, colhendo as provas que se apresentarem importantes, trazendo a verdade à tona [...] A atividade do delegado de polícia, por lidar diretamente com a proteção de direitos individuais especialmente tutelados pelo Estado, demanda profissionais qualificados e o seu reconhecimento em sede de legislação federal” [[63]] (grifo nosso).

Até mesmo o Supremo Tribunal Federal reconhece como “inquestionável” o “significativo relevo” do franco convencimento motivado do delegado de polícia na condução das investigações criminais de polícia judiciária, tomando – no julgamento do HC 133.835 MC/DF – como “juridicamente expressiva” a circunstância de que [[64]]:

“O indiciamento, que não se reduz à condição de ato estatal meramente discricionário, supõe, para legitimar-se em face do ordenamento positivo, a formulação, pela autoridade policial (e por esta apenas), de um juízo de valor fundado na existência de elementos indiciários idôneos que deem suporte à suspeita de autoria ou de participação do agente na prática delituosa” (grifo nosso).

Em vertente análoga, o Ministro Roberto Barroso (Relator), no julgamento do INQ 4621/DF, ressaltou que o “indiciamento, a denúncia e a sentença representam, respectivamente, atos de competência privativa do Delegado de Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário, sendo vedada a interferência recíproca nas atribuições alheias, sob pena de subversão do modelo acusatório, baseado na separação entre as funções de investigar, acusar e julgar” (grifo nosso), daí por que a nenhum outro órgão cabe se intrometer numa competência privativa da autoridade policial presidente de investigação criminal [[65]].

Por essas razões, cabe ao delegado de polícia a missão de, efetivamente, realizar juízo de valor – ainda que de cognição sumária, tendo-se em conta que será verificada a posteriori pela instância jurisdicional; trata-se, para Habib e Hoffmann, de uma garantia do cidadão a de ter um operador do Direito conduzindo a investigação penal, em vez de “um mero arquivista de provas” [[66]]. Deste modo, o juízo de valor (juridicamente motivado) realizado pela autoridade policial funciona como um “verdadeiro fator de contenção de qualquer abuso por parte do Estado”, garantindo ao cidadão a devida segurança jurídica, há muito erguida ao patamar de princípio e, portanto, norma cogente que deverá ser observada pelo delegado de polícia, enquanto primeiro garantidor dos direitos fundamentais do cidadão. Não há mais espaço, por absoluta incompatibilidade com os parâmetros do Estado Constitucional de Direito, para o ultrapassado entendimento segundo o qual o autor do fato é “mero objeto de investigação, e não sujeito de direitos” [[67]].

Antes de seguir: credora de não mais que breves considerações, a assertiva de que caberia ao delegado de polícia, no exercício de seu múnus, “propor ao Ministério Público requerimento de medidas cautelares penais” é não apenas juridicamente equivocada, como é contra legem. Como ensina Sannini Neto, a representação não consiste em um pedido, pois só quem pede são as partes do processo; então, “funciona como uma recomendação, uma sugestão ou uma advertência” ao juiz sobre “os fatos e fundamentos que demonstram e justificam a necessidade da decretação de uma medida cautelar ou a adoção de outra medida de polícia judiciária indispensável à solução do caso” [[68]].

Segue o autor explicando que a representação do delegado consiste em um ato jurídico-administrativo, “de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia e que pode ser traduzido como verdadeira capacidade postulatória imprópria”, pois que “o fato de o delegado de polícia não ter legitimidade para recorrer apenas demonstra que ele não é parte no processo. Mas daí a negar a sua capacidade de provocar o Poder Judiciário nos parece haver uma certa distância. Isto, pois, conforme exposto, trata-se de uma capacidade postulatória imprópria, uma verdadeira legitimatio propter officium, ou seja, uma legitimidade em razão do ofício exercido pelo delegado de polícia” [[69]] (grifo do autor).

Reafirmando diversas das atribuições inerentes à condução das investigações criminais pelo delegado de polícia, o Ministro Roberto Barroso, em ofício de resposta ao pedido de informações do Ministro Dias Toffoli na Suspensão de Liminar nº 1.252, verdadeiramente fulminou todos os argumentos do órgão peticionário [[70]] rechaçados, um a um, ao longo do presente trabalho científico. Senão, veja-se [[71]]:

“19. Em primeiro lugar, a autoridade policial tem, sim, legitimidade para representar pela realização de medidas de investigação. O art. 144 da Constituição, em seu §1º, IV, atribui expressamente à Polícia Federal a função de polícia judiciária – que consiste essencialmente no poder de investigação de crimes [...] É o delegado de polícia a autoridade responsável pela condução do inquérito policial, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais [...]

20. Não há fundamento jurídico para retirar da autoridade policial a legitimidade para o requerimento de meios de obtenção de provas, que é inerente à função de polícia judiciária. [...] Exigir a concordância do Ministério Público para o deferimento da medida é o mesmo que negar legitimidade à autoridade policial. O Ministério Público deve ser ouvido a respeito da representação, mas seu parecer não é vinculante.

21. Mesmo nos inquéritos de competência originária do Supremo Tribunal Federal – apesar de a sua instauração depender de manifestação do Procurador-Geral da República e da autorização do Supremo Tribunal Federal –, a condução da investigação continua a cargo da Polícia Federal, que mantém, consequentemente, sua legitimidade para representar por medidas investigativas que entender pertinentes.

[...]

24. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de ressaltar que [...] a autoridade policial não está vinculada, na representação por meios de obtenção de provas, ao parecer ministerial [...]

26. [...] A Constituição, a lei e o Regimento Interno do STF garantem à autoridade policial a legitimidade para o requerimento de meios de obtenção de provas, independentemente da concordância do Ministério Público”. (grifo nosso e do autor).

Mais elucidativo, impossível.

CONCLUSÃO

Isso posto, tem-se o delegado de polícia não apenas como a primeira autoridade do Estado a atuar, diretamente, na apreciação e na preservação de direitos fundamentais, mas também como o dirigente da investigação criminal de polícia judiciária, a qual compreende, na busca pela verdade (possível) dos fatos, aspectos técnico, científico e jurídico.

O plano técnico está relacionado à pesquisa, de campo ou não, e à coleta de dados e informações destinadas ao esclarecimento da autoria, das circunstâncias e da motivação de infrações penais, bem como está ligado à pesquisa e à coleta de dados e informações destinadas, no interesse da investigação criminal, à identificação de pessoas, inclusive no tocante à conduta social dos investigados [[72]].

O aspecto científico vislumbrado na investigação criminal está associado, principalmente, ao trabalho empreendido pelos órgãos de perícia criminal, consistente no levantamento, na coleta, na identificação e na preservação dos vestígios de possíveis infrações penais, bem como na análise criminalística, laboratorial e especializada desses vestígios, consignando-se em laudo pericial, como requisitado pela autoridade policial, quais evidências materiais do fato, afinal, se revelaram [[73]].

Finalmente, o aspecto jurídico da investigação criminal está relacionado tanto à observância das regras e princípios convencionais, constitucionais, legais e regulamentares aplicáveis às diligências e ao processo investigatório em si, quanto à formalização dos dados e das informações e medidas necessárias ao esclarecimento do fato potencialmente criminoso [[74]]. Assim, o delegado de polícia não só pode, como deve proceder à análise técnico-jurídica do que lhe é noticiado, por meio do que se pode nominar independência técnico-jurídica da autoridade policial – que não se confunde com uma suposta independência funcional.

Em interessante paralelo com o poder requisitório do Ministério Público, a propósito, o delegado de polícia possui o poder de “requisitar a particulares, a agentes públicos, bem como a estabelecimentos públicos ou privados o auxílio necessário à identificação e instrumentalização das provas, a exemplo, da requisição de imagens registradas por circuito interno de gravação próprio e de informações não acobertadas por sigilo legal, materializando-as na investigação policial” (v. g., artigos 13-A e 13-B do Código de Processo Penal) [[75]] [[76]]; mais ainda: o delegado de polícia tem a autoridade de requisitar exames de natureza pericial ao médico-legista e ao perito criminal (v. g., artigo 6º, inc. VII, do CPP) – e estes servidores gozam, por força de lei, de “autonomia técnica, científica e funcional” no exercício da atividade de perícia oficial [[77]], sem que isso consista em empecilho ao trabalho investigativo criminal conduzido pela autoridade policial.

Assim, a independência técnico-jurídica do delegado de polícia nada mais seria do que a garantia conferida à autoridade policial de interpretação do ordenamento jurídico com isenção, imparcialidade e de modo fundamentado, para a formação do seu convencimento no exercício de suas atribuições; noutro dizer, é a prerrogativa do delegado de polícia de decidir racionalmente, segundo a sua convicção pessoal motivada – e esta é uma verdadeira expressão do garantismo jurídico-penal.

É uma consagração garantista, afinal, somente implicar, em procedimento investigatório criminal preliminar, aquele sobre o qual se tenham reunido bastantes indícios de autoria e demonstrada a materialidade delituosa; para tanto, não bastam que as provas do que se apura sejam obtidas por meios legítimos, nem o respeito e a observância dos direitos fundamentais, sem que lhes acompanhe o emprego, pelo delegado de polícia, na condução da atividade investigativa policial, de todo o conhecimento jurídico inerente ao exercício do seu cargo, porque é somente por meio do prisma jurídico de sua atuação que o investigado e, eventualmente, indiciado [[78]] será o sujeito, e não o objeto da investigação.

É isso o que o delegado de polícia faz, e deve fazer, quando, por exemplo, reconhece a atipicidade material da conduta patrimonialmente bagatelar e aplica, por meio do axioma ferrajoliano nulla necessitas sine injuria [[79]], o princípio da insignificância, deixando de autuar o conduzido em flagrante delito de modo desnecessário (isto é, sem justificativa para a repressão penal estatal), injusto e juridicamente incorreto [[80]].

Mesma coisa a autoridade policial deve – efetivamente – fazer quando, a título de exemplo, estiver diante de um indivíduo que, malgrado praticante de um fato penalmente típico, agiu indubitavelmente amparado por excludente de ilicitude; se conduzido em estado supostamente flagrancial, abster-se-á de autuá-lo o delegado de polícia, pelo simples fato de que, à luz da teoria finalista da ação [[81]] de Welzel, sua conduta jamais se amoldaria ao conceito analítico de crime.

Ora, se tanto a Constituição da República quanto a legislação infraconstitucional consagraram a expressão “flagrante delito”, e não, decerto, “flagrante de fato típico”, como admitir-se por juridicamente sustentável a tese de que o delegado de polícia estaria compelido a autuar em flagrância delitiva alguém que ele próprio entende não ter praticado – grifa-se – um delito? Limitar-se-ia, a uma, o papel da autoridade policial, no sistema jurídico-constitucional pátrio, ao de mero chancelador automatizado de capturas decididas pelos agentes da autoridade – ilegalidades à parte? Como se poderia exigir do delegado de polícia, a duas, um atuar que lhe faria incorrer, fatalmente, na prática de crime de abuso de autoridade, à luz da nova Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019 (art. 9º, caput) [[82]]?

Seria cabível, de outra sorte, ao delegado de polícia – em exemplo grosseiro – indiciar o oficial de justiça que, em fiel cumprimento de mandado judicial, adentrou imóvel no período diurno sem o consentimento do morador, mesmo em estrito desempenho de sua função (porquanto típico, em tese, o fato em apreço)? Esse questionamento pode ser respondido invocando-se o princípio ferrajoliano da culpabilidade [[83]] (nulla actio sine culpa), porém não estaria a hipótese aventada abarcada por assertivas como “não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos” [[84]] (grifo nosso), que nada mais parecem preconizar que seu trabalho estaria cingido à mera verificação do liame causal entre a conduta do agente e a lesão (ou ameaça de lesão) ao bem jurídico penalmente tutelado, i. e., responsabilização penal objetiva?

É primordial ressaltar que a pesquisa científica empreendida almejou não se ater ao embate argumentativo entre vertentes juridicamente opostas, tendo o escopo de se ir muito além do campo teórico, buscando o melhor caminho para evitar e sanar problemas de verdade.

Tomando como exemplo a ilustrativa adaptação de um caso real, ocorrido numa unidade da Federação anos atrás: um indivíduo constrangeu duas mulheres, mediante grave ameaça com arma de fogo, a com ele ter conjunção carnal; enquanto consumava o estupro de uma das vítimas, a outra conseguiu se desvencilhar do criminoso, tomando-lhe a arma e contra ele efetuando um disparo, ceifando-lhe a vida. Ninguém teve qualquer dúvida, sequer o delegado de polícia responsável pela ocorrência, que a mulher – vítima da ação delitiva – agira amparada pela excludente de antijuridicidade da legítima defesa, real, própria e de terceiro, não tendo praticado, de tal sorte, crime algum com a sua conduta estritamente defensiva, ao empregar moderadamente os meios cabíveis ao caso. O problema?

Aquela autoridade policial, seguindo fielmente o que a maioria das obras de Direito Processual Penal que havia estudado até então propugnavam, se viu juridicamente acuada a não emitir qualquer juízo de valor na apuração do ocorrido, limitando-se à mera verificação da adequação entre a conduta realizada (e o resultado alcançado) e o tipo penal incriminador, jamais ousando reconhecer formalmente que aquele fato típico (matar alguém) era, por óbvio, lícito. Destarte, viu-se tal delegado de polícia desprovido de alternativas jurídicas, e acabou por autuar a mulher em flagrância delitiva de homicídio – causando, como se era de imaginar, uma comoção midiática e social sem precedentes. É claro que, após a execração pública da autoridade policial, essa situação acabaria, eventualmente, contornada juridicamente “pelos atores integrantes das carreiras jurídicas”.

Parece indeglutível que, hodiernamente, tal posição possa ser sustentada – ainda que abstrusa e obliquamente – no meio jurídico, mediante sofismas voltados a reescrever à lápis o papel dos órgãos de persecução criminal no Brasil. O inquérito policial, ao promover a coleta imparcial de vestígios e ao preservar direitos fundamentais, serve como uma “barreira contra acusações draconianas”, sem reducionismos antidemocráticos [[85]]; queira-se ou não, o delegado de polícia consiste, na qualidade de autoridade policial, em ninguém menos que “o primeiro juiz do fato” [[86]], “o primeiro garantidor da legalidade e da Justiça” [[87]], contanto que dotado de independência técnico-jurídica na realização do seu mister.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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