Serei ser sucinto sobre um assunto complexo e, ainda, controvertido acerca do acordo de não persecução penal (ANPP), a partir de um caso concreto inserido em processo recentemente arquivado no STF, no qual, enquanto Advogado, atuando pro bono publica, obtive êxito.

O ANPP foi inserido no CPP por força da Lei n. 13.964, de 24.12.2019,[1] ao trazer o novel art. 28-A,[2] pegando emprestado o modelo já existente na legislação processual italiana. Mas, com precário nível técnico, isso a partir da sua denominação.[3] Nesse sentido:

Portanto, seguindo esta tendência, em junho de 2015 entrou em vigor a nova redação do artigo 131, bis, do Código Penal Italiano, no qual crimes com pena máxima de até cinco anos, e desde que não haja relevante consequência, nem seja o autor do fato um a pessoal habitualmente envolvida em crimes, poderá o Ministério Público propor o arquivamento fundamentadamente. Esta medida foi adotada até mesmo na Itália recentemente, mesmo havendo a previsão expressa da obrigatoriedade da ação penal no artigo 112 da Constituição daquela Nação. Porém, a lei utilizou a saída de se estabelecer que nestas hipóteses não seria crime, no aspecto material. Curiosamente, as reclamações sobre estes arquivamentos partiram de setores ligados à defesa daquele país, e não dos órgãos estatais.[4]

Antes da alteração do CPP o ANPP já vinha sendo aplicado, por força da Resolução n. 181, de 7.8.2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, em seu art. 18, já o previa. Com o advento da nova lei, retornou uma velha discussão já travada noutros momentos, eis que a norma é mista, tendo conteúdo material mais benéfico ao suposto agente. Ela será retroativa?

Por fatos de 27.5.2019, um homem foi denunciado no dia 13.8.2019, como incurso nas penas dos artigos 147 e 345 do CP (respectivamente, ameaça e exercício arbitrário pelas próprias razões) e art. 14 da Lei n. 10.826, de 22.12.2003 (porte de arma). Ele me pediu ajuda e, em resposta acusação, sustentei a ilegitimidade ativa do MPDFT para o crime do art. 345 do CP, por ser de ação de iniciativa exclusivamente privada (art. 345, parágrafo único do CP), o que foi acolhido.

Na sentença, de 2.12.2019, houve absolvição do crime do art. 147 do CP e condenação pelo do art. 14 da Lei n. 10.826/2003. Pena aplicada, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Então, houve apelação do sentenciado, em 8.12.2019.

No dia 20.2.2020 os autos retornaram à vara de origem, momento em que foi requerido o ANPP, visto que já tinha se passado o prazo de vacatio legis (30 dias), ex vi do art. 20 da Lei 13.964/2019. Porém, o juízo não se pronunciou e restituiu o processo para a turma criminal. Ali, requereu-se ao relator da apelação o ANPP.

Os autos foram enviados ao MPDFT, o qual sustentou a preclusão, concretizada pela prolação da sentença condenatória. A turma, por maioria, negou provimento à apelação. Então, foi interposto Embargos Infringentes, conhecido e, por maioria, improvido.

Foram interpostos Recurso Especial (REsp) e Recurso Extraordinário (RE). Mas, esqueci de juntar a petição deste último, embora tenha pagado as suas custas e elaborado a petição de interposição.

O relator do REsp conheceu do recurso e julgou o mérito monocraticamente, negando provimento ao mesmo. Então, sobreveio agravo interno, o qual foi conhecido e improvido.

Em favor do condenado, impetrei habeas corpus substitutivo do recurso. Fiquei preocupado porque o relator é Pastor de igreja evangélica e o paciente é notório homossexual. Fui surpreendido pela liminar concessiva da ordem de habeas corpus. A Procuradoria-Geral da República interpôs agravo interno, o qual foi conhecido e improvido, nos seguintes termos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.  NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR.

1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL).

2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti.  3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória.

4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo.

5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei.

6. O julgamento definitivo do Habeas Corpus n. 185.913/DF pelo Plenário, certamente, contribuiria para a segurança jurídica e a pacificação social sobre o tema. No entanto, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma.

7. Agravo regimental do Ministério Público Federal ao qual se nega provimento.[5]

A matéria é controvertida, sendo que alguns defendem a possibilidade do ANPP para fatos anteriores à lei somente até o recebimento da denúncia, outros somente até a sentença e, por fim, há quem defenda até o trânsito em julgado definitivo da condenação. Essa última é a minha posição.

O Habeas Corpus n. 185.913/DF foi afetado ao plenário do STF. Seu relator é o Ministro Gilmar Mendes, o qual ao afetar ao Tribunal Pleno demonstrou as divergências internas sobre a matéria. A divergência está presente, também, na doutrina.[6]

Com esse texto espero contribuir para a evolução do conhecimento da matéria e, especialmente, com aqueles que desejam um caminho para o sucesso perante algum tribunal, isso acerca retroatividade da ANPP aos fatos que são anteriores à Lei n. 13.964/2019.