RESUMO: O presente artigo trata sobre (in)constitucionalidade da interpretação, a respeito do benefício previdenciário de pensão por morte, no sentido de que todas as inovações trazidas pela lei de conversão n. 13.135/2015 poderiam ser aplicadas retroativamente aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da MP n. 664/2014, com base no art. 62, §§ 3º e 11 da Constituição Federal, o que foi validado pela TNU ao analisar o pedido de uniformização de interpretação de lei (Turma) nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC.

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Pensão por morte. Medida Provisória. Inovações previstas na lei de conversão. Direito adquirido. Irretroatividade.

ABSTRACT:  This article deals with the (un)constitutionality of the interpretation, regarding the social security death pension benefit, in the sense that all innovations brought by conversion law no. 13,135/2015 could be applied retroactively to triggering events that occurred during the validity of MP n. 664/2014, based on art. 62, §§ 3 and 11 of the Federal Constitution, which was validated by the TNU when analyzing the request for uniform interpretation of the law (Class) nº. 5007655-68.2015.4.04.7208/SC.

Keywords: Social Security Law. Death pension. Provisional Measure. Innovations provided for in the conversion law. Vested right. Irretroactivity.

1. INTRODUÇÃO

O direito social constitucional à previdência social é regrado por diversos princípios, cabendo destacar, no presente artigo, o princípio da Universalidade de cobertura e atendimento e o princípio da vedação ao retrocesso social, além do postulado do “tempus regit actum”.

Partindo dessa premissa, e do próprio pilar do direito adquirido, cabe analisar, de forma detida, e dentro dos limites desse artigo, sobre a constitucionalidade da interpretação, no que tange ao benefício de pensão por morte, na linha de que todos os dispositivos inovados com a lei de conversão n. 13.135/2015 poderiam ser aplicados retroativamente aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da Medida Provisória n. 664/2014, com base em uma leitura literal do art. 62, §§ 3º e 11 da Constituição Federal, o que, a princípio, também foi validado pela Turma Nacional de Uniformização ao se debruçar sobre o pedido de uniformização de interpretação de lei (Turma) nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC.

Nesse contexto, mostra-se relevante o debate acerca de tal matéria, que, por sua amplitude e complexidade, margeia a aplicação da lei no tempo (especialmente da lei de conversão), a eficácia da medida provisória, o direito adquirido, a vedação ao retrocesso social e o princípio do “tempus regit actum”, temáticas que necessariamente demandam uma análise sistemática e panorâmica, para se buscar a melhor interpretação que alcance o entendimento mais consentâneo com o espírito da Carta de 88 e com os pilares que alicerçam a previdência social no Brasil.

2. A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA DURAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE PARA O CONJUGÊ/COMPANHEIRO(A) NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA A PARTIR DA MP 664/2024

O art. 1º da Medida Provisória n. 664/2014 inovou diversos dispositivos da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), e, no que toca ao caso em apreço, cabe destacar a inclusão do parágrafo segundo ao art. 74 da lei de benefícios, com a seguinte redação:

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.”

Assim, verifica-se que a MP trouxe como principal novidade, para o benefício de pensão por morte, a exigência de um tempo mínimo de casamento ou união estável anterior ao óbito para que o dependente fizesse jus ao benefício de pensão por morte, sem estipular, naquele momento, qualquer exigência de tempo mínimo de contribuição do instituidor para fins de limitação temporal do pagamento da pensão.

Por sua vez, ao analisar a medida provisória, o Congresso Nacional realizou diversas alterações no texto original da MP, o que culminou com a lei de conversão n. 13.135/2015, que passou a prever, inovando no ordenamento jurídico (uma vez que não havia qualquer previsão nesse sentido na medida provisória), a existência agora de pensão por morte temporária, pelo prazo de 4 meses, se na data do óbito o instituidor ainda não tivesse recolhido 18 contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tivessem sido iniciados em menos de 2 anos antes do óbito do segurado, nos termos art. 1° da Lei n. 13.135/2015, que conferiu nova redação ao art. 77 da LBPS. Veja-se:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

[...]

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

[...]

V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) [Destaquei]

Outrossim, a Lei n. 13.135/2015, em seu art.5º, dispôs que “os atos praticados com base em dispositivos da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, serão revistos e adaptados ao disposto nesta Lei”.

Como base nesse dispositivo, o INSS, por meio de PORTARIA, deu interpretação no sentido de que todos os dispositivos inovados com a lei de conversão n. 13.135/2015 poderiam ser aplicados retroativamente aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da MP n. 664/2014, com base no art. 62, §§ 3º e 11 da CF, o que foi validado pela TNU ao analisar o pedido de uniformização de interpretação de lei (Turma) nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC, quando se fixou a tese de “que a Lei n° 13.135/2015 é aplicável aos benefícios de pensão previdenciária requeridos em razão de óbito de segurado falecido durante da vigência da Medida Provisória n° 664/2014”.

3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO DADA PELO INSS

Fixados os pontos acima, entende-se que a questão é eminentemente constitucional e que o ponto específico da violação ao direito adquirido não foi objeto da citada PIUL, razão por que o entendimento exarado no pedido de uniformização de interpretação de lei nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC deve ser afastado.

Isso porque, para a melhor interpretação desse imbróglio jurídico, faz-se necessária a análise conjugada do art. 5º, XXXVI com o art. 62, §§ 3º e 11 da CF, somado ao postulado do tempus regit actum.

Inicialmente, faz-se importante destacar que, nos termos do enunciado de súmula n. 340 do STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

Nesse passo, e conforme o entendimento sumular, que se lastreia na premissa do tempus regit actum, as regras que deverão reger o benefício previdenciário são aquelas que vigoravam no momento do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, sendo inaplicáveis quaisquer alterações que sejam realizadas ulteriormente, sejam para beneficiar ou prejudicar o dependente pensionista, é dizer, as normas posteriores, que alterem aspectos materiais do benefício, não podem retroagir para atingir os benefícios cujos requisitos já estavam preenchidos antes da alteração legislativa, em respeito ao direito adquirido.

No mesmo sentido é o entendimento pacífico do Pretório Excelso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO EM QUE REUNIDAS AS CONDIÇÕES À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. TEMPUS REGIT ACTUM. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 832443 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220  DIVULG 07-11-2014  PUBLIC 10-11-2014)

No caso da pensão por morte, deve-se analisar a norma vigente na data do fato gerador do benefício, no caso o óbito, observando-se que os requisitos existentes, inclusive quanto aos casos ou prazos de cessação, não podem ser alterados por norma ulterior.

Nessa linha, assim decidiu o Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. NORMA DE VIGÊNCIA. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da Súm. n. 340/STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado."

2. No caso dos autos, o óbito do segurado ocorreu em 15.12.1990, momento em que a lei específica para os membros do Ministério Público Estadual não dispunha sobre as hipóteses de perda de pensão por morte.

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no RMS n. 63.055/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.) [Destaquei]

4. DA IRRETROATIVIDADE DOS NOVOS REQUISITOS TRAZIDOS APENAS NA LEI DE CONVESRSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA

Fixado esse ponto, cabe analisar se os novos requisitos trazidos apenas na lei de conversão da medida provisória podem se aplicar retroativamente aos benefícios cujos requisitos foram preenchidos na vigência da MP n. 664/2014.

Nesse ponto, deve-se observar, inicialmente, o regramento constitucional da medida provisória, que assim dispõe:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.   

[...]

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

[...]

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.         

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.     

Pelo texto expresso da Constituição, as medidas provisórias que não forem convertidas em lei no prazo fixado terão as relações jurídicas ocorridas em sua vigência disciplinadas pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, e, em caso de inércia congressual para elaborar o decreto, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas, ocorrendo, nesse caso, o fenômeno da ultra-atividade da medida provisória.

Por sua vez, o art.11 da Resolução n. 01/2002, do Congresso Nacional, que dispõe sobre a apreciação das medidas provisórias, amplia a possibilidade de o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória que teve seu texto modificado na lei de conversão.

Da mesma forma, o STF tem entendimento de que o disciplinamento das relações jurídicas havidas durante a vigência da MP pode ser dar no bojo da própria lei de conversão que, nesta parte, cumpriria a função disposta na Carta Magna para o Decreto Legislativo.

Ultrapassado mais esse ponto, o que cabe analisar, agora, é se o ato de disciplinamento trazido na lei de conversão pode aplicar retroativamente os efeitos de norma que foi inserida apenas na lei de conversão e que não existia na medida provisória, visando regular situações cujo fato gerador e o preenchimento dos requisitos já se encontravam presentes antes da novação legislativa.

Nesse ponto, entende-se que a aplicação do art. 5º da Lei n° 13.135/2015, na forma da interpretação dada pelo INSS, viola frontalmente a Carta Suprema, especificamente o direito adquirido, direito fundamental dotado de petrealidade, nos termos do art. 5º, XXXVI, que assim dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.       

Conforme já definiu o STF, “a blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos [...]” (RE 948634, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274  DIVULG 17-11-2020  PUBLIC 18-11-2020)    

Por sua vez, vale destacar, por importante, que os julgados do STF citados no pedido de uniformização de interpretação de lei (Turma) nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC (AI 857.374, AI 810.740 e RE 254.818/PR) não se amoldam ao caso do art. 5º Lei n. 13.135/2015.

Isso porque o único ponto em comum foi a conclusão de que a lei de conversão é instrumento capaz de disciplinar relações jurídicas relativas à conversão parcial de medida provisória.

Lado outro, nos dois primeiros julgados (AI 857.374 e AI 810.740), tratava-se da questão de que

“o artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 8.861, de 1994, dispunha que a contribuição ao Funrural era devida, por pessoa natural, à alíquota de 2% e, por segurado especial, à de 2,2%, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural. A medida provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, e reedições – a última, de nº 1596-14, de 10 de novembro de 1997 – majoraram o percentual atinente a ambos os contribuintes para 2,5%. Quando da conversão em lei, de nº 9.528, em 10 de dezembro de 1997, a alíquota de 2,0% foi retomada, alcançando inclusive os contribuintes segurados especiais”.  

Nesses julgados entendeu a Corte Suprema que o disposto no art. 13 da Lei nº 9.528 convalidou os atos praticados com base na medida provisória primária e reedições.

O art. 13 assim dispõe:

Ficam convalidados os atos praticados com base nas Medidas Provisórias nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, 1.523-1, de 12 de novembro de 19961, 1.523-2, de 12 de dezembro de 19961, 1.523-3, de 9 de janeiro de 1997, 1.523-4, de 5 de fevereiro de 1997, 1.523-5, de 6 de março de 1997, 1.523-6, de 3 de abril de 1997, 1.523-7, de 30 de abril de 1997, 1.523-8, de 28 de maio de 1997, 1.523-9, de 27 de junho de 1997, 1.523-10, de 25 de julho de 1997, 1.523-11, de 26 de agosto de 1997, 1.523-12, de 25 de setembro de 1997, 1.523-13, de 23 de outubro de 1997, e 1.596-14, de 10 de novembro de 1997.

A partir desse entendimento o Relator, Ministro Marco Aurélio, encerrou seu voto com a conclusão de que

“convalidados os atos, revela-se eficaz, desde o primeiro momento até a conversão parcial em lei, a majoração introduzida no artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991, qual seja, de 2% – pessoa natural – e 2,2% – segurado especial – para a alíquota homogênea de 2,5%, considerada a contribuição ao Funrural incidente sobre a receita bruta da comercialização de produção rural”.

Já no RE 254.818/PR, o ponto fulcral era a discussão da ultra-atividade da previsão constante da parte da medida provisória n. 1571-6/1997, que previa, no art. 7º, §7º, que parcelados os débitos do empregador, “provenientes das contribuições descontadas dos empregados”, ficaria suspensa a aplicação da norma incriminadora do art. 95, “d”, da Lei n. 8.112/1991, “enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento”, é dizer, trazia norma que encetava, em seu bojo, uma causa extintiva da punibilidade, se a dívida fosse integralmente quitada.

Dessarte, a questão era saber se a convalidação prevista no art. 12 da lei de conversão n. 9.639/1998 manteria a extinção da punibilidade do fato em decorrência dos pagamentos parcelados já realizados e consumados durante a vigência da citada medida provisória, quando existente a causa de extinção da punibilidade.

Nesse julgado, entendeu o STF que o disposto no art. 12 da n. 9.639/1998 convalidou os atos praticados com base na medida provisória primária (n. 1571-6/1997), mantendo a extinção da punibilidade dos fatos ocorridos durante sua vigência, por conta da convalidação da citada norma, que assim prevê:

Art. 12. São convalidados os atos praticados com base nas Medidas Provisórias n^os 1.571, de 1^o de abril de 1997, 1.571-1, de 30 de abril de 1997, 1.571-2, de 28 de maio de 1997, 1.571-3, de 27 de junho de 1997, 1.571-4, de 25 de julho de 1997, 1.571-5, de 26 de agosto de 1997, 1.571-6, de 25 de setembro de 1997, 1.571-7, de 23 de outubro de 1997, 1.571-8, de 20 de novembro de 1997, 1.608-9, de 11 de dezembro de 1997, 1.608-10, de 8 de janeiro de 1998, 1.608-11, de 5 de fevereiro de 1998, 1.608-12, de 5 de março de 1998, 1.608-13, de 2 de abril de 1998, e 1.608-14, de 28 de abril de 1998.

Assim, entendeu a Corte que deveriam ser mantidos os efeitos originários da primeira medida provisória benéfica ao contribuinte, em decorrência da expressa convalidação trazida pelo art. 12 da Lei n. 9.639/1998, que disciplinou, assim, as relações jurídicas havidas durante sua vigência.

Pelo escorço delineado, constata-se que em todas as ações citadas, o Congresso Nacional, ao disciplinar as relações havidas com base nas medidas provisórias, se circunscreveu a convalidar os atos praticados durante a vigência das MPs.

Isso porque o objetivo da previsão de disciplinamento das relações jurídicas pelo Congresso Nacional é exatamente no sentido se de analisar se os atos praticados com base na MP devem ser convalidados ou não, e, em caso negativo, as relações ocorridas reger-se-ão pela legislação então vigente, cuja eficácia foi temporalmente suspensa enquanto o Congresso Nacional analisava a medida provisória.

Como bem delineou Clèmerson Merlin Clève:

“Como a medida provisória (e o próprio nomen juris assim sugere) constitui espécie normativa despida de eficácia permanente, não está vocacionada a revogar definitivamente o direito anterior com ela incompatível. Nesse particular, opera, desde a sua edição, espécie de suspensão (paralisação) da eficácia do direito pretérito” (Medidas Provisórias, 4ª Edição, Revista dos Tribunais).

Nesse passo, a função do órgão legislativo, ao disciplinar as relações ocorridas durante a vigência da MP, é convalidar ou não estes atos, é dizer, torná-los hígidos com base nas regras da medida provisória, ou invalidá-los, remetendo os fatos ao regramento legal que foi apenas suspenso durante a análise da medida provisória, mas nunca determinar, com base em novo regramento trazido apenas na lei de conversão, que essa nova normatividade seja aplicada retroativamente aos fatos que lhe são anteriores, em violação à cláusula pétrea prevista no art. 5º, XXXVI, da CF.

No bojo da ADI n. 365-8 AgR, o ministro Celso de Mello citou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“As medidas Provisórias com Força de Lei”, in repertório IOB de Jurisprudência, nº 5, 1ª quinzena de Março/89) para fundamentar que:

“é indubitável, todavia, que o texto mencionado permite que o Congresso Nacional, ao rejeitar as medidas provisórias, disciplina ‘as relações jurídicas dela decorrentes’. Isto significa que ele pode regular as consequências de medida provisória, reconhecendo-lhes, no todo ou em parte, validade. A situação, então, muito se assemelharia à que a constituição anterior previa, no art. 55, §2º, em relação aos decretos-leis não aprovados. Entretanto, como se trata de uma exceção, apenas em deliberação expressa, por via de lei, poderá o Congresso Nacional reconhecer validade a ato praticado com base em medida provisória não aprovada. Esta é, aliás, a solução prevista na parte final do art. 77 a Constituição da Itália.” [Destaquei]

Dessarte, ao regular as relações ocorridas durante a MP, pode o Congresso convalidá-las ou não. O que não pode é, por meio de emenda parlamentar, trazer nova regra na lei de conversão, e buscar, com a alegação de disciplinar as relações ocorridas durante a medida provisória, que esse novo regramento tenha efeitos retro-operantes, para se aplicar aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da MP, já que tal agir configura burla legislativa ao postulado da irretroatividade das leis e ao princípio do tempus regit actum.

Como destacou de forma precisa o Ministro Nelson Jobim nos debates do julgamento do citado RE 254.818/PR, “temos que lembrar que o cidadão não pode estar sujeito ao estelionato da lei”.

Nesse sentido, não se está a dizer que não se faz possível qualquer emenda parlamentar no momento da análise da medida provisória. Isso porque, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, é viável a apresentação de emendas durante a tramitação de uma medida provisória, desde que tenham relação de pertinência temática com o assunto tratado na medida provisória (ADI 5121/DF, ADI 5012/DF e ADI 6928/DF).

Contudo, havendo substancial alteração do conteúdo da medida provisória, por conta da emenda parlamentar, a nova normatividade só pode ter aplicação a partir da vigência da lei de conversão, não podendo operar efeitos retroativos apenas com base na previsão de que cabe ao Congresso disciplinar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória.

Nesse sentido, em artigo que trata da presente temática, Rogério Tadeu Romano esclarece que

“o Parlamento pode modificar a medida provisória, ampliando ou restringindo o seu conteúdo. Nesse caso, porém, as partes da lei de conversão não reprodutivas da medida provisória, ao entrarem em vigor, apenas operam eficácia ex nunc, não conseguindo, por consequência, produzir efeitos retroativos”

(https://jus.com.br/artigos/66725/medida-provisoria-e-convalidacao).

Na mesma linha, o Professor Raul Machado Horta, em destacada análise, externou que (Medidas Provisórias, Senado Federal, Revista de Informação Legislativa, n. 107, julho-setembro de 1990):

“Na lição sempre acatada de MORTATI, as emendas poderão ser supressivas, parcial ou totalmente, correspondendo a ausência de conversão na parte emendada, ou aditivas, acrescentando matéria nova.

MORTATI sustenta que a emenda supressiva contém efeito ex tunc, apagando a eficácia da norma desde o início e a aditiva, efeito ex nunc, a partir de sua adoção, para o futuro. Biscaretti, sem assumir posição prévia preferindo acompanhar o juízo de Pizzorusso, para quem o assunto não comporta resposta em caráter geral, admite dupla colocação: a eliminação da regra, por emenda supressiva, pode ser interpretada como denegação da conversão; com efeito ex tunc, ou como ab-rogação, contemporânea à lei de conversão, dotada de eficácia ex nunc.

[...]

Comentando o texto, PALADIN registra o ‘scarsissimo uso’ da faculdade conferida às Câmaras, para regulamentação sucessiva das relações jurídicas, em procedimento assemelhado a uma conversione tardiva. O mesmo autor questiona a necessidade da regra constitucional e não vislumbra no texto a permissão ao Parlamento de retroagir a disciplina legal além dos limites constitucionais, o que equivaleria a uma derrogação inadmissível de princípios constitucionais fundamentais. A explicação razoável para a norma permissiva é que a ausência de regra dessa natureza poderia conduzir à interpretação de que, em matéria de medida provisória não convertida, estaria vedada a intervenção do legislador ordinário. Para MORTATI, a legislação sucessiva resguardará a permenência de efeitos verificados durante a vigência da medida provisória não convertida e permitirá regular obrigação de ressarcimento ou de reintegração. LAVAGNA tende, como PALADIN, que a faculdade da regulamentação impede o raciocínio negativo da preclusão legislativa na matéria não convertida e envolve uma substituição da avaliação política do Governo pela avaliação política do Parlamento. Pondera, ainda, que a regulamentação retroativa das relações anteriores não poderá, de modo algum, prescindir do integral respeito às normas constitucionais”.

Destarte, como bem destacou o emérito Professor, o disciplinamento retroativo não pode desrespeitar as normas constitucionais, filtro inafastável de qualquer regramento normativo.

Assim, a lei de conversão, no que toca ao disciplinamento das relações jurídicas havidas na vigência da medida provisória, tem função conservativa ou extintiva, é dizer, ou vai convalidar os atos praticados com base na MP, ou invalidá-los, determinando que se observe a legislação anterior à medida provisória, sendo esse o sentido do “disciplinamento das relações decorrentes da medida provisória”.

Lado outro, havendo regras novas não previstas na MP e que foram trazidas apenas por emenda parlamentar no projeto de conversão, estas terão efeitos apenas prospectivos, ou seja, ex nunc, em observância ao disposto no art. 5º, XXXVI, da CF.

Robustece tal afirmação o disposto no art. 6º da LINDB: “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Nesse passo, vale dizer que a própria norma constitucional originária tem apenas retroatividade mínima, só havendo retroatividade média ou máxima em caso de expressa previsão legal.

Por pertinente, destaco os ensinamentos do Professor e Juiz Federal Dirley da Cunha Júnior:

Sucede, porém, que no Direito brasileiro não é possível se falar em retroatividade da lei, salvo nas situações permitidas na Constituição (exemplo: retroatividade da lei penal benigna), pois o princípio da irretroatividade, por ser uma garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI), vincula tanto o legislador infraconstitucional como o legislador constitucional derivado (reformador e decorrente), sendo inconstitucional qualquer lei ou emenda constitucional que retroaja para ferir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Entretanto, em relação às Constituições, salvo disposição nela expressa em contrário, as normas constitucionais originárias gozam de retroatividade mínima, pois aplicam-se, quando self executing (auto-aplicáveis), imediatamente, alcançando, inclusive, os efeitos futuros de atos ou fatos anteriores. Isto é, as Constituições têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, as normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário (pois a Constituição pode fazê-lo), não alcançam os atos ou fatos consumados no passado (retroatividade máxima) nem os seus efeitos pendentes (retroatividade média).

Cumpre observar, portanto, a distinção de tratamento entre as Leis e as Constituições, relativamente à sua retroatividade.

Salvo as permissões constitucionais, as leis não retroagem, pois as impede desse efeito o princípio constitucional da irretroatividade, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Aplicam-se, assim, para o futuro, alcançando apenas os novos atos e situações e seus novos efeitos.

Já as Constituições têm retroatividade mínima, na medida em que se aplicam imediatamente e alcançam até os efeitos futuros de atos ou fatos passados. Mas é possível, se houver disposição expressa nesse sentido, embora não seja comum, que as Constituições apliquem-se aos fatos já consumados no passado (retroatividade máxima) ou aos efeitos pendentes (retroatividade média). (https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/198257086/distincao-entre-retroatividade-maxima-media-e-minima)

No caso em apreço, como mencionado, o art. 1º da MP n. 664/2014, no que toca à pensão por morte, incluiu o parágrafo segundo ao art. 74 da lei de benefícios, prevendo que o cônjuge, companheiro ou companheira não teria direito à pensão se o casamento ou o início da união estável tivesse ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício.

Por outro lado, tirante essa exigência de prazo mínimo da relação anterior ao óbito, não previu qualquer norma que limitasse, no tempo, o recebimento da pensão por morte, é dizer, não trouxe qualquer regramento que previsse caso de pensão temporária.

Por sua vez, apenas após emenda parlamentar na lei de conversão da citada MP, o que culminou na Lei n. 13.135/2015, é que se passou a prever, inovando no ordenamento jurídico, a existência de pensão por morte temporária, pelo prazo de 4 meses, se na data do óbito o instituidor ainda não tivesse recolhido 18 contribuições mensais, nos termos art. 1° da Lei n. 13.135/2015, que conferiu nova redação ao art. 77 da LBPS.

Nesse passo, tratando-se de nova previsão e novo requisito, esse regramento somente pode se aplicar prospectivamente, é dizer, aos óbitos que ocorram a partir da vigência da lei de conversão, em respeito à irretroatividade das leis, ao tempus regit actum e ao direito adquirido.

6. CONCLUSÃO

Dessa forma, e em conclusão, a interpretação dada ao art.5º da Lei n. 13.135/2015 (os atos praticados com base em dispositivos da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, serão revistos e adaptados ao disposto nesta Lei), no sentido de que os novos requisitos para incidência da pensão provisória se aplicam retroativamente aos benefícios cujo óbito ocorreu na vigência da medida provisória, viola manifestamente o art. 5º, XXXVI, da Carta Magna.

A uma, reitera-se, porque viola o direito adquirido, já que concede retroatividade máxima a uma lei de conversão de medida provisória, em desrespeito ao princípio da irretroatividade das leis e ao direito adquirido, já que apenas uma nova constituição pode ter retroatividade máxima, ainda assim se houver previsão expressa.   

A duas, porque o Parlamento, nesse dispositivo legal, sequer determinou que se aplicassem os novos requisitos aos fatos geradores ocorridos na vigência da MP, mas sim que os atos fossem revistos e adaptados ao disposto na lei, o que, por óbvio, demanda respeito aos limites constitucionais, dentre eles o do respeito ao direito adquirido.

Ora, todo e qualquer dispositivo legal deve ser interpretado e aplicado com base na Constituição Federal, vértice do ordenamento jurídico e norma irradiadora do sistema normativo, razão por que não poderia a Administração Pública, em ato infralegal, e sem respaldo legal ou constitucional, entender que “rever e adaptar” ao disposto na lei significava aplicar um novo regramento jurídico retroativamente, a fato gerador pretérito e em desrespeito ao direito adquirido.

Por isso, não se pode perder de vista que a Magna Corte entende que o disciplinamento das relações ocorridas sob a vigência da medida provisória “constitui obrigação indeclinável do Poder Legislativo da União, que deverá regrá-las mediante procedimento legislativo adequado”. (AR na ADI 365-DF, DJU 15.03.1991, p. 2.645).

No mesmo sentido, me valendo novamente dos ensinamentos de Clèmerson Merlin Clève:

“Cumpre lembrar que os decretos legislativos, no sistema constitucional brasileiro, incidem, em princípio, sobre o campo substantivo de competência exclusiva do Congresso Nacional. Ora, a rejeição de medida provisória não parece ser capaz de transformar a natureza jurídica da matéria regulada. O que ocorre, sim, é a exigência de que o Congresso discipline os efeitos da medida legislativa excepcional caduca ou censurada.” (Medidas Provisórias, 4ª Edição, Revista dos Tribunais).

Por todo o exposto, em caso de óbitos ocorridos antes da previsão da pensão temporária caso o instituidor ainda não tivesse recolhido 18 contribuições mensais, requisito que só foi trazido na Lei n. 13.135/2015 (que só entrou em vigor em 17/06/2015), e que não existia na medida provisória, necessário o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da interpretação dada ao art. 5º da 13.135/2015, para afastar a aplicação retroativa da exigência de 18 contribuições mensais, tendo como decorrência o direito dos dependentes ao recebimento da pensão vitalícia, se o fato gerador ocorreu antes da inovação legislativa.  

Nesse passo, frente ao art. 5º, XXXVI, da CR/88 e à vedação à retroatividade da lei, somado ao disposto na súmula 340 do STJ, deve-se dar ultra-atividade ao disposto na medida provisória ou aplicar a legislação pretérita que teve sua eficácia meramente suspensa, uma vez que a previsão genérica trazida no art. 5º da 13.135/2015 não pode ensejar a aplicação retroativa de novo requisito inexistente no momento do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário.

Com apoio no multicitado Clèmerson Merlin Clève:

Faz sentido retomar análise realizada em outra oportunidade, sobre a distinção entre os planos normativo e normado. A medida provisória não mais produz efeitos no campo normativo, pois perdeu sua eficácia por decurso do prazo ou por rejeição pelo Congresso. Deixou de viger. Todavia, as situações surgidas e/ou consolidadas e os interesses jurídicos decorrentes dos atos praticados enquanto a medida provisória surtia efeitos não podem ser ignorados pelo direito. Diante da inexistência de decreto legislativo que regule essas situações, para evitar um estado de incerteza e insegurança jurídica, oferecendo uma resposta às relações jurídicas firmadas, a medida provisória – embora sem espaço no plano normativo – sustenta-se ainda no plano normado. Nessa nova situação advinda da Emenda, pode-se cogitar da preservação da confiança legítima, gerada por medida provisória, no caso de a medida continuar regendo as relações jurídicas (op. cit).

Nessa ordem de ideias, se o óbito ocorreu antes da alteração legislativa trazida apenas na lei de conversão, faz jus o dependente ao benefício de pensão por morte vitalício, em respeito ao direito adquirido e ao princípio do tempus regit actum.

BIBLIOGRAFIA:

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias, 4ª Edição, Revista dos Tribunais.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da.  (https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/198257086/distincao-entre-retroatividade-maxima-media-e-minima)

MACHADO HORTA, Raúl. Medidas Provisórias, Senado Federal, Revista de Informação Legislativa, n. 107, julho-setembro de 1990.

ROMANO, Rogério Tadeu. (https://jus.com.br/artigos/66725/medida-provisoria-e-convalidacao).

ARE 832443 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220  DIVULG 07-11-2014  PUBLIC 10-11-2014

RE 948634, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274  DIVULG 17-11-2020  PUBLIC 18-11-2020

AR na ADI 365-DF, DJU 15.03.1991, p. 2.645

ADI n. 365-8 AgR

STJ, AgInt no RMS n. 63.055/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (Turma) nº 5007655-68.2015.4.04.7208/SC