RESUMO: Empecilho à efetiva prestação da tutela jurisdicional, entre outros, é o tempo do processo. Atento a esse fator, o legislador brasileiro buscou a criação de mecanismos processuais para resguardar os jurisdicionados desse mal. Após inovações processuais, chegou-se às denominadas, pelo Novo Código de Processo Civil, tutelas provisórias, dando nova sistemática ao anterior processo cautelar e tutela antecipada. Estas, reunidas sob a nomenclatura “tutelas provisórias de urgência”, receberam tratamento conjunto, estando sujeitas, agora, aos mesmos pressupostos. Entre as inovações, consta a possibilidade de requerimento das tutelas provisórias de urgência em caráter antecedente e, tratando-se dessa espécie de requerimento, postulando-se tutela diferenciada de natureza satisfativa, há a possibilidade de ocorrência da estabilização do provimento antecipatório, em clara observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, e que é objeto de análise neste artigo.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio do devido processo legal, acesso à justiça, tutelas provisórias.

ABSTRACT: One of the obstacles to the effective delivery of judicial protection, among others, is the length of the legal process. Aware of this factor, the Brazilian legislator sought to create procedural mechanisms to protect the parties involved from this issue. Following procedural innovations, the so-called provisional remedies, as introduced by the New Code of Civil Procedure, were developed, offering a new framework for the previous precautionary measures and anticipatory relief. These, now collectively referred to as 'provisional remedies of urgency,' are subject to the same requirements and are treated together. Among the innovations is the possibility of requesting provisional remedies of urgency in advance, and in the case of such a request, when seeking differentiated relief of a satisfactive nature, there is the potential for stabilization of the anticipatory provision, clearly respecting the constitutional principle of the reasonable duration of the process, which is the subject of analysis in this article..

KEYWORDS: Principle of due process, access to justice, provisional remedies.

INTRODUÇÃO

O novo diploma processual, dando nova sistemática às tutelas provisórias, tratando conjuntamente das medidas cautelares e satisfativas, sob o mesmo gênero, a urgência, subordinou-as aos mesmos pressupostos. Ademais, buscando atender aos proclamos da doutrina, que demonstram a evolução da sociedade e das necessidades de se garantir a efetiva prestação jurisdicional para além da simples oportunidade de propositura de uma ação judicial, inovou ao dispor expressamente sobre as tutelas provisórias de evidência.

Com evidenciado interesse em atender ao tema proposto, este trabalho está dividido em 02 (dois) capítulos, cada qual dividido em diversas seções e subseções. O Capítulo I se dispõe a tratar do acesso à justiça, diretamente ligado às tutelas provisórias, analisando-se a evolução deste conceito, todavia de forma concisa, a partir da configuração do Estado liberal, os obstáculos a seu implemento e os instrumentos do qual se utiliza o Brasil para superá-los e garantir o direito fundamental, com previsão constitucional. Ademais, mais especificamente, em análise dos males do tempo do processo, procede-se à breve demonstração da evolução das atualmente chamadas tutelas provisórias até os dias atuais.

Já o segundo capítulo, dedicado ao estudo específico das tutelas provisórias fundadas na urgência, expõe detidamente a nova sistematização da cautelaridade e satisfatoriedade provisórias. Reunidas em disciplina conjunta, o atual Código de Processo Civil, deixando de lado a anterior diferenciação dos requisitos ensejadores da antecipação dos efeitos da tutela cautelar, considerada por alguns autores de renome como sendo artificiais, agora, no seu art. 300, unificou-os. Se antes se falava na prova inequívoca da verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (Código de Processo Civil de 1973, art. 273), como requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, e probabilidade do direito e ameaça ou receio de lesão a direito para o deferimento da cautelar(Código de Processo Civil de 1973, art. 801), hoje, tanto para uma como para outra, fala-se em elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Abordar-se-á, ainda, neste capítulo, a legitimidade para requerer tutelas provisórias, verificando-se a divergência doutrinária acerca da legitimidade do Ministério Público e concessão ex officio pelo juiz da causa. Igualmente, não se poderia deixar de mencionar a inovadora previsão de requerimento antecedente para a tutela de urgência satisfativa, em que há a importantíssima possibilidade de estabilização, em clara consonância com princípio da celeridade processual, vendo-se, também neste ponto, a cisão doutrinária quanto à configuração da coisa julgada. Expor-se-á o procedimento a ser seguido tanto no requerimento antecedente de tutela provisória de urgência cautelar e satisfativa, bem como no requerimento incidental de clara simplicidade em comparação com aquele.

1 DO ACESSO À JUSTIÇA: MECANISMOS LEGAIS À INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

1.1 EVOLUÇÃO DA IDEIA DE ACESSO À JUSTIÇA

O tema do acesso à justiça está diretamente ligado à atividade jurisdicional. Tendo o Estado proibido o exercício da autotutela, este tomou para si a função de solucionar os conflitos surgidos no seio da sociedade, isto porque a pacificação social é imprescindível para o fortalecimento de sua estrutura e sua subsistência. No Estado absolutista, tendo o governante total poder sobre seus subordinados, exercia, obviamente, amplo controle sobre a atividade destes, impondo-lhes toda sorte de abusos.

Com o surgimento do Estado liberal, os indivíduos, de seres subjugados pelos governantes, tornaram-se detentores de direitos e garantias – reconhecidos por lei -, limitadores da atuação daquele. O Estado passa a se abster de interferir na vida dos seus cidadãos, havendo valorização do individualismo (LENZA, 2011, p. 56). Entretanto, a mera proclamação dos direitos não era suficiente, devendo haver mecanismos para sua reivindicação. Desse modo, ainda competia e interessava ao Estado o exercício da jurisdição, visando à pacificação social, o que somente seria possível mediante a possibilitação ao ofendido de reclamar perante ele e oportunização de defesa pela parte contrária.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p.9), em conhecida obra sobre o tema, nesse sentido diz:

Nos estados liberais ‘burgueses’ dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação.

Como a movimentação do judiciário demandava recursos econômicos, somente postulariam e se defenderiam adequadamente aqueles que os possuíssem. Portanto, a idéia de acesso à justiça, enquanto direito de postular ou defender uma pretensão em juízo, não estava disponível a todos, apesar do reconhecimento dos direitos e garantias pela lei. O entendimento que vigorava era o de que o acesso à justiça se tratava de direito natural, anterior ao surgimento do Estado. Logo, prescindiria de atuação positiva deste para a sua proteção (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.9).

Essa situação partia da própria concepção de direito que se tinha na época. O direito resumia-se à lei, decorrendo sua validade da tão só produção pela autoridade competente, não havendo qualquer preocupação com os ideais de justiça que eventualmente existisse na consciência social. Tal concepção partia do ideal de liberdade que prevalecia, buscando-se quebrar com as bases do sistema anterior. Dessa forma, o Estado editor da norma, vinculava os administrados e a si mesmo. Enquanto que aos indivíduos era dado fazer tudo o que a lei não os proibisse, a administração somente agiria quando e conforme o que a lei dispusesse. Buscava-se, portanto, limitar ao máximo o poder de ingerência do Estado na esfera privada da população (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015a, p.32-34).

Assim, ao buscar a composição da lide, o Judiciário restringia-se a aplicar o que dizia a lei, não lhe cabendo fazer qualquer interpretação considerando as diferenças entre as pessoas ou conformação aos diferentes casos concretos (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015a, p.53).

Sucede que, ao garantir os direitos de forma geral e abstrata, afirmando a igualdade no tratamento de todos, tendo por escopo eliminar os privilégios que existiam no antigo regime

não [se] tomava em conta a vida real das pessoas, era [a igualdade] vista como simples projeção da garantia da liberdade, isto é, da não discriminação das posições sociais, pouco importando se entre elas existissem gritantes distorções concretas. O Estado liberal tinha preocupação com a defesa do cidadão contra as eventuais agressões da autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais. A impossibilidade de o Estado interferir na sociedade, de modo a proteger as posições sociais menos favorecidas, constituía conseqüência natural da suposição de que para se conservar a liberdade de todos era necessário não discriminar ninguém, pois qualquer tratamento diferenciado era visto como violador da igualdade (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015a, p.33, grifos do autor).

A partir da evolução da sociedade e reconhecimento dos direitos sociais, verificou-se que a efetiva garantia dos direitos materiais aos indivíduos – “e efetivação da própria liberdade” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015a, p. 54) -, necessitaria de atuação positiva do Estado, atentando-se para os “problemas reais da maioria da população” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.9). Tem o Estado, portanto, de prover mecanismos para oportunizar a todos a postulação em juízo, de modo a se implementar a igualdade material. Consonante assevera Cappelletti e Garth (1988, p.9), “a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação.”

Ricardo Castilho (2006, p. 15,19), defendendo a necessidade de superar a concepção formal de acesso à justiça, presente no liberalismo, a fim de alcançar um acesso efetivo, dispõe que

[...]se antes se preconizava a ideia de um Estado absenteísta, inerte em relação a questões, como o efetivo prático dos direitos de cada um, com o tempo foi-se percebendo que se fazia necessária uma atuação do Estado para proporcionar o efetivo gozo dos direitos por parte dos cidadãos [...] pode-se dizer, sem a menor hesitação que tem o governo, sim, a responsabilidade de exercer um papel ativo na promoção de acesso à justiça a seus cidadãos.

A despeito da evolução de pensamento, a efetiva isonomia das partes não basta ao efetivo acesso à justiça. Este, de âmbito maior, demanda o direcionamento de todo o aparato judicial à consecução eficiente e justa do direito dos indivíduos. Conforme o posicionamento de Dinamarco (2005, p.133), as necessidades do acesso à justiça

[...] resolvem-se, resumidamente, num binômio composto pelos elementos quantidade e qualidade. Não basta aumentar o universo dos conflitos que podem ser trazidos à justiça sem aprimorar a capacidade de produzir bons resultados. Nem basta produzir bons resultados sem relação aos conflitos suscetíveis de serem trazidos à justiça, deixando muitos outros fora do âmbito da tutela jurisdicional.

Atento a isso, Cappelletti e Garth identificam três ondas de reforma do sistema judicial de acesso à justiça.

A primeira onda preocupou-se em possibilitar que todos pudessem ingressar em juízo, bater à porta do judiciário para dirimir conflitos, tratando de assegurar a representação em juízo dos indivíduos que por questões financeiras e outras delas decorrentes, a exemplo da educacional, estejam impossibilitados.

A segunda onda, tal qual a primeira, preocupou-se com a representação em juízo, todavia, visando assegurar a proteção de direitos difusos, a exemplo do meio ambiente saudável. Tal reforma forçou a modificação da concepção de vários institutos do direito processual, como, por exemplo, a legitimação, citação e coisa julgada.

A terceira onda, por sua vez, transcendeu a preocupação com o ingresso em juízo, visto que não suficiente para garantir o efetivo acesso à justiça. Chamando-a de “enfoque do acesso à justiça”, os autores afirmam estar sua atenção centrada “no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, 67-68).”

Essa terceira onda de reforma é mais ampla que aquelas verificáveis na primeira e segunda onda. Presta-se à implementação de extensa variedade de reformas, modificando-se formas de procedimento; estruturas dos tribunais ou criação de novos; uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores; alterações no direito substantivo, destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução; implementação e uso de métodos alternativos ao Judiciário de solução de conflitos, a exemplo da mediação e arbitragem. Pode-se mencionar, ainda, a criação de procedimentos especiais para determinados tipos de litígios, visando melhor efetividade do provimento judicial (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, 71).

O acesso à justiça, portanto, mais que permitir aos indivíduos postular em juízo, traduz a efetiva garantia a uma ordem jurídica justa (WATANABE apud CASTILHO, 2006, p.14). Significa mais que tutela jurisdicional do Estado, “traduz a exigência de que a ordem jurídica seja justa (como dissera Watanabe), e que o acesso seja generalizado, efetivo e igualitário (como dissera Cappelletti).” (WATANABE apud CASTILHO, 2006, p.14)

1.2 ENTRAVES À EFETIVAÇÃO DO DIREITO^[1]

O Estado exerce sua função jurisdicional através do processo. Este, por sua vez, é o método pelo qual atua a jurisdição. Em sendo a jurisdição o poder-dever do Estado de solucionar os conflitos surgidos no seio da sociedade, dizendo e fazendo cumprir o direito, o processo não constitui um fim em si mesmo. Tem ele função instrumental, na medida em que serve à execução do direito material. É intermediário entre o provimento do Estado e a pretensão das partes em conflito. Como cediço, o exercício dos direitos está condicionado à efetividade do processo. Desta forma, é essencial ao efetivo acesso à justiça. O óbice ao processo, por consequência, impossibilita o exercício do direito afirmado no ordenamento jurídico. De extrema importância, então, a identificação e superação dessas barreiras. Pioneiros em sua identificação foram Cappelletti e Garth.^[2](1988;p.15-30)

A primeira barreira identificada pelos autores concerne ao custo do processo. Em razão da complexa função exercida pelo Estado, o que mobiliza juízes, pessoal auxiliar, espaço físico, entre outros; o ingresso em juízo não é de graça. Logo, a provocação do Judiciário somente estará ao alcance daqueles que puderem arcar com os custos da demanda. A população de baixa renda, como se percebe, resta prejudicada. A necessidade de advogados para acompanhar a causa - tendo em vista a necessidade de interpretação de leis, conhecimento de procedimentos complexos, elaboração de argumentação fático-jurídica, etc. -, em interesse das partes, agrava especialmente a situação. Além das custas judiciais, aquele que quiser ter seu pretenso direito proclamado por meio de sentença terá de arcar com os honorários advocatícios. Em razão dessa barreira, a parte que não puder pagar para litigar, sucumbirá.

Imagine a situação em que uma pessoa abastada, devidamente representada por advogado, ingresse em juízo contra outra de baixa renda. Esta, não tendo como contratar quem a represente em juízo, possui pouquíssima, senão nenhuma possibilidade de ter sucesso na demanda. Esta situação mostrava-se mais evidente no Estado liberal em que o poder público relegava às partes o ajuizamento, defesa, apresentação de provas, etc., de seus próprios direitos, tendo o juiz atuação passiva diante das diferenças sociais existentes entre as partes, como restou consignado em linhas pretéritas.

A questão econômica ainda é especialmente agravada nos sistemas judiciais que adotam a sistemática da sucumbência, obrigando a parte vencida ao pagamento das custas de ambas as partes. Tal fato desmotiva o ingresso em juízo, ante a natural incerteza do êxito da demanda.

Visando à solução do problema, de sorte a assegurar a devida representação das pessoas pobres, surgiram diversos sistemas de assistência judiciária pelo mundo. São exemplos: advogados particulares, sem contraprestação; defensor remunerado pelo poder público, a exemplo do sistema “judicare”.

A assistência judiciária prestada por advogados particulares, sem remuneração, apesar de atender à população pobre, não era eficiente. Os advogados experientes e conceituados tendiam a concentrar seus trabalhos às causas remuneradas e, os que prestavam a assistência, fixavam critérios por demais restritivos à “habilitação para quem desejasse gozar do benefício”. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 32)

Em que pese constituir evolução à assistência judiciária prestada por advogado privado não remunerado, o sistema “judicare” também não era perfeito. Entre as principais críticas encontra-se o fato de que às partes competia o reconhecimento de seus direitos e a busca por auxílio.

As causa de pequeno valor também são apresentadas como limites ao acesso à justiça. Os honorários de advogados e custas judiciais podem consumir parte ou toda a vantagem pretendida pelo autor, isso quando os custos não ultrapassarem o valor da demanda. Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p.40), “a justiça não deve ser tão cara que o seu custo deixe de guardar proporção com os benefícios pretendidos”.

O tempo da demanda^[3] é também um problema. Ele “aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente mais fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.” (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 20)

Identifica-se, ainda, como obstáculo, a possibilidade das partes. Trata-se de condições especiais ostentadas por pessoas que as colocam em posição de vantagem em relação às demais. A primeira delas é a condição econômica. Quem pode pagar para litigar obviamente tem claras vantagens diante dos que não têm, por poder efetuar maiores gastos na defesa de sua pretensão. Em segundo lugar apresenta-se a questão do reconhecimento de um direito e das formas de reivindicá-los. São decorrentes dos diferentes níveis culturais e educacionais das pessoas. Aqueles que tiveram melhores condições de estudo poderão ter acesso à informação e reconhecer a violação de um direito seu. Cappelleti e Garth (1988, p.22) advertem que esta barreira, contudo, não afeta somente os despossuídos, estendendo-se a todos em muitos tipos de conflitos que exijam conhecimentos específicos. Os autores fornecem o seguinte exemplo: “mesmo consumidores bem informados [...] só raramente se dão conta de que sua assinatura num contrato não significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstâncias” (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 23). E ainda que saiba da existência do direito há, além disso, o desconhecimento de como os reivindicar. Decorrente desta segunda limitação, figura-se a disposição psicológica das pessoas para recorrer ao judiciário. “Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juízes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho.” (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 24)

Buscando ultrapassar essa barreira da capacidade das partes e seus corolários, surgiu o sistema do advogado remunerado pelos cofres públicos, evolução em relação ao sistema “judicare”, mencionado anteriormente. Nas palavras dos autores:

[...] esse sistema tende a ser caracterizado por grandes esforços no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus novos direitos e desejosas de utilizar advogados para ajudar a obtê-los. Ademais, os escritórios eram pequenos e localizados nas comunidades pobres, de modo a facilitar o contato e minimizar as barreiras de casse. Os advogados deveriam ser instruídos diretamente no conhecimento dessas barreiras, de modo a enfrentá-las com maior eficiência. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 40)

O surgimento desse sistema de assistência judiciária evidencia a modificação de posicionamento do Estado na efetivação do direito material, mitigando a inércia peculiar ao liberalismo clássico.

Outro ponto que mereceu destaque é a vantagem dos litigantes habituais sobre os eventuais. Entre outras características, o litigante habitual terá a vantagem de ter maior experiência com o direito, oportunizando-lhe melhor planejamento do litígio e desenvolvimento de relações informais com os integrantes do órgão julgador (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 25).

Com o reconhecimento dos direitos difusos, sua proteção tornou-se, igualmente, um desafio. Dissertando sobre o tema, Castilho (2006, p. 16), citando Humberto Dala Bernardina de Pinho, dispõe:

[...] em uma ‘sociedade de produção em massa’, como essa em que vivemos, surgem ‘situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir problemas desconhecidos às lides meramente individuais’, de forma que ‘continuar, conforme a tradição individualística, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas individuais significaria tornar impossível uma efetiva proteção jurídica dos direitos coletivos, exatamente na ocasião em que surgem como elementos cada vez mais essenciais para a vida civil.

A proteção dos direitos difusos não poderia ocorrer pelo mesmo sistema de proteção de direitos individuais, visto que método incompatível, uma vez que “o processo era visto, apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais” (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, 49-50).

O indivíduo, por si só, encontrará grandes obstáculos na tentativa de proteção desses direitos. Demandas desse tipo, além de serem complexas, possuem custos elevados, fator desmotivador ao ingresso em juízo. Ademais, eventual ressarcimento pleiteado por um único titular do direito difuso em questão dirá respeito somente aos prejuízos que sofreu, e não aos que efetivamente foram praticados pelo agente violador. A correta proteção dos interesses coletivos demanda, portanto, atuação em grupo, com representação adequada, por conta da impossibilidade de se ouvir em juízo todos os integrantes da classe.

Entre as reformas visando atender ao problema está a criação de organismos governamentais com tal atribuição. Contudo, sua atuação mostrou-se deficitária em razão da inexistência de independência em relação ao Estado, o que representa “uma grande fraqueza se considerarmos que os interesses difusos, frequentemente, devem ser afirmados contra entidades governamentais.” (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, 51-52)

A necessidade de se aperfeiçoar o sistema de proteção dos direitos difusos fundamentou a criação de diversos outros mecanismos, a exemplo do “procurador-geral privado” – consistia na concessão de legitimação aos cidadãos para demandar em juízo contra determinada ação de governo, sendo que tal somente foi possível através da modificação de conceitos básicos do processo civil, a exemplo da citação e coisa julgada, haja vista a impossibilidade de se ouvir todos os titulares do direito, mas ainda assim, devendo a sentença vincular a todos - e “advogado particular do interesse público” – caracterizado pelo reconhecimento de legitimidade à associações representativas dos interessados, demandando, porém, organização destes, o que constituía obstáculo (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, 55e ss).

Tratando também do tema das barreiras ao acesso à justiça, Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p.40) identificam quatro “pontos sensíveis”. O primeiro corresponde à dificuldade de representação, ou seja, ingresso em juízo, tanto em relação a causas em que se demanda direito individual ou difuso, tal qual apresentando por Cappelletti e Garth. O segundo ponto – nominado pelos autores de “modo-de-ser do processo” - concerne à imprescindível necessidade de respeito ao devido processo legal, oportunizando que as partes mantenham diálogo com o juiz, devendo este manter conduta mais ativa para buscar elementos para sua própria convicção. O terceiro ponto refere-se à justiça das decisões. Nas palavras dos autores:

O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (a mens legis nem sempre corresponde à mens legislatoris); deve ‘pensar duas vezes antes de fazer uma injustiça’ e só mesmo diante de texto absolutamente sem possibilidade de interpretação em prol da justiça é que deve conformar-se. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2007, p.41, Grifo do autor)

Por sua vez, o quarto e último ponto sensível identificado tange à efetividade das decisões. As decisões judiciais não devem ser acanhadas ou mesmo inúteis, dando a sensação de injustiça. Consiste em dar a cada um o que é seu e, precisamente, aquilo a que tem direito.

1.3 NO BRASIL: INSTRUMENTOS NORMATIVOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA

Diversas são as disposições constitucionais e infraconstitucionais, criadoras de institutos e instituições visando a efetivar a garantia do acesso à justiça. A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em seu art. 5º, XXXV, tratando dos direitos e garantias fundamentais, consagrou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, preceituando que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.” Verifica-se a preocupação do constituinte originário em não apenas remediar a ofensa ao direito, mas também preveni-la, autorizando que se postule em juízo ante a simples constatação de iminente violação do direito. Tal princípio já estava previsto desde a Constituição de 1946, no entanto, somente fazia menção à lesão de direito (MENDES; BRANCO, 2012, p.576).

Cumpre informar, ainda, que o direito fundamental em questão não está assegurado somente contra atos do Estado. “A Constituição não exige que essa lesão ou ameaça seja proveniente do Poder Público, o que permite concluir que estão abrangidas tanto as decorrentes de ação ou omissão de organizações públicas como aquelas originadas de conflitos privados” (MENDES; BRANCO, 2012, p.578) – a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais (LENZA, 2015, p.1298).

Com o objetivo de garantir o acesso à justiça aos pobres, previu a CRFB em seu art. 5º, LXXIV, a assistência judiciária integral e gratuita àqueles que não disponham de recursos financeiros suficientes. Este dispositivo recepcionou a Lei nº 1.060/50, que em seu art. 1º dispõe que “Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.”

Este diploma legal foi parcialmente revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil (NCPC) –, que deu nova disciplina à matéria no Livro III, Título I, Seção IV, da parte geral.

Ainda quanto ao direito de assistência jurídica gratuita aos pobres, a CRFB, em seu art. 134, institui a Defensoria Pública como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, garantindo-lhe, inclusive, autonomia funcional, administrativa e elaboração de sua proposta orçamentária dentro dos limites previstos na lei e na Constituição.

A Carta Magna, ainda, em seu art. 5º, LXXIV, assegura a legitimidade de qualquer cidadão para propor ação popular que “vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.” A ação popular está disciplinada na Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

Visando a proteção da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais individuais, a Lei Maior instituiu o Ministério Público, em seu art. 127 e seguintes, dotando-o de autonomia funcional, administrativa e liberdade para elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Entre suas atribuições, merece especial destaque a legitimidade para promover a ação civil pública, destinada à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos – art. 129, III.

A ação civil pública é regida pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Saliente-se que, a legitimidade para seu ajuizamento não compete apenas ao órgão ministerial. A lei confere legitimidade concorrente também à Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, a administração pública indireta e associação que esteja constituída há mais de 01 (um) ano nos termos da lei civil e inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, livre concorrência, direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, histórico, turístico e paisagístico – art.5º e incisos.

 Tal qual a ação popular, a ação civil pública está dispensada do pagamento de custas processuais e ônus de sucumbência, visando “não permitir que o cidadão e a entidade legitimados [...] sintam-se ‘ameaçados’ quando da ‘decisão’ pela propositura da ação.” (MARINONI, 2012)

A Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, implementou significativas alterações no texto da CRFB buscando efetividade na prestação jurisdicional, entre as quais, pode-se mencionar o inciso LXXVIII do art. 5º que dispõe “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Esta disposição não constitui, todavia, inovação no ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, a Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica -, promulgado e publicado no Brasil pelo Decreto n° 678, de 09 de novembro de 1992, já previa tal imposição (DIDIER JR., 2015, p. 94). De acordo com seu art. 8°:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

O NCPC ratificou esse princípio em seu art. 4°, de acordo com o qual “as partes têm o direito de obter um prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.” Ao tratar dos deveres do juiz, o diploma processual estabeleceu, também, ser obrigação do juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II).

Há que se ressaltar que a determinação da razoabilidade da demora não pode ser feita de modo abstrato e genérico, devendo-se observar as peculiaridades de cada caso. Para tanto, a Corte Europeia dos Direitos do Homem definiu três critérios: a complexidade do assunto; o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; a atuação do órgão jurisdicional (DIDIER JR., 2015, p. 95).

A questão da celeridade na tramitação do processo, no entanto, deve ser analisada com cuidado. Se por um lado a demora na solução de um conflito constitui verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça, por outro, não se pode olvidar que a demora na composição das lides constitui conquista da sociedade. Com o reconhecimento do direito a um devido processo legal, afirma-se, também que o processo deve obedecer a uma série de atos necessários à solução justa da causa, a exemplo do respeito ao contraditório e ampla defesa, produção de provas, etc. (DIDIER JR, 2015, p. 94).

Por fim, há que se lembrar a criação dos juizados especiais cíveis em âmbito estadual e federal. Aquele foi instituído pela Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. O procedimento criado por esta lei, além de estar orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º), independe do pagamento de custas processuais, taxas, despesas ou honorários de advogado (arts. 54 e 55) em primeiro grau de jurisdição e, causas no valor de até 20 (vinte) salários mínimos podem, a critério da parte, prescindir da representação por advogado (art. 9º).

Os juizados especiais cíveis em âmbito federal foram instituídos pela Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001. O procedimento previsto nesta lei faculta às partes estarem representadas por advogado em primeira instância (art. 10), observando-se que sua competência limita-se às causas cujo valor não ultrapasse 60 (sessenta) salários mínimos (art. 3º).

1.4 A TUTELA CAUTELAR E A ANTECIPADA: NOVO ENQUADRAMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

O tempo constitui significante entrave ao acesso à justiça. Mais do que aumentar os custos da demanda, em países em que a inflação tenha grande oscilação, como dito no item “1.2”, pode comprometer a utilidade do provimento buscado pelas partes. A superação desta barreira, sem dúvida, é de grande necessidade para a realização do direito material. Isto porque “não tem sentido que o Estado proíba a justiça de mão própria, mas não confira ao cidadão um meio adequado e tempestivo para a solução dos seus conflitos.” (MARINONI, 2012)

Como se observou acima, para uma justa solução dos conflitos pelo Poder Judiciário, não há como se evitar o dispêndio de certo prazo. Contudo, há situações em que, mesmo observando-se o tempo estritamente necessário ao atendimento do devido processo legal, o direito pleiteado pelas partes pode-se perder ou causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação às partes. Determinadas demandas exigem um provimento jurisdicional imediato. Atento a essa questão, o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) – Lei n° 5.869, de 11 de Janeiro de 1.973 – dedicou seu Livro III à disciplina do chamado processo cautelar. O processo cautelar, distinto do processo de conhecimento e do processo de execução, constituía uma nova relação jurídica processual, por meio da qual se buscava acautelar, salvaguardar o resultado de outro processo. Mantinha relação de acessoriedade com o processo principal – de conhecimento ou de execução. O pedido veiculado no processo cautelar era distinto daquele formado no processo principal. Se neste se buscava a entrega de determinado bem ao autor, naquele se visava à preservação desse bem para posteriormente ser concedido, no processo principal, ao autor. “O juiz não concede [...] o que só seria deferido ao final [do processo principal], mas determina providências de resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio.” (GONÇALVES, M., 2013, p.640)

Entretanto, haviam situações em que a tutela cautelar não era o bastante para proteger o bem da vida pretendido contra os efeitos maléficos do tempo. Necessário se fazia a concessão, no todo ou em parte, antes do provimento final do processo principal, daquilo que só neste momento seria possível. O deferimento do pedido apenas quando da prolação da sentença, seja no processo de conhecimento, seja no processo de execução, em situações de urgência, não atendiam ao interesse do autor ou do réu. Imagine-se o caso de alguém que ingressa em juízo pretendendo a realização de determinada cirurgia. Tal pretensão não poderia aguardar o total desenrolar do procedimento do processo de conhecimento para só então ser concedida. A demora em seu deferimento poderia acarretar a morte do postulante.

Diante da omissão da redação original do CPC/73, que não previa tal possibilidade, com exceção de alguns procedimentos especiais que previam a concessão liminar do requerido, a exemplo das ações possessórias, a doutrina e jurisprudência passou a admitir o uso das cautelares com caráter satisfativo, ou seja, não buscando a proteção da pretensão veiculada no processo principal, e sim a concessão no todo ou em parte do próprio pleito principal. Isso porque existia a previsão de liminar nas cautelares. Ante a reiteração desta prática, despertou-se a atenção do legislador para a necessidade da previsão genérica de uma tutela satisfativa antecipada (GONÇALVES, M., 2013, p. 640-641).

Em 13 de dezembro de 1994, foi editada a Lei n° 8.952, que alterou a redação do art. 273 do CPC/73, dispondo sobre a tutela antecipada, de caráter satisfativo. Destarte, sob o gênero tutela de urgência reuniram-se a tutela cautelar e a tutela antecipada (GONÇALVES, M., 2013, p.639). Enquanto o requerimento daquela somente seria possível através do ajuizamento de processo autônomo, todavia acessório ao processo principal, esta era postulada nos mesmos autos, não tendo de se formar nova relação jurídica processual.

Em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual os atos procedimentais não constituem um fim em si mesmo, senão servem à consecução do direito material pleiteado, a Lei n° 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou o § 7° ao art. 273 do CPC/73. Este dispositivo estabelecera a fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatórias satisfativas. Diante de tal inovação, a instauração de processo autônomo para a concessão de cautelares perdeu a razão de ser, já que poderiam ser requeridas como tutela antecipada.

O NCPC deu nova sistematização a estas tutelas. Distintamente do que ocorria no diploma revogado, a disciplina da matéria agora dá-se conjuntamente no Livro V da Parte Geral, intitulado “Da tutela provisória”.

Sob esse gênero, estão as espécies tutela de urgência e tutela de evidência. Aquelas podem, ainda, ser satisfativas ou acautelatórias, podendo, ainda, serem requeridas em caráter antecedente ou incidental, importante inovação introduzida pelo novo código. Na sistemática do revogado, somente as cautelares podiam ser requeridas antes da formulação do pedido final ou principal.

As tutelas provisórias, tal qual o era no CPC/73, são concedidas com base em cognição sumária, devendo, portanto, ao final, ser confirmadas, revogadas ou modificadas por decisão definitiva, baseada em cognição exauriente, de caráter satisfativo ou cautelar.

A tutela cautelar, como se percebe, é definitiva, uma vez que a decisão que a defere ou indefere baseia-se em cognição exauriente de seu mérito. Este, contudo, é composto pela análise sumária da plausibilidade do direito acautelado e pelo risco de dano irreparável. “Há cognição exauriente do mérito cautelar e, pois, do direito à cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito)” (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.654). Contudo, pelo tempo que tal cognição exige, a asseguração do direito que se pretende acautelar pode restar prejudicada, razão pela qual se prevê a possibilidade de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.567). A decisão que concede esta é que se enquadra no gênero tutela provisória ao lado da tutela satisfativa.

Verifica-se, no novo diploma, maior preocupação do legislador em distribuir o ônus do tempo do processo entre as partes, sobretudo pela previsão das tutelas de evidência, que dispensam a comprovação de situação de urgência para sua concessão, estas têm por escopo, sem dúvida, “assegurar ao vencedor tudo aquilo que ele tem direito a receber, da forma mais rápida e proveitosa possível.” (CASTILHO, 2007, p.89)

2 DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

Não há na lei conceito de tutela provisória. Na opinião de Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2016, p. 347), nem mesmo competir-lhe-ia essa tarefa. O autor a conceitua como “a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência” (GONÇALVES, M., 2016, p.348).

Somente podem ser concedidas provisoriamente as tutelas definitivas. Para cada uma delas corresponde um tipo de tutela provisória. Destarte, estas podem ter natureza cautelar ou satisfativa (DIDIER JR.;BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.569).

Neste mesmo sentido, ensinam Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p.211):

A relação que se estabelece entre provimento provisório e provimento definitivo é uma relação processual e de identidade: como só se antecipa aquilo que pode vir ao final, a tutela satisfativa antecipada guarda uma relação de identidade total ou parcial, com a tutela satisfativa final. Daí que o provimento provisório que a concede será substituído – incorporado – pelo provimento definitivo. Não há aqui uma relação de instrumentalidade. O provimento provisório é um reflexo do provimento final. O mesmo se pode dizer da relação entre a tutela cautelar prestada liminarmente e a tutela cautelar confirmada na sentença: a relação entre a tutela cautelar prestada liminarmente e aquela que pode ser prestada ao final com a sentença é de identidade total ou parcial. (grifos do autor)

Salutar, contudo, atentar-se para o seguinte alerta:

não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória, constitutiva ou condenatória), mas, sim, os efeitos delas provenientes. Pela decisão provisória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos (sociais, executivos) do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 588, grifos do autor)

Como dito em linhas pretéritas, o NCPC deu nova sistematização à matéria, disciplinando-a em livro único, a saber, “LIVRO V” da “PARTE GERAL”. O legislador constatou que as semelhanças existentes eram maiores que as distinções, o que tirava o sentido delas possuírem posições topográficas distintas e tratamento diverso, como se dava no CPC/1973.

As tutelas provisórias podem ter por fundamento, de acordo com o NCPC, art. 294, a urgência ou a evidência. Assim, poderá ser deferida diante da constatação da necessidade de imediata realização daquilo que só seria possível em decisão em que houvesse esgotada análise dos elementos trazidos ao processo – seja para conferir ao postulante o que almeja com a propositura da ação (satisfatividade, que pode referir-se à certificação ou efetivação do direito material (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.562)), seja para garantir que no fim da demanda, tal ainda seja possível e útil (acautelamento) –, sob pena de dano irreparável ou de difícil reparação; ou ante a presença de elementos geradores de grande certeza do pretenso direito (evidência), não havendo preocupação, neste último caso, com a existência de risco de dano.

A razão de ser das tutelas provisórias está, sem dúvida, na busca da efetividade da tutela jurisdicional, consubstanciando-se em verdadeira manifestação do acesso à justiça, consagrado na CRFB, art. 5º, XXXV. Para que se garanta a verdadeira inafastabilidade da jurisdição diante de lesão ou ameaça a direito, “é preciso que o Judiciário também possa arredar eventual perigo ou ameaça que, em razão da demora no processo, o provimento jurisdicional possa sofrer.” (GONÇALVES, M., 2016, p.348)

Nesse sentindo, o entendimento de Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p.587), ao asseverarem que “A finalidade maior da tutela provisória é conferir efetividade à função jurisdicional. Somente quando a medida for apta a alcançar esse fim, ela deve ser concedida.”

As tutelas provisórias podem ser concedidas no procedimento comum - disciplinado no NCPC no art. 318 e seguintes -, bem como nos procedimentos especiais previstos no direito brasileiro, tanto os constantes no diploma processual, quanto os presentes em leis específicas. Não se pode olvidar, todavia, que em muitos procedimentos especiais há previsão própria de tutela provisória, com requisitos próprios, a exemplo das ações possessórias (NCPC, arts. 554-568), ação de alimentos (Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968), etc, que não se confundem com as previstas no “LIVRO V” da “PARTE GERAL” do NCPC. Entretanto, reconhece-se que, não atendido os pressupostos da tutela diferenciada prevista no procedimento especial, desde que observado os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória genérica, não há óbice a que esta seja deferida. Pode-se valer das ações possessórias de força velha – ajuizadas após ano e dia do esbulho ou turbação – como exemplo. Não sendo passível de concessão da liminar específica prevista no NCPC, art. 562, poderá ser deferida a tutela provisória satisfativa genérica, desde que, obviamente, atendidos aos seus pressupostos (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.576).

Sua concessão também é possível no processo de execução (GONÇALVES, M., 2016, p.360). Neste sentido dispõe o NCPC, art. 318, parágrafo único: “O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.”

O procedimento dos juizados especiais, informados pela celeridade processual, a princípio não as admitem. Pelo fato de seu procedimento ser simplificado, e relativamente rápido, não haveria razão para seu uso. Contudo, como obtempera Athos Gusmão Carneiro (apud DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.575-576):

Os juízes têm lançado mão do instituo, para conceder tutela de urgência pelo fato de que, rapidamente, os juizados ficaram congestionados e seu procedimento tornou-se mais lento do que o esperado.

Não foi por outra razão que o Fórum Permanente dos Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais editou, em matéria cível, o enunciado n. 26: ‘São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis (XXIV Encontro – Florianópolis/SC’).

Feitas essas considerações iniciais, passa-se à análise das espécies de tutelas provisórias, descendo à minúcias, contudo, somente em relação às de natureza antecipada antecedente.

2.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR

Diz-se tutela provisória cautelar aquela que “antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela”. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.569). Ela tem por objetivo, resguardar a pretensão satisfativa, de sorte que, uma vez reconhecida, seja ainda possível a implementação desta.

Ela tão somente pode ser fundamentada na urgência, tendo em vista ser um de seus pressupostos a comprovação do periculum in mora, ou seja, “somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação.” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 569).^[4]

Discordando de tal posição, Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2016, p.352) entende pela possibilidade de concessão de tutela provisória cautelar fundada também na evidência. No dizer do autor:

[...] é possível que, verificada uma situação de urgência, sejam deferidas tanto as tutelas cautelares quanto as antecipadas; o mesmo em relação à situação de evidência. Parece-nos que, ainda que verificada uma das hipóteses de evidência previstas nos incisos do art. 311 [NCPC], o juiz possa conceder tanto medidas antecipadas quanto cautelares, conforme o que mais convenha ao caso concreto.

Completa o autor (2016, p.369), ainda, que “A tutela provisória de evidência permite ao juiz que antecipe uma medida satisfativa ou cautelar, transferindo para o réu o ônus da demora.”

O posicionamento do autor, contudo parece equivocado. Isto porque, apesar de o NCPC  ter dado tratamento conjunto às tutelas provisórias de natureza cautelar e satisfativa, aquela conserva ínsita em seus elementos a urgência. Como cediço, não haveria razão para sua concessão diante de situação em que inexistisse perigo de prejuízo à eventual procedência do pedido satisfativo final em momento posterior. A razão de ser da tutela cautelar reside na proteção deste provimento final. Inexistindo a ameaça, não há do que ser protegido. É inconcebível sua concessão diante da comprovação tão só da fumaça do bom direito.

O CPC/1973 previa ser necessário para o requerimento de tutela cautelar a formulação de relação jurídica processual distinta daquela em que se buscava a tutela satisfativa. Inicialmente, tão somente era possível por intermédio de um processo autônomo. Além disso, disciplinava diversas cautelares específicas, com requisitos próprios, falando-se, então, em medidas cautelares nominadas, a exemplo do seqüestro, arresto, busca e apreensão, etc. – algumas, inclusive, sequer possuíam natureza assecuratória -, além de possibilitar que a parte postulasse medidas não disciplinadas expressamente, com base no poder geral de cautela (inominadas).

O estatuto processual em vigor alterou essa sistemática. De Acordo com Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2016, p. 358-359), o NCPC não mais prevê as tutelas cautelares nominadas. Ao contrário, limitou-se a estabelecer disposições gerais a serem observadas em todos os requerimentos desta natureza. Isso, todavia, não significa que seu requerimento não é mais admissível no ordenamento jurídico processual brasileiro. É possível, contudo, subordina-se aos requisitos gerais de deferimento de qualquer tutela cautelar. Em que pese o NCPC, em seu art. 301 se referir expressamente a algumas tutelas cautelares antes tidas por nominadas, não há mais que se falar em cautelares típicas (nominadas), visto que não demandam requisitos próprios, específicos, como o faziam antes.

Várias das medidas previstas no diploma revogado como cautelares nominadas permaneceram no NCPC, todavia foram descautelarizadas (BUENO, 2015ª, p.26), estando presentes na disciplina de outras matérias. Desta forma, por exemplo:

[...] a “produção antecipada de provas” ganha disciplina própria entre os demais meios de prova (arts. 381 a 383), absorvendo o ‘arrolamento de bens’ toda vez que não envolver atos de apreensão (art. 381, §1º).

A exibição de documento ou coisa passa também a ser disciplinado entre os meios de prova, desaparecendo de maneira explícita [...] [a] dicotomia de regimes jurídicos de quando ela é requerida antecedente ou incidentalmente (arts. 396 a 404). Idêntica orientação observa-se com relação à ‘justificação’, prevista no §5º do art. 381, dentre as modalidades de produção antecipada de prova, orientação que é, inequivocamente, mais adequada (BUENO, 2015ª, p.26).

O pedido provisório cautelar deverá ser formulado nos mesmos autos em que o for a pretensão principal, tanto tratando-se de requerimento incidental como antecedente, inexistindo a constituição de novo processo tal qual outrora previsto.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior (2015, p. 791) assevera que:

[...] as ditas “tutelas provisórias” arroladas pela legislação processual civil renovada correspondem, em regra, a incidentes do processo, e não há processos autônomos ou distintos. De tal sorte que a antiga dicotomia do processo em principal (de cognição ou execução) e acautelar, existente no código revogado, não mais subsiste na nova lei, pelo menos regra geral, restando bastante simplificado o procedimento.

Esse novo regramento, entretanto, não retirou da tutela cautelar a autonomia de seu mérito. “Existe direito à satisfação dos direitos e existe direito à sua asseguração” (MARINONI; ARENHART; MITIDOERO, 2015b, p.197). A tutela cautelar terá por objetivo, tão somente, assegurar o bem da vida pretendido pelo requerente, ao passo que a tutela satisfativa terá por escopo a sua entrega ou o cumprimento da obrigação imposta. Desta forma, o indeferimento da tutela cautelar não terá influência no julgamento do pedido satisfativo.

2.2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA/SATISFATIVA

A tutela provisória fundamentada na urgência pode ter natureza cautelar – já analisada – ou antecipada/satisfativa. Distintamente daquela, que tem por objetivo assegurar o pedido principal definitivo, esta busca a antecipação dos próprios efeitos dela decorrentes, “conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.596). Por exemplo, tratando-se de ação de consignação em pagamento, o autor poderá demandar tutela provisória para que o réu não inscreva seu nome em órgão de proteção ao crédito, ou, se já o tiver feito, a retirada. A obrigação de fazer ou não fazer imposta provisoriamente, no caso, é decorrência da própria declaração de liberação do devedor da obrigação.

Em decorrência de a tutela provisória cautelar e a antecipada/satisfativa serem baseadas na urgência, recebendo tratamento conjunto no NCPC, os legitimados para requerê-las são os mesmos. Assim, poderá formular pedido de sua concessão qualquer que se diga titular de provimento judicial, entre os quais se encontram, autor, réu, terceiro interveniente – nesse particular, tratando-se de assistência simples, somente mediante autorização do assistido –, substituto processual. A legitimidade do Ministério Público é controvertida – ressalvada a hipótese em que atue no processo como autor – havendo quem defenda a possibilidade de requerimento em todas as hipóteses em que intervenha no feito, ao passo que outros somente a admitem quando atue em causas que envolvam interesses de incapazes. No que concerne à possibilidade de concessão ex officio pelo juiz, a doutrina também é divergente.^[5]

Os pressupostos para concessão também são os previstos no NCPC, art. 300, caput, qual sejam, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano grave ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo.^[6]

Além desses, a tutela provisória de urgência antecipada/satisfativa exige o preenchimento de requisito específico, irrelevante na tutela provisória de urgência cautelar, a saber, não poderá a antecipação ser irreversível (NCPC, art. 300, §3º). Esse requisito – ilógico, de acordo com Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p. 204) –, decorre da sumariedade com que o magistrado analisa a causa para a concessão da tutela diferida. Não estando diante de todos os elementos probatórios necessários para o julgamento definitivo da causa, há chances de que a parte contrária saia vitoriosa. Destarte, se os efeitos antecipados não puderem ser revertidos, a decisão provisória se equipararia ao julgamento antecipado da lide com base em cognição sumária, o que seria inadmissível (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.600).

Buscando definir os limites da reversibilidade, Humberto Theodoro Junior dispõe que:

Só é realmente reversível, para os fins do art. 300, §3º, a providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Se, portanto, para restaurar o status quo se torna necessário recorrer a uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e dano, a hipótese será de descabimento da tutela de urgência. É que, a não ser assim, se estará criando, para o provimento, uma nova situação de risco de dano problematicamente ressarcível, e, na sistemática das medidas de urgência, dano de difícil reparação e dano só recuperável por meio de novo e complicado pleito judicial são figuras equivalentes. O que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu.

A regra, conduto, deve ser lida com temperamentos, sob pena de inutilização da antecipação dos efeitos da tutela satisfativa (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.596). Podem ocorrer casos em que haja o que Câmara (2015, p. 159) chamou de irreversibilidade recíproca, ou seja, o deferimento da medida gerará dano irreversível ao requerido, bem como o seu indeferimento gerará dano irreversível ao requerente. Diante de tais situações, deverá se proceder à ponderação dos bens em conflito, lançando mão do princípio da proporcionalidade (GONÇALVES, M., 2016, p.366).^[7] Também nesse sentido, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p.205) argumentam que

A resistência à superação [da impossibilidade de concessão de tutela provisória antecipada em caso de irreversibilidade] deve ser tanto menor quanto maior for o perigo de o direito do autor ser violado igualmente de maneira irreversível sem a antecipação da tutela e quanto mais importante for constitucionalmente o bem jurídico que se pretende proteger com a técnica antecipatória. (grifos dos autores)

2.2.1 Tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente

O CPC/1973, dispondo em seu art. 273 sobre a antecipação dos efeitos da tutela, permitia seu requerimento e conseqüente deferimento somente de modo incidental. O código vigente, inovando, prevê a possibilidade de requerimento da tutela provisória de urgência antecipada/satisfativa em caráter antecedente. Trata-se de formulação anterior ao requerimento de tutela definitiva, o que se justifica apenas diante de urgência anterior ou contemporânea ao ajuizamento da ação, cuja espera pela reunião de todos os elementos necessários à formulação do pedido definitivo possa acarretar grave prejuízo ao requerente.

Esta modalidade de tutela provisória está disciplinada no NCPC nos arts. 303 e 304.

O requerimento da tutela provisória de urgência antecipada/satisfativa antecedente, ainda que integrante do mesmo processo em que futuramente se formulará o pedido definitivo, possui procedimento próprio, distintamente do que se dá quando o requerimento de antecipação da satisfação é posterior ou contemporâneo à tutela definitiva – incidental. Neste caso, uma vez requerida, deverá o magistrado dar oportunidade ao requerido de se manifestar sobre o pedido – salvo nos casos em que a urgência demande decisão inaudita altera partes –conforme exige o NCPC em seu art. 10. Concedida a tutela provisória, segue-se o procedimento normal para a cognição exauriente da causa, de sorte a proferir-se, após, a decisão definitiva.

A sistemática do requerimento antecedente é diversa. Pelo fato de ainda não haver ação ajuizada, a petição em que se formular o pedido provisório dará início à demanda. Deverá ela, pois, conter: o requerimento da tutela provisória; a indicação do pedido de tutela final; exposição da lide, ou seja, do conflito de interesses objeto da demanda; exposição do direito que se busca realizar e sua probabilidade, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; o valor da causa, que deverá levar em consideração o pedido de tutela final.

Dispondo sobre os requisitos para a concessão da tutela provisória, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p. 215) asseveram que “a urgência que justifica o pedido de tutela antecipada antecedente não difere do perigo na demora capaz de justificar qualquer espécie de tutela antecipada.” (grifos do autor). Trata-se, como visto, do momento de verificação da urgência, e não de sua proporção, embora esta demonstre ainda mais a necessidade de concessão imediata.

Não havendo elementos que demonstrem os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória, o autor será intimado para que no prazo de 05 (cinco) dias emende a inicial, a fim de que complete sua causa de pedir, formule o pedido de tutela definitiva e traga aos autos documentos indispensáveis à propositura da ação, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 603)

Concedida a tutela provisória, o autor deverá adotar duas condutas: a) aditar a inicial complementando sua argumentação, juntando documentos e formulando o pedido de tutela definitiva, independentemente do recolhimento de novas custas. Deverá fazê-lo no prazo de 15 (quinze) dias, porém a lei autoriza que o juiz fixe prazo maior. Não o fazendo, o processo será extinto sem resolução do mérito; b) a intimação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação.

Se as partes não transigirem ou qualquer delas requerer o cancelamento ou não realização da audiência de conciliação ou mediação, o prazo de 15 (quinze) dias para que o réu conteste começará a fluir.

Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p. 604) observam, porém, a necessidade de se atentar

[...] que o prazo de resposta do réu não poderá começar a ser contado antes da sua ciência inequívoca do aditamento da petição inicial do autor, para que se garanta a ele, réu, o lapso temporal mínimo de quinze dias para resposta à demanda dos autos em sua inteireza. Por exemplo, se a causa não admitir autocomposição, não sendo cabível a designação de audiência de conciliação ou de mediação [...] o réu será citado de imediato, mas o prazo de resposta só deverá correr da data em que for intimado do aditamento da petição inicial.

Há que se observar, contudo, que, se a decisão provisória for concedida, o réu terá de contestar e, também, interpor agravo de instrumento. Não lançando mão deste recurso, ocorrerá a estabilização da tutela.

Conforme dispõe o NCPC, art. 304, uma vez concedida a tutela provisória de urgência antecipada/satisfativa em caráter antecedente, deverá o réu interpor contra ela agravo de instrumento, se desejar resistir à pretensão autoral. Não agindo desta forma, o processo será extinto, conduto conservará todos os efeitos da tutela provisória, ocorrendo o fenômeno da estabilização.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, 2015), inadimitindo que seja esse o único modo de evitar a estabilização, diz que

[...] pode ocorrer de o réu não interpor o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo – ou, ainda, manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou de mediação. Nessa situação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso[...]. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do procedimento. (Grifos dos autores)^[8]

Ante a relevância da inércia do réu para o procedimento da ação, Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p. 604) dizem que a “estabilização da tutela antecipada/satisfativa representa uma generalização da técnica monitória para situações de urgência e para a tutela satisfativa”.

Os doutrinadores afirmam, ainda, que essa sistemática traz vantagens não apenas para o autor, que terá o procedimento de sua demanda encurtado, mas também para o réu que não tenha interesse em resistir à demanda, uma vez que não terá de arcar com custas processuais e tão só pagar 5% (cinco por cento) de honorários de sucumbência. Chegam a essa conclusão por meio de interpretação analógica do NCPC, art. 701, caput, §1º (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 605).^[9]

Para que ocorra o instituto da estabilização, é necessário o preenchimento dos pressupostos previstos na lei processual civil brasileira, nos seus arts. 303 e 304. Isto posto, será preciso o requerimento de tutela provisória em caráter antecedente. Somente esta modalidade é hábil à sua configuração. Além do mais, a tutela requerida terá de ter natureza antecipada/satisfativa, não se admitindo estabilização em relação às cautelares, especialmente pela sua natural temporariedade.

É preciso que o requerimento do autor tenha sido deferido. A estabilização de decisão denegatória do pedido provisório não é possível. Saliente-se, contudo, que se o juízo de primeiro grau concluir pelo indeferimento da medida, e o autor interpuser agravo de instrumento, reformando a decisão, perfeitamente possível a estabilização. Somente não será admissível se o recurso for interposto após o aditamento da petição inicial, com a indicação do pedido definitivo (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 608).

Por fim, necessário a inércia do réu diante da decisão concessiva. No mesmo sentido do entendimento de Marinoni – exposto acima - Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p.606-608) ressalvam que apesar de o dispositivo legal falar apenas “em não interposição de recurso, a inércia que se exige para a estabilização da tutela antecipada vai além disso: é necessário que o réu não se tenha valido de recurso nem de nenhum outro meio de impugnação da decisão”. Assim, os autores reconhecem como empecilho à estabilização simples pedido de reconsideração formulado dentro do prazo recursal.

Os autores mencionados preveem, ainda, como pressuposto para a estabilização, a não manifestação do autor no sentido de prosseguir com a demanda após o deferimento da tutela provisória. Casos existem em que a simples antecipação dos efeitos da tutela definitiva não atende aos anseios do autor. Citam como exemplo a separação de corpos que, por si só, não permite que o beneficiário contraia novo matrimônio, dependendo da decretação do divórcio (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 606).

Parece, porém, que o simples aditamento da petição inicial, com a complementação da lide, nos termos do NCPC, art. 303, §1º, I, não se reputará manifestação de vontade do autor pelo desinteresse da estabilização, ressalvada consignação expressa neste sentido. Como o prazo para o aditamento e para a interposição de agravo de instrumento – ou qualquer outro meio de demonstração de inconformismo hábil a evitar a estabilização – é de 15 (quinze) dias, se o autor tiver de esperar a manifestação do réu para só então fazer o aditamento, e se os prazos começarem a correr no mesmo dia e o réu somente se manifestar no último, além de nunca ocorrer a estabilização nesta hipótese, a demanda ainda terá de ser extinta sem julgamento do mérito, conforme dispõe o NCPC, art. 303, §2º^[10]. Dessarte, o autor, ou desistiria da estabilização, ou, para que ela ocorresse, teria de correr o risco de ver o processo extinto sem resolução do mérito.

Os doutrinadores, ainda, reconhecem a possibilidade de estabilização parcial, que se dará quando “concedida a decisão antecipatória com mais de um capítulo, o réu só impugnar em sede de recurso, contestação ou outra via de questionamento, um dos capítulos decisórios, caso em que só os outros, não impugnados, serão alcançados pela estabilização (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 610).

Outra peculiaridade apontada por eles concerne ao autorregramento processual, permitido pelo NCPC, em seu art. 190, no sentido de que mesmo na ausência dos pressupostos citados, é possível que

[...]as partes selem entre si negócios jurídicos, antes ou durante o processo, avençando a estabilização de tutela antecipada em outros termos, dede que dentro dos limites da cláusula geral de negociação do art. 190, CPC. É a conclusão firmada no enunciado n. 32 do Fórum Permanente de Processualistas civis: ‘Além da hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente. (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 610)

Ocorrida a estabilização, com consequente extinção do processo e permanência dos efeitos antecipados, poderá qualquer das partes ajuizar ação buscando a revisão, reforma ou invalidação da decisão estabilizada. Autor e réu são legitimados, devendo figurar no pólo passivo da demanda a outra parte que figurava na demanda estabilizada.

A ação em questão deverá ser ajuizada perante o juízo que proferiu a decisão estabilizada, visto que prevento, conforme dispõe o NCPC, art. 305, § 4º. Trata-se de competência funciona (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 612), absoluta, portanto. São documentos essenciais à demanda a cópia da petição inicial e decisão estabilizada (MARINONI; Arenhart; Mitidiero, 2015b, p.216), podendo os interessados juntarem quaisquer outras peças constantes do processo inicial arquivado.

As partes terão o prazo de 02 (dois) anos para o ajuizamento da ação, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Decorrido esse prazo, não mais será possível discussão sobre a decisão estabilizada.

O NCPC dispõe expressamente em seu art. 304, §6 que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do §2.º deste artigo”. Tal se dá em razão de não ter havido julgamento ou declaração suficientes para a coisa julgada. Não houve análise aprofundada da causa. Sequer aconteceu o contraditório (DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, p. 608).

Neste sentido, Theodoro Junior (2015, p.874) dispõe:

Essa decisão antecipatória [...] não opera a coisa julgada, ou seja, não se reveste dos efeitos da coisa julgada material, que a tornaria imutável e indiscutível, com força vinculante para todos os juízos. [...] A opção, in casu, pela não ocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido, pois não se poderia conferir a mesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e a um provimento lastreado na cognição plena.

No que tange ao momento posterior à fluência total do prazo de 02 (dois) anos, Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p. 613) entendem que nem mesmo neste caso poderá se falar em coisa julgada. Os autores reconhecem, contudo, divergência quanto ao assunto, a exemplo de Leonardo Greco. Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015b, p.217) aduzem que o legislador foi claro sobre o assunto, apesar de não ter sido expresso. Segundo eles, “se a ‘estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão’ tomada na ação exauriente [...], então é evidente que, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se ‘inafastável’. Em outras palavras: ‘imutável’ e ‘indiscutível’ (art. 502).”

Entendendo pela equiparação dos efeitos gerados pela decadência do direito de ajuizamento da ação aqui tratada com os decorrentes da coisa julgada, Humberto Theodoro Júnior (2015, p.875), no seguinte sentido:

Se a ação não for ajuizada nesse prazo, tem-se a estabilização definitiva da decisão sumária. [...] Essa estabilização definitiva gera efeito similar ao trânsito em julgado da decisão, que não poderá mais ser revista, reformada ou invalidada. Admitida a equivalência com a coisa julgada, o prazo de dois anos para a modificação da decisão estabilizada não abrangeria nem anularia o prazo correspondente à ação rescisória, uma vez que este somente começa a correr após o trânsito em julgado das decisões. Assim, apenas após a estabilização definitiva da decisão sumária é que se iniciaria eventual prazo para o manejo da rescisória.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste artigo, foi analisada a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente, um instituto que visa proporcionar maior efetividade e celeridade ao processo jurisdicional. Observou-se que a estabilização, ao permitir que os efeitos da tutela antecipada permaneçam sem a necessidade de confirmação em sentença final, busca mitigar os efeitos deletérios do tempo no processo judicial, atendendo ao princípio da duração razoável do processo.

Contudo, apesar de seus benefícios, a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente também apresenta desafios. A ausência de coisa julgada, aliada à possibilidade de revisão dos efeitos estabilizados, impõe a necessidade de cuidadosa ponderação na sua aplicação. É essencial que os operadores do direito estejam atentos às especificidades de cada caso para evitar a perpetuação de decisões injustas ou contrárias aos interesses das partes envolvidas.

Em suma, a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente representa um avanço no sistema processual brasileiro, oferecendo uma alternativa eficaz para a tutela jurisdicional em situações de urgência. No entanto, sua aplicação requer discernimento e cautela, assegurando que o instituto cumpra seu objetivo primordial de garantir a justiça de forma rápida e eficiente, sem comprometer os direitos fundamentais das partes.

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