RESUMO: O escopo do presente trabalho de conclusão de curso aborda o tema da prescrição da pretensão executória à luz do Tema 788 de Repercussão Geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A pesquisa busca a compreensão sobre a aplicabilidade do instituto da prescrição executória, suas nuances no ordenamento jurídico brasileiro e as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, analisando como essas influenciam o sistema penal e as políticas de execução penal, além de analisar quais os impactos causados na ressocialização e reintegração do apenado. Além disso, demonstrar a importância da prescrição da pretensão executória do ponto de vista do princípio da presunção de inocência, da segurança jurídica e do direito do indivíduo que comete um delito, regressar à sociedade de forma harmônica.

Palavras-chaves: Prescrição. Execução da pena. Prescrição da pretensão executória. Tema 788.

ABSTRACT: The scope of this course conclusion work addresses the topic of prescription of enforceable claims in light of Theme 788 of General Repercussion, judged by the Federal Supreme Court (STF). The research seeks to understand the applicability of the institute of enforceable prescription, its nuances in the Brazilian legal system and doctrinal and jurisprudential interpretations, analyzing how these influence the criminal system and criminal execution policies, in addition to analyzing the impacts caused on resocialization and reintegration of the convict. Furthermore, demonstrate the importance of prescribing the enforceable claim from the point of view of the principle of presumption of innocence, legal certainty and the right of the individual who commits a crime, to return to society in a harmonious way.

Keywords: Prescription. Execution of the sentence. Prescription of the enforceable claim. Theme 788.

INTRODUÇÃO

A prescrição é fundamental em nosso ordenamento jurídico, uma vez que é uma das formas de extinção da punibilidade, sendo assim, o Código Penal, elenca em seu arcabouço jurídico o instituto que versa sobre a prescrição.   

Nesse sentido, é importante frisar que a prescrição, enquanto sinônimo, conforme demonstra o dicionário “Sinônimos-Dicionário On-Line de Sinônimos”, a prescrição, em termos jurídicos, que é o que importa no presente trabalho, significa dizer que é uma caducidade de um prazo de um direito, em síntese, existe a perda de exercer um determinado direito.

Vale ressaltar, ainda, que, o instituto da prescrição trazido pelo ordenamento penal brasileiro se transformou em regra, porém a Constituição da República de 1988, estabelece algumas diretrizes para a existência e aplicabilidade da prescrição, tanto que, em seu art. 5º, XLIV, o texto constitucional fala sobre os crimes considerados imprescritíveis.

Entretanto, o objetivo do presente trabalho é retratar sobre o termo inicial da prescrição executória face à ausência estatal de fazer cumprir o seu direito de executar a pena aplicada ao agente que comete um delito.

Logo, observa-se que o Código Penal, traz a previsão de basicamente duas espécies de prescrição, quais sejam, a prescrição da pretensão punitiva descrita no art. 109, bem como a prescrição da pretensão executória que encontra guarida no art. 110, do mesmo diploma legal.

O art. 109 versa sobre a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença final, em seus incisos estão especificados o prazo prescricional de acordo com a pena privativa de liberdade cominada ao crime, em abstrato, veja:

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - Em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - Em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - Em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - Em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - Em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Por sua vez, nota-se que a prescrição da pretensão executória define o prazo limite para que o Estado possa exigir que se cumpra a pena aplicada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no art. anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Esse instituto, que visa garantir a segurança jurídica e os princípios da dignidade e da ressocialização, sofreu relevante mudança interpretativa com o julgamento do Tema 788 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), haja vista que em seu parágrafo primeiro, dizia que o marco inicial da pretensão executória era após o trânsito em julgado para acusação ou depois de improvido o seu recurso.

§ 1^o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Noutro giro, o que se pode extrair até aqui é que o Estado tem o direito de punir e o de executar a pena imposta, por isso, para uma melhor compreensão acerca do Tema 788, inicialmente abordaremos sobre o Estado e o seu direito de punir e o de executar essa punição.

1.CONCEITOS SOBRE A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL E A PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA

Nos próximos subcapítulos, será abordado o conceito da prescrição em sentido lato e da prescrição executória de acordo com conceituados juristas e sob a ótica dos tribunais superiores, considerando que aos operadores do direito, bem como aos apenados conhecer a respeito desse instituto tão importante, é essencial, uma vez que a sanção imposta pelo Estado precisa ser cumprida dentro de um prazo legal, garantindo uma maior segurança jurídica concernente ao direito do apenado de retornar ao seio da sociedade e se reintegrar de forma harmônica, conforme preconiza a Lei de execução Penal (LEP), em seu art. 1º.

1.1 A prescrição no Direito Penal brasileiro

Em poucas palavras, conforme assevera o jurista Guilherme Nucci (p. 474), a prescrição penal é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em decorrência de impedimentos específicos previstos em lei.

Já de acordo com o Código Penal em seu art. 107, IV, a prescrição é a perda ao direito de ação ou de execução, bem como é tida por causa de extinção da punibilidade, ou seja, quando o estado deixa de agir face a uma decisão judicial, ocorre a extinção para que uma determinada conduta reputada por criminosa seja declarada extinta.

Por sua vez, Mirabete em sua obra Manual de Direito Penal, aduz que a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, o instituto da prescrição se faz necessário, haja vista que com o decurso desse prazo ocorre o desinteresse estatal em punir a conduta delitiva, justamente em decorrência do tempo que passou. Afirma o autor que a sanção que não é cumprida dentro do prazo legal, perde a sua finalidade se o infrator deixa de cometer novos delitos e se readapta a vida social. (Mirabete, p. 400, Vol. I).

Conforme Mirabete, quando surge o crime, nasce para o Estado a chamada pretensão de punir o agente do fato criminoso, porém essa pretensão deve ser exercida dentro de um lapso temporal, variando de acordo com o indivíduo, ademais acrescenta que:

Escoado esse prazo, que e submetido a interrupções ou suspensões, ocorre a prescrição da pretensão punitiva, chamada impropriamente de prescrição da ação penal. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória.

O autor destaca que, quando a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, surge o título penal a ser executado dentro de um tempo legal, que varia de acordo com a pena concreta que for a aplicada, mas ressalta que esse título perde sua força executória quando os órgãos estatais deixam transcorrer o tempo, daí surge a prescrição executória, a qual também se chama de execução da pena.

Já para os autores JUNQUEIRA e VANZOLINI (2021, p. 969), o Estado possui o direito de punir com o objetivo de diminuir e controlar a violência, sendo que no momento em que surge a infração penal o poder estatal é direcionado ao indivíduo infrator, em resumo, surgindo a infração penal, começa para o Estado a possibilidade de aplicar a sanção punitiva. Dizem ainda, que daí a vem a ideia da chamada pretensão punitiva e pretensão executória, de que tanto se vale a doutrina para caracterizar as espécies de prescrição.

Nesse diapasão, para os autores, a prescrição é classificada em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória, sendo que ocorre a prescrição da pretensão punitiva quando o Estado deixar de realizar dentro do limite temporal fixado em lei, a certeza da culpa (com o trânsito em julgado da sentença condenatória), bem como ocorre a prescrição da pretensão executória quando o Estado deixa de atender as providências, dentro do prazo legal, para a efetivação da sanção já considerada como certa (ao menos para a acusação).

Entende-se efetivação da sanção como o início do cumprimento da pena.

Diante do exposto, no próximo tópico a abordagem trará referência a diferença existente entre a prescrição punitiva e executória, esclarecendo alguns pontos centrais de acordo com o Código Penal e renomados juristas.

1.2 A Prescrição da pretensão executória

Expõe-se aqui a prescrição da pretensão executória, diferenciando-a da prescrição da pretensão punitiva.

Nessa toada, conforme leciona CUNHA (2020, p. 385), o conceito da prescrição é justamente essa perda estatal em face do decurso do tempo, do direito de punir, quando isso ocorre, estamos diante da prescrição da pretensão punitiva, ou até mesmo o direito de executar uma sanção já imposta, a qual denomina-se prescrição da pretensão executória.

O autor destaca que estamos diante de um limite temporal ao direito de punir do Estado, sendo essa uma matéria de ordem pública, devendo ser considerada mesmo que de ofício, pelo juiz, nos moldes do art. 61, do Código Penal, vejamos:

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Ademais, o autor enfatiza que a prescrição além de atingir o direito de punir ou executar a pena já imposta, pode ocorrer tanto nas ações penais públicas que sejam condicionadas ou não, bem como nas ações penais privadas, independente da espécie, inclusive, até mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ainda nesse contexto, o doutrinador CUNHA (2020) dá destaque para os fundamentos da prescrição, citando os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (CUNHA apud, 2020) fundamentos enviesados e políticos que sustentam a sua legitimidade, quais sejam: 1) o decurso do tempo leva ao esquecimento do fato; 2) o decurso do tempo leva à recuperação do criminoso; 3) o Estado deve arcar com sua inércia; 4) o decurso do tempo enfraquece o suporte probatório. Sintetizando, é que o decurso do tempo faz com que desapareça o interesse social de punir (CUNHA, apud Bitencourt, 2020, p. 387).

Nesse mesmo manual, CUNHA (2020) descreve sobre as duas espécies de prescrição, a saber a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição executória que em seu entendimento se difere da seguinte maneira, enquanto a pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença extinguindo o direito estatal de punir, o de acionar o Poder Judiciário na busca da aplicação da lei penal em oposição a conduta delituosa praticada pelo infrator. Já em relação a prescrição da pretensão executória, nos moldes do art. 110, caput, do Código Penal, ocorrendo após ao trânsito em julgado, o que impede o Estado de executar a punição (pena ou medida de segurança) imposta na sentença definitiva, subsistindo, porém, os efeitos secundários da condenação (CUNHA, 2020, p. 388).

Para os autores, JUNQUEIRA e VANZOLINI (2021, p. 969), reforçam a ideia de que a prescrição da pretensão punitiva é a perda do Estado em punir o agente que comete algum delito dentro do prazo legal, e quando o Estado consegue a certeza de culpa dentro do lapso temporal imposto pelo legislador, o ideal é que esse lapso prescricional se inicie na data da prática do fato e termine com a certeza da culpa. Aduzem que diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja em quaisquer modalidades, teoricamente todos os efeitos de eventual sentença condenatória são afastados, nesse molde, as condenações que estão prescritas não podem gerar reincidência ou maus antecedentes, para que não seja caracterizada a violação ao princípio da presunção de inocência, ademais, acrescentam:

(...) a existência de processos judiciais sem trânsito em julgado, inquéritos arquivados, bem como processos extintos pela prescrição da pretensão punitiva, não podem ser considerados para a caracterização de maus antecedentes, de má conduta social e, muito menos, da personalidade voltada para o crime, pois prevalece o princípio da presunção de inocência. Precedentes citados do STF: RHC 80.071/RS, DJ 2-4-2004, do STJ: HC 109.051/SC, DJe 15-6-2009; HC 39.030/SP, DJ 11-4-2005; HC 96.670/DF, DJe 8-2-2010; HC 104.071/MS, DJe 25-5-2009, e REsp 620.624/RS, DJ 29-11-2004 (RvCr 974/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 25-8-2010).

Por sua vez, Nucci (2017), salienta que a prescrição da pretensão executória é um instituto que visa impedir a perpetuação indefinida da execução penal, além disso ao discorrer sobre o prazo de prescrição da pretensão executória, elenca que este está previsto no art. 110 do Código Penal. O autor, enfatiza que a prescrição da pretensão executória pode ser interrompida pelos seguintes motivos a saber: a) início do cumprimento da pena; b) pela prisão do condenado; c) pela fuga do condenado; c) pela reincidência.

Por fim, Nucci (2017), assevera que a prescrição da pretensão executória possui os efeitos de extinguir a pena, perda da execução da pena, bem como impedimento de novo processo (Nucci, 2017).

2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS

Alguns princípios constitucionais são de extrema relevância para uma melhor compreensão do objetivo da prescrição em relação a proteção de direitos fundamentais inerentes ao homem.

Partindo dessa premissa, é importante trazer o pensamento de alguns renomados juristas quando se trata de princípios constitucionais que devem ser observados antes da aplicação das sanções.

Diante do exposto, Humberto Ávila (2011), renomado jurista, conclui da seguinte forma o seu pensamento sobre os princípios:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2011, p.97).

Ou seja, para o autor, os princípios são normas finalísticas (Humberto Ávila,  2011, p. 97) uma vez que estabelecem um estado de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos que decorrem da adoção de comportamentos a ela necessários; os princípios, são ainda, normas que possuem uma qualidade frontal de determinar a realização de um fim juridicamente relevante, além disso, retrata que os princípios consistem em normas que prima facie, se complementam e são antes de tudo parciais, haja vista que abrangem apenas uma parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão sem a pretensão de gerar uma solução específica, porém a de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisões. (ÁVILA, 2011,  p. 98).

Notadamente, os princípios são essenciais na tomada de decisões, principalmente por serem basilares, permitindo o equilíbrio e maior segurança jurídica, nesse sentido, em poucas palavras, é necessário navegar pelas águas do princípio da dignidade humana que nas palavras de Gustavo Badaró, renomado jurista brasileiro, em sua obra “Direitos Fundamentais” (BADARÓ, 2020), aborda o princípio da dignidade humana como um dos pilares essenciais do ordenamento jurídico brasileiro, vejamos:

(...) O princípio da dignidade humana é um valor fundamental que inspira e orienta o Direito, garantindo que o ser humano seja tratado com respeito e consideração." (BADARÓ, 2020, p. 123).

Para o autor, o princípio da dignidade da pessoa humana é um direito fundamental relativo à pessoa, acrescentando que o mesmo está relacionado com o fato de o ser humano possuir um valor próprio e inalienável, e que através dele veio a inspiração para a criação de novos direitos fundamentais, a título de exemplo, como o direito à vida, à liberdade e à igualdade.

Gustavo Badaró, salienta que para a proteção dos direitos humanos é fundamental o princípio da dignidade humana, e que o estado deve respeitar e trazer proteção, bem como a sociedade, além de ser um princípio norteador na aplicação do direito. (BADARÓ, 2020.).

Conforme Guilherme de Souza Nucci, em se tratando do princípio constitucional da pessoa humana, existem dois panoramas: o objetivo e o subjetivo. Assim, pela perspectiva do aspecto objetivo, significa que ao ser humano é necessário a garantia do mínimo existencial que atenda às suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, de acordo com o texto fixado pelo art. 7.º, IV, da CF.

Acrescenta o autor que, em relação ao aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe nenhuma espécie de renúncia ou desistência. Em suas palavras, o Processo Penal constitui o amálgama do Direito Penal, pois permite a aplicação justa das normas sancionadoras. (Manual de Processo Penal. Volume Único.4ª. Edição. PDF. p. 40).

Além disso, outro princípio importante a se destacar é o princípio da razoabilidade, que no entendimento de Renato Brasileiro de Lima, em sua obra “Direito Processual Penal” (2022), o define como:

(...) o princípio da razoabilidade é um critério interpretativo que visa garantir que as decisões judiciais sejam tomadas com base em critérios de proporcionalidade, justiça e equidade." (LIMA, 2022, p. 345).

Segundo Brasileiro de Lima, o princípio da razoabilidade é um mecanismo que tem por objetivo evitar que decisões arbitrárias sejam tomadas pelo poder judiciário, ressaltando que o princípio da razoabilidade deve ser aplicado em conjunto com outros princípios, como o da proporcionalidade e igualdade, uma vez que para o autor o princípio da proporcionalidade é necessário para salvaguardar a justiça e a equidade no processo penal.

Diante disso, o autor coloca em destaque o fato de que a proporcionalidade precisa ser ponderada em todas as fases do processo e, compete ao magistrado analisar a razoabilidade da decisão em relação às circunstâncias do caso concreto.

Logo, há de se considerar também os princípios da igualdade e proporcionalidade que deverão ser analisados caso a caso, para que as decisões além de fundamentadas, tragam uma segurança jurídica na aplicação das decisões.

Em se tratando do princípio da igualdade, Rogério Sanches Cunha (2020), alega que o princípio da igualdade está insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que todos são iguais perante a lei, sem que haja distinções de quaisquer naturezas, estendendo essa garantia aos estrangeiros, mesmo àqueles que não residem no país, veja:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Conforme entendimento de Santos (2020), a igualdade, não deve ser considerada sob o aspecto da mera formalidade, mas, sim, substancialmente, ou seja, o princípio da igualdade pressupõe não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material, em síntese, “para todos os indivíduos com as mesmas características devem prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados jurídicos” ou, ainda, deve-se  tratar de forma “igual ao que é igual e desigualmente o que é desigual” (SANTOS, p.113). (destaquei)

Destarte, é imperioso nesse momento trazer à reflexão o princípio da presunção de inocência/não culpabilidade, princípio basilar no que se refere a tomadas de decisões definitivas, que podem ou não condenar o acusado.

2.1 Do princípio da presunção de inocência -não culpabilidade

 A presunção de inocência está reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU em 1948, e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966, esses documentos são fundamentais dos direitos humanos e foram criados sob a égide da ONU.

Logo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), traz em seu art. 11, a seguinte redação, conforme se lê abaixo:

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Por sua vez, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), no art. 14, traz o seguinte verbete:

Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

Notadamente, o princípio da presunção da inocência foi pensado e disseminado há décadas até chegar no momento atual, onde no Brasil, doutrinadores e juristas renomados expõe seus pensamentos a respeito deste instituto tão essencial no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, conforme Nucci (2023), o princípio da presunção de inocência é também conhecido como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade, isso significa dizer que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por meio de sentença condenatória, com trânsito em julgado.

 Ademais, o autor ressalta que o princípio em análise encontra guarida no art. 5.º, inciso LVII da Constituição da República, cujo objetivo é a garantia primordial de que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa, refutando que as pessoas nascem inocentes, portanto esse é seu estado natural, motivo pelo qual, para a quebra dessa regra, é indispensável ao Estado-acusação mostrar as evidências, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu.

Segundo o autor, temos nesse caso, a excepcionalidade e a necessidade das medidas cautelares de prisão, uma vez que pessoas inocentes somente podem ser levadas para a prisão quando tal medida for realmente útil para a instrução e para a ordem pública. Sendo assim, ressalta a importância de se evitar a vulgarização das prisões provisórias, haja vista que muitas delas representam uma notória e indevida antecipação de pena, o que acaba lesionando a presunção de inocência.

No mesmo sentido, ressalta o autor, que medidas constritivas aos direitos individuais devem ser em caráter excepcional e indispensáveis, assim como ocorre com a quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico (direito constitucional de proteção à intimidade), retrata que se integral ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado.

Por sua vez, o autor Renato Brasileiro, ao falar da presunção de inocência ou não culpabilidade, retrata que no ano de 1.763, Cesare Beccaria, na obra Dos Delitos e das penas, já sinalizava que uma pessoa não poderia ser chamada de réu antes da sentença do juiz (p. 45). Ele traz ainda que o direito de não ser declarado culpado enquanto ainda existem dúvidas sobre se o cidadão é culpado ou inocente, encontrou asilo no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

Por fim, esclarece da seguinte forma sobre essa questão: 

A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: ”Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º, § 2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. ” (BRASILEIRO, RENATO-MANUAL DE PROCESSO PENAL.2020, p. 45).

Enfim, nota-se a importância dos princípios, e principalmente do princípio da presunção da inocência, uma vez que diante de uma pena aplicada o Estado-acusação precisa e o Estado-juiz precisam de cautela e zelo para evitar que inocentes sejam condenados sem exaurir as tentativas de provar sua inocência, este seria o princípio da inocência sendo devidamente observado, bem como evitar que o condenado tenha sua punição eternizada, daí a importância de se observar os demais princípios como o da dignidade humana, razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, não significa dizer que o Estado não pode punir e nem mesmo executar a pena, o Estado possui esse direito, assim, abordaremos em capítulo próprio o direito de punição estatal, bem como o de executar a pena, ora, aplicada.

2.2 O Estado e o direito de punir e o de executar a punição

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o direito de punir do Estado é:

O direito de punir do Estado é uma faculdade que lhe é conferida para garantir a ordem jurídica e social, mediante a aplicação de sanções aos que violam as normas penais” (NUCCI, 2023, p. 123).

Por sua vez, o professor Aury Lopes Júnior, aduz que o direito de punir é uma faculdade concedia ao Estado para que este mesmo Estado possa aplicar as sanções aos agentes que deixam de cumprir as normais penais, e o objetivo é a proteção da sociedade e a manutenção da ordem jurídica. (LOPES JR., 2023, p. 145).

Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete, o Estado e o direito de punir são:

O Estado tem o direito de punir como uma de suas faculdades soberanas, visando proteger a sociedade e manter a ordem jurídica, mediante a aplicação de sanções aos que violam as normas penais” (MIRABETE, 2022, p. 103).

É notório, conforme se observa dos posicionamentos acima mencionados, que juristas renomados em nosso ordenamento jurídico possuem basicamente o mesmo entendimento quando se trata do direito estatal de punir. Mas, não obstante ao direito de punir, cumpre salientar que ao Estado também cabe o direito de executar a punição quando existe uma sanção aplicada ao agente que comente um delito tipificado pelo legislador como uma conduta tipificada como crime.

Nesse sentido, vejamos, em breve síntese o pensamento de renomados juristas quando o assunto versa sobre o direito de executar a pena.

A título de exemplo, para Gustavo Badaró, o estado possui o direito de executar a pena, e esse direito é:

O direito estatal de executar a pena é uma faculdade soberana do Estado, que visa garantir a ordem jurídica e social, mediante a aplicação de sanções aos que violam as normas penais, com o objetivo de proteger a sociedade e reeducar o condenado” (BADARÓ, 2023, p. 234).

Ademais, segundo Jorge Christiano Santos (2020)[1] no artigo prescrição penal antes de qualquer definição acerca da prescrição penal, é fulcral entender o que é “pretensão”, de tal modo que, nesse diapasão, o autor define a pretensão como um ato veemente de solicitar, de exigir e, é nesse contexto que surgindo duas pretensões opostas, surge também uma disputa que quando direcionada à justiça, denominamos de lide.

Destarte, saliente o autor que quando nos referimos ao Direito Penal, é preciso entender que uma das pretensões do Estado é aplicar as sanções penais aos sujeitos que cometem infrações penais, portanto, via de regra, a pretensão é fazer com que os criminosos sejam punidos quando cometem um delito. A esse fenômeno, dá-se o nome de pretensão punitiva, correspondente ao jus puniendi, ou seja, o direito de punir do Estado, que nasce a partir do cometimento de uma infração penal.

Sustenta o autor do artigo que, é preciso entender que não basta possuir essa pretensão punitiva, é necessário, para exercê-la, que durante o processo legal haja uma sentença condenatória definitiva.

Assim, o autor acrescente que face a obtenção da sentença criminal condenatória com trânsito em julgado, esse direito de punir do Estado fica solidificado e o Estado passa a possuir o interesse em fazer com que a sanção imposta na sentença condenatória seja cumprida. E para que isso ocorra, não há mais o que falar no processo de conhecimento, uma vez que este foi extinto com julgamento do mérito, mas, sim, no processo de execução e, essa pretensão estatal é a que se denomina de pretensão executória, em outras palavras, o direito do estado de executar a pena imposta (Santos, 2020). (destaquei)

Partindo dessa premissa, observa-se que o estado possui esse poder de punir e executar a pena quando o agente viola bem jurídico tutelado pelo direito penal, mas o que seria essa execução da pena?

2.3 Execução da pena, o que é?

Segundo ROIG (2021), em Execução Penal – Teoria Crítica, a execução significa a colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou programa passado. Seguindo nesse raciocínio, o autor nos traz, ainda, a origem da expressão “execução”, conforme se extrai (ex sequor, executivo), pressupondo algo que se segue após a cognição, mostrando uma necessária relação de consequencialidade.

Ademais, no que se se refere a matéria penal, o autor relata que a execução guarda relação com a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional penal, em regra, contra a vontade do condenado.

Além disso, Rodrigo Duque (2021), dirá que compete à execução penal, fixar as orientações da sentença ou decisão criminal, conforme determina o art. 1º, primeira parte, da Lei de Execução Penal, a chamada LEP.

Ainda, assegura o autor, que vinculada a esse objetivo, a LEP, em seu artigo primeiro, segunda parte, apresenta para a execução penal a finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (submetido à pena em sentido estrito) e do internado (submetido à medida de segurança), para o autor traz ao nossa essa finalidade da Lei de Execução Penal é objeto de profundo debate, que nos remete à análise das (anunciadas) finalidades da pena (ROIG, 2021, p. 22).

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Conforme Aury Lopes Jr., a execução da pena representa a fase em que o Estado busca efetivar a sanção imposta pelo Poder Judiciário. De acordo com o autor, “a execução penal deve ir além da mera aplicação da pena, mas também considerar os direitos e a ressocialização do condenado” (LOPES JR., 2018, p. 254).

Nesse contexto, ele enfatiza que a execução penal precisa equilibrar a função punitiva com o compromisso de promover uma reintegração social eficaz, evitando que o cumprimento da pena se limite a um ato de castigo.

Para Lopes Jr. (2018), a execução penal é uma etapa essencial para concretizar a função social da pena, ao mesmo tempo em que deve respeitar as garantias e direitos fundamentais da pessoa condenada. Isso inclui a necessidade de condições dignas de cumprimento da pena, oportunidades de trabalho, educação e suporte psicológico, fatores que contribuem para a redução da reincidência e para o retorno positivo à sociedade.

Dentro dessa linha de raciocino, pode deduzir que a execução da pena, nada mais é, então, que o cumprimento de uma sentença penal condenatória, objetivando o cumprimento das sanções ali determinadas, observando as normas e os princípios estabelecidos pelo legislador.

Entretanto, é imprescindível se atentar para a seguinte situação, que para se fazer cumprir as sanções de uma sentença penal condenatória, como já mencionado em linhas anteriores, é necessário um olhar mais vigilante quanto ao lapso temporal para que o direito estatal não se perca, bem como para que o apenado e o internado não fiquem a mercê do Estado em uma espécie de laço temporal indeterminável, em decorrência da inércia estatal que não consegue fazer cumpri às sanções impostas em sentença (grifo), daí dizer que é a prescrição neste caso, ou seja, face a negligência estatal é de extrema importância, para que não haja uma perpetuação das prisões e que injustiças sejam cometidas.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE O MOMENTO DA EXECUÇÃO DA PENA NO DECORRER DOS ÚLTIMOS ANOS PELO OLHAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, no decorrer dos últimos anos, trouxe alguns posicionamentos variados que dissertam sobre a execução provisória da pena, a título de exemplo, em 2009, apesar de a Suprema Corte, naquele ano não ter extraído um entendimento a respeito da execução provisória da pena, algumas decisões foram tomadas, e ganharam notoriedade, vejamos o HC 84.078/MG, que foi julgado em fevereiro de 2009.

Nesse julgamento, o Supremo levou em consideração que a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado violava o princípio da presunção de inocência. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84.078/MG. Relator: Min. Eros Grau. Data de Julgamento: 5 fev. 2009).

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA  DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA  DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se à pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.

Notadamente, em 2009, outras decisões da Suprema Corte já caminhavam no sentido de reafirmar a inconstitucionalidade da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

Sendo assim, é possível entender que naquele ano, o Supremo Tribunal Federal possuía um entendimento, mesmo que distante, de considerar a execução provisória da pena antes de ocorrer o trânsito em julgado uma medida inconstitucional que violava o princípio da presunção de inocência. Vejamos algumas decisões em sede de Habeas Corpus analisadas pelo STF, sob essa ótica, a começar pelo HC 97523.

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário desta colenda Corte assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isso por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. Direito individual que tem sua força quebrantada em uma única passagem da Constituição. Leia-se: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LXI do art. 5º). 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). Não é de se confundir prisão provisória com execução provisória da pena, portanto. 3. Ordem concedida. (Supremo Tribunal Federal (STF). HC 97523, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, publicado em 28/08/2009.).

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Ordem concedida. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 97143. Relator: Min. Carlos Britto. Julgamento: 23 jun. 2009. Publicação: 21 ago. 2009).Entretanto, o Direito é dinâmico e mutável, tanto que o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da execução provisória da pena, sofreu mudanças após as decisões de 2009, haja vista que em 2016, a Suprema Corte, ao proceder ao julgamento do HC n. 126.292/SP, em 17 de fevereiro de 2016, firmou entendimento sobre a possibilidade de execução provisória da pena após a condenação em segunda instância, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, naquele ano em seu entendimento, ao denegar a ordem do Habeas Corpus, afirma não haver violação ao princípio constitucional da presunção da inocência positivado na Constituição da República, a execução provisória decorrente de acórdão penal condenatório que seja proferido em grau de apelação, vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 126292/SP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Diário Oficial da União, Brasília, 17 fev. 2016).

Por outro lado, cumpre relatar que em 2020, o Supremo, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, entendeu que o princípio da presunção de inocência deveria prevalecer até que se formasse o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 43, ADC 44 e ADC 54. Diário Oficial da União, Brasília).

Ademais, cumpre ressaltar que as ADC´s 43, 44 e 54, foram ajuizadas com o objetivo de analisar se o art. 283 do Código de Processo Penal era constitucional ou não, uma vez que o artigo em questão, traz em seu texto que as condições para a prisão é justamente o trânsito em julgado da sentença condenatória, eis abaixo o teor do dispositivo.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

Noutro giro, à época do julgamento da ADC 54, o Relator Ministro (aposentado), Marco Aurélio, destacou que as ações declaratórias de n. 43,44 e 54, versam o reconhecimento do que está preconizado no art. 5º, LVII, da Constituição da República vigente, reconhecendo, portanto, a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, ao condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Diante do exposto, qual a relação entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a pretensão da prescrição executória?

Pois bem, sabendo que o trânsito em julgado é quando a sentença penal condenatória se torna definitiva não existindo mais a possibilidade de recursos que a modifiquem e que a partir desse momento começa a correr o prazo que o Estado possui para executar a pena imposta pela sentença, principalmente, porque, se o Estado não iniciar a execução da pena dentro do prazo prescricional, a punibilidade se extingue.

Diante disso, como o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é o marco inicial para a contagem da prescrição executória, tendo como fundamentação legal o art. 110, do Código Penal, verifica-se, a importância da análise do Tema 788, uma vez que versa justamente sobre a prescrição executória da pena.

3.1 Análise do Tema 788 de Repercussão Geral

Em primeira análise, no julgamento do Recurso Extraordinário (ARE) 848107, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que o prazo para a prescrição da execução da pena só começa a contar a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, ou seja, tanto para a acusação quanto para a defesa, a decisão sobre o Tema 788, forjou seu fundamento no princípio da presunção de inocência, instituindo a incompatibilidade com a Constituição a interpretação de forma literal do art. 112, inciso I, do Código Penal, que previa o início da prescrição com o trânsito em julgado apenas para a acusação.

Art. 112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I – Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Assim, no próximo capítulo será abordado o contexto e objetivo do Tema 788.

3.2 Contexto e objetivo do tema 788

O Tema 788 de Repercussão Geral, ganhou vida com o Recurso Extraordinário com Agravo de n. 848.107.

Em 3 de julho de 2023, o Supremo Tribunal Federal decidiu com base no Tema 788 de Repercussão Geral que o prazo para a prescrição da pretensão executória começa a contar após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes, ou seja, tanto para a acusação quanto para a defesa, sendo importante frisar que o novo entendimento sedimentado pela Suprema Corte não alcança os casos que transitaram em julgado para a acusação que seja anterior a 12 de novembro de 2020.

Dito de outro modo, a partir dessa decisão da Suprema Corte, o Estado só poderá executar a pena quando transitar em julgado, ou seja, quando não couber mais possibilidades de recursos, para ambas as partes, sendo assim, verifica-se que essa decisão foi baseada no princípio da presunção de inocência/não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição da República.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (Destaquei)

Nesse diapasão, veja a Ementa que trata do Acórdão referente ao Recurso Extraordinário Com Agravo 848.107/Distrito Federal, que versa sobre o Tema em análise e que coloca fim a celeuma referente ao marco inicial para a ocorrência da prescrição da pretensão executória, veja:

EMENTA: Constitucional. Tema n. 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Art. 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC n.s 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.

1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação.

2. Nas ADC n. 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena.

3. A partir da revisão do entendimento anterior ‒ que viabilizava a execução provisória da pena ‒, pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo.

4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC n. 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”.

5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC n.43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes ntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário.

7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC n. 43, 44 e 53).

8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme a Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes.

Conforme se depreende do acórdão acima mencionado, pode-se entender que o Supremo Tribunal Federal decidiu que, se o Estado não der início a execução da pena dentro do prazo legal, qual seja, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, ocorrerá a extinção da punibilidade pelo instituto da prescrição, vale ressaltar que o prazo para a prescrição executória varia de acordo com o tipo de pena e o quantum de pena, ou seja, a quantidade em anos que são aplicados ao acusado, cuja previsão legal está positivada nos art. 109 e 110 do Código Penal.

Por fim, conforme assevera Gustavo Badaró, o objetivo da decisão da Suprema Corte, é o de definir o momento inicial da prescrição da pretensão executória, assim, será possível evitar as injustiças e uma aplicação da lei de forma igualitária para todos. (BADARÓ, 2023, p.623).

Dessa forma, o Estado tem o dever de agir com celeridade para não permitir que o direito de execução se perca pela inércia ou pelo tempo decorrido, além disso, em se tratando de praticidade, a decisão do Supremo (STF) no Tema 788 trouxe segurança ao jurisdicionado ao estabelecer um marco muito importante para a organização do sistema penal, uma vez que delimita temporalmente o exercício do direito de execução por parte do Estado.

4 DOS EFEITOS DA DECISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO E NAS POLÍTICAS PENAIS

Aqui trataremos sobre os efeitos oriundos da decisão do Supremo referente ao marco inicial da pretensão executória tanto em nosso ordenamento quanto nas políticas penais.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima, renomado doutrinador, os efeitos da decisão do STF sobre o marco inicial da prescrição da pretensão executória fará com que haja uma harmonização com a Constituição da República, uma vez que a decisão da Suprema Corte brasileira, alinha o direito processual penal com os princípios constitucionais que versam sobre a segurança jurídica e o princípio da presunção de inocência.

Além disso, ressalta que essa decisão trará em seu bojo uma redução da impunidade, haja vista que evitará a prescrição durante o curso do processo, e consequentemente o estado conseguirá punir de acordo; destacam também que a decisão que versa sobre o marco inicial da pretensão executória trará segurança jurídica e transparência, tendo em vista que a decisão estabelece um marco inicial nítido para o momento em que ocorrerá a prescrição, e não menos importante, a decisão do STF, poderá, sim, afetar a execução das penas especialmente em casos de crimes mais gravosos.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, essa é uma mudança emblemática, uma vez que a decisão representa uma mudança significativa no entendimento da prescrição; a outra observação que o autor nos traz versa sobre a proteção ao direito de defesa, ele considera que a decisão do STF garante que o réu possa ter um julgamento justo; assim como Brasileiro de Lima, Nucci acredita que ocorrerá a redução do número de prescrições durante o tramitar do processo, e acrescenta que a decisão poderá sofrer ajustes legislativos para que haja uma coerência do sistema jurídico.

Interessante, tanto Nucci e Brasileiro de Lima, dão destaque a importância da decisão para a harmonização com a Constituição; os autores reconhecem que a redução da impunidade será um dos principais efeitos da decisão e por fim, salientam a necessidade de clareza e segurança jurídica no caminhar processual.

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, destaca a importância à proteção ao direito de defesa e sobre a necessidade de possíveis ajustes legislativos, por sua vez, Renato Brasileiro de Lima aduz que a decisão será muito importante para a execução das penas, sem, contudo, abordar sobre a possível necessidade de ajustes legislativos.

Por fim, imperioso, após a análise sobre os efeitos da decisão do Tema 788, é saber sobre os impactos na ressocialização e reintegração social dos apenados para que o presente trabalho possa ser finalmente concluído.

4.1 Os impactos na ressocialização e na reintegração Social após a decisão do STF

Conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal, sobre o tema 788, há de se considerar o impacto significativo na ressocialização e na reintegração social dos apenados, uma vez que a necessidade de se reavaliar a aplicação do cumprimento de penas em regime mais gravoso.

Segundo Renato Brasileiro de Lima, essa decisão estabelece um importante marco ao reconhecer que “a progressão de regime deve observar o mérito do apenado e não deve ser restringida arbitrariamente” (BRASILEIRO, 2019, p. 312).

Para o autor, isso contribui para uma execução penal mais justa, permitindo aos presos com bom comportamento e engajamento em atividades de ressocialização possam ter sua progressão avaliada de forma mais célere, evitando a permanência prolongada em regimes mais severos.

Entretanto, Gustavo Badaró, salienta que a execução penal voltada à ressocialização é fundamental para uma justiça penal que não se limite ao castigo.

Nesse sentido, segundo o autor, “a efetiva reintegração social depende de condições de cumprimento de pena que propiciem a reeducação e a preparação do apenado para o convívio em sociedade” (BADARÓ, 2015, p. 98).

Ademais, a decisão do STF ajuda a eliminar práticas que dificultavam a progressão, promovendo um sistema mais humanizado que visa reduzir a reincidência por meio de oportunidades reais de reabilitação.           
Por fim, Guilherme Nucci complementa essa análise ao destacar que o sistema penal deve priorizar a função ressocializadora e dar condições para que o apenado seja reintegrado com dignidade e apoio. Ele afirma que “o objetivo final da pena deve ser a recuperação do indivíduo para a sociedade” (NUCCI, 2020, p. 203), e que a decisão do STF é um avanço nessa direção, uma vez que limita o uso de regimes mais rigorosos de maneira desproporcional, facilitando a reintegração social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o julgamento do RE 848107 (Tema 788), ficou estabelecido um precedente determinante para a interpretação do art. 110 do Código Penal, que interfere diretamente na jurisprudência da Suprema Corte brasileira e dos tribunais inferiores, haja vista que todas as decisões firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral possuem efeito vinculante erga omnes, obrigando tribunais de origem a aplicar a decisão emitida pela Corte Maior, sem poder, remeter ao mesmo, casos que sejam similares.

Além disso, a análise do Tema 788 de Repercussão Geral, permite uma melhor compreensão referente a complexidade do tema, bem como as responsabilidades do nosso sistema jurídico em relação a justiça criminal, uma vez que é preciso pensar sob a ótica que viabilize proporcionar um equilíbrio entre punição e direitos, demonstrando a relevância de uma interpretação meticulosa que além de sopesar as decisões, seja isonômica para as partes, ou seja, acusação e defesa.

Nesse viés, imperioso, destacar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 788, espelha um marco importante no que se refere ao cuidado que se deve ter em se tratando da prescrição da pretensão executória no Brasil, principalmente, porque apesar de o Estado possuir o direito de punir e o de executar a punição, é necessário um olhar mais vigilante em observância ao prazo para a execução da pena imposta, uma vez que o apenado não pode ficar eternamente a mercê do Estado tanto em relação ao direito de punir quanto em relação ao direito de executar a pena, pois se assim fosse, um dos objetivos da pena, a ressocialização, jamais se efetivaria.

Destarte, é de extrema importância que o ordenamento jurídico consiga equilibrar as formas de conciliar a aplicação efetiva das penas, respeitando os princípios constitucionais, de forma a não comprometer a ressocialização e a dignidade da pessoa, tomando cuidado para não privar, por vezes, até inocentes de direitos fundamentais como o direito à liberdade, diante da inércia estatal em executar, daí a importância do instituto da prescrição executória.

Ademais, o Tema 788 é muito importante quando se trata da presunção da inocência, nesse sentido, ao decidir pela necessidade de trânsito em julgado para o início da execução da pena, o Supremo Tribunal Federal reforça a proteção aos direitos fundamentais dos indivíduos, salvaguardando o direito para que ninguém seja considerado culpado sem que haja uma sentença penal definitiva.

Por fim, esse posicionamento é fundamental para evitar condenações injustas e proteger a integridade do sistema de justiça penal, promovendo um equilíbrio entre a celeridade processual e o respeito aos direitos constitucionais.

REFERÊNCIAS

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BADARÓ, Gustavo. Processo penal [livro eletrônico]. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. PDF. Acesso em 15 de ago. de 2024, às 15h.

BADARÓ, Gustavo. Direito Processual Penal [livro eletrônico]. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023.. Acesso em 15 de ago. de 2024, às 15h.00.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 126292/SP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Diário Oficial da União, Brasília, 17 fev. 2016.

BRASILEIRO, Renato. Legislação criminal especial comentada [livro eletrônico]. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2019. Acesso em 15 de ago. de 2024, às 15h.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120) [livro eletrônico]. 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020. Bibliografia. ISBN 978-85-442-3179-1.

JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. 7ª [livro eletrônico]. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional [livro eletrônico]. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Acesso em 3 de ago. de 2024, às 14h.

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LIMA, Rodrigo Brasileiro. Comentários ao Código de Processo Penal [livro eletrônico]. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023. Acesso em 16 de ago. de 2024, às 13h.

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