• Acórdão: Apelação Cível n. 2011.01.1.225758-0, de Brasília.
• Relator: Des. João Egmont.
• Data da decisão: 06.03.2013.
• Órgão 5ª Turma Cível
• Processo N. Apelação Cível 20110112257580APC
• Apelante(s) ADONIS ASSUMPÇÃO PEREIRA JUNIOR E OUTROS
• Apelado(s) GABRIELA GOMES DE MATOS DE OLIVEIRA MOL PEREIRA
• Relator Desembargador JOÃO EGMONT
• Revisor Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS
• Acórdão Nº 660.747

EMENTA: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DOAÇÃO. RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. FALTA DE NOTIFICAÇÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE ALUGUÉIS. AUSÊNCIA DE ESBULHO. ARTIGO 927 DO CPC. APELO IMPROVIDO. 1. O usufrutuário tem as faculdades da posse: uso, administração e percepção de frutos, enquanto o proprietário permanece com a disposição e fica privado dessas faculdades (artigo 1394, CC). Deste modo, "Tem o usufrutuário direito à posse direta do bem – sem o que não poderá exercer as demais prerrogativas – que, caso não lhe seja entregue pelo nu-proprietário, enseja ação petitória, com base no jus possidendi. Caso, porém, receba a posse e depois a perca por ato ilícito de terceiro, ou mesmo do nu-proprietário, pode usar da autotutela e da tutela possessória, com base no jus possessionis. A posse do usufrutuário é justa e presumivelmente de boa-fé, porque dispõe de uma causa que a justifica" (in Código Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 6ª edição, Manole, p. 1470). 2. A ré ocupou o imóvel com tolerância do proprietário e dos usufrutuários, e somente permaneceu no bem por força de acordo firmado com o proprietário. 3. A cláusula geral de boa-fé impõe a obrigação aos contratantes de guardar os princípios da boa-fé e da probidade (artigo 422 do Código Civil). 4. Na hipótese, a prévia notificação é condição para o termo inicial do esbulho, sem o qual não há que se falar em reintegração. Evidencia-se a prova do esbulho possessório, quando a posse do imóvel é reivindicada, e sofre oposição, seja passiva ou ativa. 4.1 É dizer ainda: " Acórdão afirmativo de que a autora não logrou demonstrar a ocorrência do alegado esbulho. Aspecto que não vem contraditado de forma hábil e idônea pela recorrente no apelo especial. - Não tendo a permissão "dies ad quem" definido, era de rigor a prévia notificação dos ocupantes da área. Enquanto não cientificados estes acerca da revogação da autorização, não se pode dizer que tenham praticado o alegado esbulho. Recurso especial não conhecido. (REsp 53.857/RO, Rel. Ministro Barros Monteiro, 07/05/1998, DJ 14/09/1998, p. 61)." 5. A ação de reintegração de posse somente logra êxito se preenchidos os requisitos aventados no art. 927 do CPC, de forma inequívoca. 6. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO EGMONT - Relator, LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS - Revisor, ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 6 de março de 2013

Certificado nº: 44 36 24 7E 11/03/2013 - 16:25

Desembargador JOÃO EGMONT

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, interposta por ADONIS ASSUMPÇÃO PEREIRA JÚNIOR e SANDRA MARIA FERREIRA MOL PEREIRA em ação de reintegração e imissão de posse cumulada com indenização em desfavor de GABRIELA GOMES DE MATOS DE OLIVEIRA MOL PEREIRA.

Na inicial, os autores, alegam que doaram a seu filho o imóvel ocupado pela ré, reservando para si o usufruto vitalício do imóvel; que o donatário deixou o imóvel e, apesar de não ter direito algum sobre o bem, a ré não o desocupou e continuou no imóvel com o filho por força de acordo judicial firmado com o filho dos autores na ação de separação em que são partes; que o acordo firmado entre a ré e o donatário não lhes pode ser oposto; que a recusa em devolver o imóvel caracteriza esbulho; que a ré não está pagando as despesas referentes ao imóvel como taxas de condomínio e IPTU; que devem ser indenizados pelo valor equivalente ao aluguel.

Ao final requerem a procedência do pedido para reintegrá-los na posse do imóvel e condenar a ré ao pagamento de indenização equivalente ao aluguel no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, desde a data do esbulho.

A ré não apresentou contestação, tornando-se revel (fl. 73).

Na sentença, os pedidos foram julgados procedentes em parte, para condenar a ré apenas ao pagamento das taxas de condomínio e do IPTU, a partir de 27/04/2011 até a data da efetiva desocupação do imóvel (fls. 74/76).

Os autores, em apelo, pedem que seja determinada a reintegração de posse no imóvel, bem como a condenação ao pagamento dos valores referentes aos aluguéis, das custas processuais e honorários advocatícios (fls. 79/91).

Preparo à fl. 92.

Sem contrarrazões da apelada (fl. 96).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Cuida-se de apelação, em ação de reintegração de posse, interposta por ADONIS ASSUMPÇÃO PEREIRA JÚNIOR e SANDRA MARIA FERREIRA MOL PEREIRA em face da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos contra GABRIELA GOMES DE MATOS DE OLIVEIRA MOL PEREIRA.

Os autores, por ocasião do divórcio, doaram o imóvel situado na SQN 216 Bloco "I" apto 206, Brasília/DF, ao filho Bruno Mol Pereira Gomes de Matos, reservando para si o usufruto vitalício do bem e, mesmo diante de tal reserva, disponibilizaram voluntariamente a posse do imóvel ao seu filho e à ex-esposa dele.

Embora a doação tenha ocorrido em 05 de julho de 2010, os autores reivindicaram a posse do imóvel apenas após a separação de fato entre seu filho e a ré, ocorrida em 26 de abril de 2011. Alegam que a ré recusa-se a deixar o imóvel por força de acordo firmado na ação de separação de corpos, em que o filho dos autores permitiu a permanência da ré no imóvel, até o desfecho da ação de divórcio (fls. 13 e 16).

Verifica-se a revelia, nos termos do artigo 319 do CPC, todavia, não implica na procedência dos pedidos formulados, devendo ser examinados em confronto com o complexo probatório presente nos autos e a legislação pertinente (fl. 73).

1 – REINTEGRAÇÃO DE POSSE

O usufrutuário tem as faculdades da posse, uso, administração e percepção de frutos, enquanto o proprietário permanece com a disposição e fica privado dessas faculdades, estabelece o artigo 1394 do código civil.

Embora os autores tenham reservado para si o usufruto do bem, disponibilizaram voluntariamente, ao seu filho e a ex-esposa, a posse do imóvel que eles ocupam desde a doação do bem, ou seja, em julho de 2010 (fl. 13).

Noutras palavras: "Tem o usufrutuário direito à posse direta do bem – sem o que não poderá exercer as demais prerrogativas – que, caso não lhe seja entregue pelo nu-proprietário, enseja ação petitória, com base no jus possidendi. Caso, porém, receba a posse e depois a perca por ato ilícito de terceiro, ou mesmo do nu-proprietário, pode usar da autotutela e da tutela possessória, com base no jus possessionis. A posse do usufrutuário é justa e presumivelmente de boa-fé, porque dispõe de uma causa que a justifica" (in Código Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 6ª edição, Manole, p. 1470).

É certo quer o acordo firmado entre a ré e o donatário do imóvel objeto da ação não poderia ser oposto aos autores, porque o donatário conserva apenas a posse indireta do bem, mas percebe-se que os autores sempre permitiram a posse do imóvel ao seu filho e à ré, gerando para ela uma legítima expectativa de direito de uso, o que foi consolidado com o acordo, evidenciando a boa-fé na ocupação do imóvel.

A ré ocupou o imóvel com tolerância do proprietário e dos usufrutuários, e somente permaneceu no bem por força de acordo firmado com o proprietário.

A cláusula geral de boa-fé que impõe a obrigação aos contratantes de guardar os princípios da boa-fé e da probidade, como versa o artigo 422 do Código Civil.

Desta forma, sendo legítima a expectativa criada, a tutela jurídica ampara o sujeito que teve a sua confiança violada por um tipo de ato abusivo de direito e assegura a manutenção da situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias.

Em que pese os apelantes informem que solicitaram a devolução do imóvel no dia anterior da audiência de homologação da separação, no dia 13/09/2011, não se verifica, nos autos, qualquer documento neste sentido ou que os apelantes notificaram a apelada solicitando a devolução do imóvel.

Na hipótese, a prévia notificação é condição para o termo inicial do esbulho, sem o qual não há que se falar em reintegração, como se extrai da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

"REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERINGUEIRAS NATIVAS. ESBULHO. CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TERMO "AD QUEM". NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO.

- Acórdão afirmativo de que a autora não logrou demonstrar a ocorrência do alegado esbulho. Aspecto que não vem contraditado de forma hábil e idônea pela recorrente no apelo especial.

- Não tendo a permissão "dies ad quem" definido, era de rigor a prévia notificação dos ocupantes da área. Enquanto não cientificados estes acerca da revogação da autorização, não se pode dizer que tenham praticado o alegado esbulho.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 53.857/RO, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/1998, DJ 14/09/1998, p. 61)"

Convém salientar que a ação de reintegração de posse somente logra êxito se preenchidos de forma inequívoca os requisitos aventados no art. 927 do CPC, os quais sejam:

"Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração."

Embora a apelada tenha sido revel e aos apelantes tenham estipulado a data do esbulho para a pretensão reintegratória, não se pode arbitrar a data como quer os autores, pois a comprovação é ônus que lhes cabe.

A reintegração visa à recuperação da posse de que o possuidor foi privado pelo ato do esbulhador.

Assim, mesmo com poderes de usufrutuários, dos autores, a reintegração de posse nos moldes pretendidos na inicial fere a presunção de legitimidade a quem deram causa, pela sua tolerância e a falta de comprovação do esbulho. Os termos do artigo 927 do CPC imperam para que o pedido reintegratório seja negado.

2 - INDENIZAÇÃO

Os apelantes reiteram pedido para que a apelada seja condenada ao pagamento de aluguel, a partir do esbulho, no valor de mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Informam que a data do esbulho coincide com o dia da separação de fato da apelada e do proprietário do imóvel, dia 26/04/2011, alegada ocasião que requereram a devolução do imóvel (fl. 91).

A mora nessas obrigações, somente será verificada após implementada a condição fixada no termo de fl. 16, qual seja, o desfecho da ação de divórcio entre o filho dos autores e a apelada, razão pela qual somente a partir da referida data é que será caracterizado o esbulho, caso a ré não desocupe o imóvel.

Assim já tem decidido este tribunal, em julgado que assegurou o pagamento dos aluguéis somente tendo configurado o esbulho ante o descumprimento da notificação:

"CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ESBULHO. ALUGUEL PELO PERÍODO DE OCUPAÇÃO IRREGULAR DO IMÓVEL. CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.

Configurado o esbulho possessório ante o descumprimento de notificação para desocupação de imóvel concedido em comodato, devido se mostra o pagamento de aluguel mensal ao comodante, a ser fixado em liquidação por arbitramento, durante o período em que o bem permaneceu ocupado indevidamente pelo comodatário, nos termos do artigo 582, do Código Civil. Apelação Cível provida.(Acórdão n. 355513, 20070110855569APC, Relator ANGELO PASSARELI, 2ª Turma Cível, julgado em 29/04/2009, DJ 18/05/2009 p. 94)"

Registre-se que a permissão para moradia mesmo que verbal é, indubitavelmente, espécie de comodato.

Os apelantes não provaram que promoveram a notificação para desocupação do imóvel, tampouco o esbulho, o que impede a cobrança dos aluguéis referentes ao período anterior ao desfecho da ação de divórcio, inexistindo o dever de indenizar.

Forte nesses argumentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso mantendo incólume a sentença.

É como voto.

O Senhor Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS - Revisor

Recorrem Adonis Assumpção Pereira Júnior e Sandra Maria Ferreira Mol Pereira da sentença proferida pelo juízo da 17ª Vara Cível de Brasília, que na ação de reintegração e imissão cumulada com perdas e danos ajuizada em desfavor de Gabriela Gomes de Matos de Oliveira Mol Pereira, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a apelada ao pagamento das taxas de condomínio e IPTU a partir de 27/04/2011 até a data da efetiva desocupação do imóvel situado na SQN 116, Bloco I, Apartamento 206, com correção monetária da data em que devida cada parcela e juros de mora de 1%(um por cento) ao mês da citação, e, em vista da sucumbência recíproca e equivalente, impôs a cada parte arcar com 50%(cinquenta por cento) das custas processuais, sendo que os apelantes suportarão os honorários de seu patrono, requerendo a sua reforma, a fim de que seja determinada a reintegração na posse do bem, com a condenação da recorrida ao pagamento de aluguéis pelo período em que indevidamente o ocupou, impondo a ela os ônus da sucumbência.

Conheço do recurso.

Correta a sentença.

Dou os motivos para assim entender.

Faço um registro inicial.

Embora regularmente citada (fls.65), a apelada não apresentou contestação, a teor da Certidão de fls.73, razão pela qual houve a decretação de revelia.

Entretanto, isso não implica no reconhecimento do pedido formulado, mas apenas que os fatos alegados pelos recorrentes são considerados verdadeiros, devendo a questão posta, contudo, ser analisada de acordo com o conjunto de provas reunidas nos autos e a legislação aplicável à situação.

Os apelantes fizeram doação, em 05/07/2010, a seu filho Bruno Mol Pereira Gomes de Matos, com reserva de usufruto vitalício a eles, do imóvel situado na SQN 116, Bloco I, Apartamento 206, na Asa Norte, Brasília, conforme escritura pública às fls.13/15.

O donatário, Bruno Mol Pereira Gomes de Matos, era casado com Gabriela Gomes de Matos de Oliveira Mol Pereira sob o regime de comunhão parcial de bens e ambos vieram a ocupar o bem doado. Em 13/09/2011, segundo termo de audiência de fls.16, o casal se separou, declarou que a separação de fato ocorreu em 27/04/2011 e acertaram que a ex-esposa permaneceria no imóvel com os filhos menores até o desfecho da ação de divórcio ajuizada, tendo sido tal acordo homologado.

O artigo 1.394 do Código Civil dispõe que o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos do bem.

Esta a norma:

"Art.1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos."

Ensina Washington de Barros Monteiro:

"No citado art.1.394, o Código Civil ministra, numa regra geral, a síntese dos direitos do usufrutuário, e, nos imediatos, desce às peculiaridades mais expressivas, delineando assim, de modo completo, os direitos outorgados ao respectivo titular, no exercício do direito real.

A regra geral é a de que "o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos"(art.1.394). A posse, a que se refere o legislador, natural no usufrutuário, é a direta, que não anula nem exclui a indireta do nu-proprietário(art.1.197). Como possuidor, pode o usufrutuário impetrar proteção possessória para reaver ou conservar a posse, embora contra o nu-proprietário, caso venha este a molestá-lo." (Curso de Direito Civil: direitos das coisas, v. 3, 38ª ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo: Saraiva, 2007, p.303).

Pelo que se observa, o usufrutuário pode reivindicar o bem se a posse for turbada, esbulhada.

No caso, contudo, os apelantes voluntariamente dispuseram da posse do imóvel em favor do filho e sua ex-esposa durante o casamento, tendo a apelada permanecido no bem, mesmo após a separação havida, por ato de disposição também voluntária do donatário e igualmente dos apelantes, que nenhuma providência tomaram quando da separação ocorrida em 27/04/2011, cumprindo destacar que a presente demanda só foi ajuizada em 02/12/2011.

A atitude dos recorrentes criou para a apelada a expectativa de direito de uso sobre o imóvel, restando evidenciada a sua boa-fé na ocupação do bem.

Como asseverado pela Magistrada monocrática, tendo a apelada ocupado o imóvel por tolerância dos usufrutuários, não podem eles agora alegar que a posse está sendo objeto de esbulho.

Ao contrário do que se sustenta, não há nos autos comprovação de que tenham eles pedido a restituição do imóvel em data anterior à audiência na qual houve o acordo entre seu filho e a recorrida, da mesma forma que não há, após isso, qualquer notificação à apelada quanto à desocupação.

A prévia notificação é indispensável para o termo inicial do esbulho, não sendo cabível, sem ela, a reintegração do imóvel.

Nesse sentido:

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. HERDEIRO. COMODATO. NATUREZA DA POSSE. ESBULHO CARACTERIZADO.

I - Aberta a sucessão, a herança se transmite imediatamente aos herdeiros, sendo certo, contudo, que até a partilha dos bens, a propriedade e a posse da herança, por ser indivisível, será regulada pelas normas aplicadas aos condomínios (artigos 1.784 e 1.791, parágrafo único, ambos do Código Civil).

II - Comprovado que a posse direta exercida pelo réu sobre o imóvel não decorreu do direito sucessório, mas de autorização dos demais herdeiros, fica caracterizado uma espécie de comodato.

III - Devidamente notificado para desocupar o imóvel, a permanência do comodatário após o prazo estipulado na notificação, configura-se esbulho a ensejar a respectiva proteção possessória.

IV - Negou-se provimento ao recurso." (Acórdão n.608204, 20100310339997APC, Relator: JOSE DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Civel, Publicado no DJE: 09/08/2012. Pág.: 141).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. COMODATO. NOTIFICAÇÃO PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. ESBULHO. POSSESSÓRIA. VIA ADEQUADA. POSSE VELHA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Como regra, celebrado o comodato, o proprietário do imóvel transfere, ao comodatário, a posse precária do bem, caracterizando-se o esbulho se, cessado o negócio jurídico, devidamente notificado, o último não desocupa o imóvel.

2. A reintegração de posse é via adequada para combater esbulho praticado em razão da detenção do bem após o término do comodato. Precedentes.

3. Só a partir do esbulho, a comodatária tem posse plena do bem, iniciando-se, a partir do citado ato, o prazo máximo de um ano e um dia necessário, presentes os demais pressupostos legais, à aplicação do art. 928, do CPC.

4. Sendo relevante a argumentação da autora, bem como se encontrando presente o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação, deve ser concedida a liminar postulada para reintegrar-lhe na posse do imóvel.

5. Agravo de instrumento improvido." (Acórdão n.591304, 20110020238122AGI, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Civel, Publicado no DJE: 06/06/2012. Pág.: 119).

Não se desincumbiram os apelantes do ônus da prova como preconizado pelo artigo 333, inciso I, do Código de Processo, pois nada indica que há esbulho, tampouco se pode falar em uma data em que teria ele acontecido.

Este o texto legal:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito".

Não é cabível a condenação da apelada ao pagamento de aluguéis.

Os apelantes alegam que o esbulho ocorreu no dia da separação de seu filho, em 27/04/2011, bem como que a partir daí deve a apelada lhes pagar aluguel.

Contudo, como antevisto, esbulho não há e conforme o acordo realizado entre o filho dos recorrentes e sua ex-mulher ela poderá permanecer no imóvel até o final da ação de divórcio, que ainda não aconteceu. Se assim é, apenas a partir do desfecho da referida demanda poderá ser caracterizado o esbulho e requerido pagamento de aluguel, se não desocupado o imóvel.

Por estes motivos, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.