• Acórdão: Ação Rescisória n. 2011.088563-9, de Criciúma.
• Relator: Des. Jaime Ramos.
• Data da decisão: 08.05.2013.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória n. 2011.088563-9, da Comarca de Criciúma, em que é autor Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e réu Amadeu Vieira Machado:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, julgar improcedente o pedido rescisório. Custas na forma da lei.

Do julgamento realizado em 08 de maio de 2013, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Pedro Manoel Abreu, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores João Henrique Blasi, Jorge Luiz de Borba, Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Pedro Manoel Abreu, Newton Trisotto, Nelson Schaefer Martins, José Volpato de Souza e Cesar Abreu.

Florianópolis, 08 de maio de 2013.

Jaime Ramos

RELATOR

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com fundamento no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, ajuizou a presente ação rescisória, com pedido de tutela antecipada, com o intuito de rescindir o acórdão da lavra do eminente Des. Newton Trisotto (Apelação Cível n. 2009.004189-0, de Criciúma) transitado em julgado em 03/11/2009, que deu provimento ao recurso para condenar a autarquia federal ao pagamento do benefício de auxílio-acidente no percentual de 50% sobre o salário-de-benefício, a contar da citação, com base no art. 86, da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação da Lei Federal n. 9.032/1995, em razão da perda auditiva bilateral causada por acidente de trabalho, tendo o acórdão rescindendo considerado possível a acumulação com a aposentadoria, sob o argumento de que o fato constitutivo do direito ao benefício do auxílio-acidente ocorreu antes da edição da Lei Federal n. 9.528/1997.

A autarquia federal sustenta que não se aplica o enunciado da Súmula n. 343, do Supremo Tribunal Federal, porque "se trata de matéria constitucional envolvendo relações jurídicas de Direito Público de cunho indisponível"; que o acórdão rescindendo, que condenou o INSS a conceder o "auxílio-acidente em 50% do salário de benefício do auxílio-acidente (de natureza acidentária), infringiu literalmente" os arts. 5º, inciso XXXVI e 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988, bem como a Lei Federal n. 5.316/1967, o art. 6º, § 1º, da Lei Federal n. 6.367/1976, o art. 86, § 1º, da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei Federal n. 9.032/1995; que "a lei não pode retroagir para beneficiar titulares de auxílios-acidentes, cujas regras eram diferentes da legislação atual"; que, "no caso em questão, conforme a Lei vigente na época do acidente do trabalho, o autor recebeu o que lhe era devido, ou seja, o benefício correspondente ao previsto na Lei 5.316/67, qual seja o Pecúlio, que detinha a característica de pagamento único, onde lhe foi pago a quantia de Cr$ 1.804,00 (moeda da época) em 20/03/1976 e, da mesma forma, idêntico valor em 20/04/1976".

Pleiteou: a) a concessão da tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão rescindenda, bem como o processo de execução e o pagamento judicial; b) a procedência do pedido rescisório para desconstituir o acórdão rescindendo, julgando-se improcedente, por conseguinte, o pedido formulado pelo segurado na ação acidentária; c) a condenação do segurado no sentido de devolver qualquer valor percebido por força da decisão rescindenda; d) a condenação do segurado ao pagamento dos honorários advocatícios.

Indeferido pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e infrutíferas as tentativas empreendidas para citar pessoalmente o segurado/réu, foi ele citado por edital, e, tendo-se tornado revel, foi nomeado, com base no art. 9º, inciso II, do Código de Processo Civil, o Dr. Fabrício Machado, que era Procurador do réu na ação acidentária cuja sentença o órgão ancilar busca rescindir.

Intimado, o Dr. Fabrício Machado apresentou contestação dizendo que "deve ser aplicado o prazo decadencial do direito de ação, pois entre o trânsito em julgado e a citação através do edital já se passaram mais de 2 (dois) anos"; que, se a documentação médica comprova que o infortúnio (data da ciência da redução da capacidade laborativa) é posterior à Lei Federal n. 9.032/1995, não há dúvida de que o percentual do auxílio-acidente é de 50% e, por isso, o pedido rescisório deve ser julgado improcedente.

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser, que entendeu não haver interesse público na causa, deixou de intervir.

Intimado para se manifestar sobre a contestação, o órgão ancilar permaneceu inerte.

VOTO

Há que se julgar improcedente o pedido rescisório.

1. É insustentável o argumento expendido pelo réu da ação rescisória no sentido de que se deve aplicar "o prazo decadencial do direito de ação, pois entre o trânsito em julgado e a citação através do edital já se passaram mais de 2 (dois) anos".

No caso concreto aqui discutido, o acórdão rescidendo transitou em julgado no dia 03/11/2009; a ação rescisória foi protocolizada (Protocolo Postal Integral) em 03/11/2011; e a citação, embora o autor da rescisória (INSS) tenha sido, sem êxito, diligente no sentido de localizar o réu e informar ao Poder Judiciário o seu endereço, se deu por edital publicado no Diário de Justiça Eletrônico do dia 28/08/2012, p. 136.

Ora, nos termos do art. 495, do Código de Processo Civil, "o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão", sendo irrelevante que a citação tenha ocorrido depois de ultrapassados os dois (02) anos, sobretudo quando o autor da rescisória, embora sem êxito, não deixou de diligenciar para localizar o réu e informar o seu atual endereço, o que o levou a requerer a citação por edital.

Nesse caso, portanto, não tendo havido desídia ou inércia do INSS (autor da rescisória), aplica-se o enunciado da Súmula n. 106, do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".

Além do mais, consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "o prazo decadencial constante do artigo 495 do Código de Processo Civil destina-se tão-somente à propositura da ação rescisória, e não ao procedimento citatório, porque não há como impor ao autor que ingresse em juízo em prazo hábil para que a citação possa ser feita antes do decurso do prazo de 2 (dois) anos" (STJ – AgRg no REsp 286297/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 05/05/2008).

Logo, ao contrário do que entende o réu da rescisória, não está configurada a decadência do direito de propor a ação rescisória.

2. A Primeira Câmara de Direito Público, por acórdão da lavra do eminente Desembargador Newton Trisotto, que foi acompanhado pelos Desembargadores Vanderlei Romer e Sérgio Roberto Baasch Luz, na Apelação Cível n. 2009.004189-0, de Criciúma, julgada em 23/06/2009, transitado em julgado em 03/11/2009, deu provimento ao recurso interposto pelo segurado para condenar o INSS ao pagamento do benefício auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, a partir da citação, em virtude da "hipoacusia mista bilateral, perfuração da membrana timpânica bilateral", lesão permanente, conforme atestou o perito.

O julgado está assim ementado:

"PREVIDENCIÁRIO – ACIDENTE DO TRABALHO – AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO – CRITÉRIO PARA CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

"Comprovado que do acidente do trabalho resultou redução da sua capacidade produtiva, tem o segurado direito ao auxílio-acidente (Lei nº 8.213/1991, art. 86)".

Note-se, portanto, que o auxílio-acidente foi concedido com base no art. 86 e seus parágrafos, da Lei Federal n. 8.213/1991, com a redação da Lei n. 9.032/1995, a partir da citação ocorrida em 27/02/2007 (fl. 48).

O INSS pretende, com a presente ação rescisória, desconstituir o acórdão que o condenou, com base no art. 86, da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei Federal n. 9.032/1995, a conceder o auxílio-acidente em valor correspondente a 50% do salário de benefício de benefício, por entender que a decisão rescindenda infringiu literalmente os arts. 5º, inciso XXXVI (intangibilidade do ato jurídico perfeito) e 195, § 5º (proibição de conceder ou majorar benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total), da Constituição Federal de 1988; a Lei Federal n. 5.316/1967; o art. 6º, § 1º, da Lei Federal n. 6.367/1976; e o art. 86, § 1º, da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei Federal n. 9.032/1995, diante da impossibilidade de retroação desta para alcançar o acidente de trabalho que aconteceu anteriormente ao início de sua vigência, já que no caso se deve aplicar o princípio "tempus regit actum", conforme a mais nova orientação do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, embora seja verdadeiro que para concessão de benefícios acidentários se deve aplicar o princípio "tempus regit actum", razão não assiste à autarquia demandante.

2.1. É insustentável o argumento expendido no sentido de que "no caso em questão, conforme a Lei vigente na época do acidente do trabalho, o autor recebeu o que lhe era devido, ou seja, o benefício correspondente ao previsto na Lei 5.316/67, qual seja o Pecúlio, que detinha a característica de pagamento único, onde lhe foi pago a quantia de Cr$ 1.804,00 (moeda da época) em 20/03/1976 e, da mesma forma, idêntico valor em 20/04/1976".

Isso porque, dentre os documentos juntados pelo INSS não está o alegado NB 68, correspondente ao valor de Cr$ 1.804,00 (moeda da época) que teria sido pago ao segurado em duas parcelas: uma em 20/03/1976 e outra no dia 20/04/1976 (fl. 43).

É bem verdade que há um benefício – NB 68/821909193 –, no valor de Cz$ 18.817,63 (moeda da época – março/abril/1987), que evidentemente não se refere àquele NB 68 mencionado pelo INSS porque o valor e a data de pagamento são diversos, ou seja, não se trata do mesmo benefício.

Evidente o equívoco, pois, na alegação formulada.

Por outro lado, embora o INSS diga que "conforme a Lei vigente na época do acidente do trabalho, o autor recebeu o que lhe era devido, ou seja, o benefício correspondente ao previsto na Lei 5.316/67 [...]", não comprovou em que data teria ocorrido o acidente do trabalho que, com base na Lei Federal n. 5.316/1967, deu ensejo ao pagamento do alegado benefício NB 68, nem que tenha sido pago, em qualquer tempo, algum pecúlio por acidente de trabalho que importou na sequela discutida na ação acidentária cuja sentença o ente previdenciário busca rescindir.

Portanto, ausente a prova inequívoca de que o segurado, em razão da "hipoacusia mista bilateral, perfuração da membrana timpânica bilateral" (atestada pelo experto judicial), tenha recebido o benefício alegado, cai por terra o argumento do INSS de que, em 1976, já havia efetuado o pagamento do que era devido, o que afasta, também, o aventado "bis in idem", mormente porque não está caracterizado o pagamento de duplo benefício em virtude do mesmo fato (acidente).

2.2. Não se discute, de outro lado, que de acordo com orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários ns. 416.827/SC e 415.454/SC, há que se respeitar, em relação aos benefícios previdenciários/acidentários já concedidos ou pendentes de concessão, a legislação vigente à época em que o segurado adquiriu o direito ao benefício com o acidente de trabalho ou a aquisição da doença profissional ou do trabalho, aplicando-se o princípio "tempus regit actum".

Os benefícios previdenciários/acidentários sempre tiveram seu regramento próprio dado pela Lei Federal 3.807/60, modificada ou substituída pelas Leis Federais ns. 5.890/73, 6.367/76 e 8.213/91, com as alterações dadas pelas Leis Federais ns. 9.032/95 e 9.528/97. As referidas leis foram regulamentadas por Decretos Federais, tais como: Decreto n. 61.784/67, Decreto n. 79.037/76, Decreto n. 83.080/79, Decreto n. 357/91, alterado pelo Decreto n. 611/92, e Decreto n. 3.048/99, alterado pelo Decreto n. 4.032/2001.

No caso concreto aqui discutido, a Primeira Câmara de Direito Público, por acórdão da lavra do eminente Des. Newton Trisotto, deu provimento ao recurso do segurado para condenar o INSS a conceder o benefício do auxílio-acidente a contar da citação.

O insigne Des. Newton Trisotto, nos fundamentos do voto que proferiu, anotou:

"Conforme a jurisprudência (REsp nº 95.211, Min. José Dantas; AC nº 2007.026269-4, Des. Anselmo Cerello) e a doutrina (Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, Manual de direito previdenciário, Conceito Editorial, 2007, 8ª ed., p. 97), resolve-se em favor do segurado eventual dúvida quanto à origem e à extensão da lesão. Assim deve ser porque 'em ações de natureza acidentária, regidas por um espírito eminentemente social, é de ser aplicado, sempre que houver fundada dúvida, o princípio do in dubio pro misero, ante a desigualdade evidente das forças litigantes, por entender-se que constituiria sanção por demais cruel a injustiça de negar-se ao segurado direito por mostrar-se impotente na produção de prova firme e segura' (Gonçalves Villamarin, Ação de acidentes do trabalho, AJURIS 12/93).

"2. Para solução dos litígios da espécie devem ser consideradas as disposições legais vigentes na data do fato constitutivo do direito vindicado: tempus regit actum (RE nº 415.454, Min. Gilmar Mendes).

"Os autos não contêm elementos indicativos do início da moléstia. É incontroverso que o autor se aposentou em 01.05.1983 (fl. 45) e manteve vínculo empregatício até 22.06.1995 (fls. 47/48). Nessa data, dispunha a Lei nº 8.213, de 1991, com a alteração da Lei nº 9.032, de 28.04.1995:

"'Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.

"'§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado.

"'§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado

"'§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente'.

"3. Como é cediço, 'a prova pericial está para o processo acidentário como a confissão para o processo penal: é a rainha das provas. Ela é indispensável não só à confirmação do nexo com o trabalho, mas sobretudo quanto à constatação ou não da incapacidade laborativa e seu grau' (Antônio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni, Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, Saraiva, 2000, 2ª ed., p. 113; AC nº 2007.038726-4, Des. Sônia Maria Schmitz).

"Atestou o perito que: a) o segurado sofre de 'hipoacusia mista bilateral, perfuração da membrana timpânica bilateral' (quesitos 1 do autor, 1 do réu e 1 do Ministério Público); b) está ele parcialmente incapacitado para a atividade que desenvolvia (quesitos 4 do autor, 3 do réu e 7 do Ministério Público); c) a redução da capacidade laborativa é permanente (quesitos 3 do autor e 7 do Ministério Público).

"Quando indagado se a sequela 'enquadra-se em algum item no Decreto nº 3.048 – de 6 de maio de 1999, anexo III, do Regulamento da Previdência Social em seu Quadro nº 2?' (quesito 8 do réu), disse: 'Sim, redução de audição em grau médio ou superior em ambos os ouvidos, quando os dois tiveram sido acidentados'.

"Ante o contido no laudo e o acima destacado [...] concluo que o segurado faz jus ao benefício auxílio-acidente desde a citação (AgRgAI n. 999.118, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julg. em 29.05.2008)".

O INSS sustenta que se deve aplicar "a regra vigente ao tempo do fato gerador, no caso a Lei 5316/1967", e não "a regra reconhecida em juízo – no caso a Lei 8213/1991" (fl. 06).

Entretanto, o argumento do INSS não se sustenta porque ele não comprovou, como lhe competia, em que data exata ocorreu o fato gerador (hipoacusia mista bilateral), daí por que, sendo desconhecido o dia em que se desencadeou a doença auditiva (que progride ao longo do tempo), não se pode aplicar a Lei Federal n. 5.316, de 14/09/1967, haja vista que o segurado, embora tenha se aposentado em 1º/05/1983, manteve vínculo empregatício até 22/06/1995, vale dizer, a doença pode ter se iniciado na vigência de lei previdenciária diversa daquela indicada pela autarquia federal (Lei Federal n. 5.316/1967). Além do mais, o auxílio-acidente foi concedido judicialmente a partir da citação (27/02/2007), vale dizer, na vigência da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei Federal n. 9.032, de 28/04/1995.

Portanto, se não se conhece o momento exato em que teve início a "hipoacusia mista bilateral, perfuração da membrana timpânica bilateral", mormente porque, como atestou o perito, "não há como precisar a data pois a lesão teve caráter progressivo"(fl. 79); se o segurado se aposentou em 1º/05/1983, mas manteve vínculo empregatício até 22/06/1995; se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de "que o marco inicial para concessão do benefício de auxílio-acidente é o da citação, não o da juntada do laudo pericial, nas hipóteses em que ausentes o prévio requerimento administrativo ou o deferimento do auxílio-doença" (STJ – AgRg no REsp 1332426/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 18/12/2012) que, na espécie, ocorreu em 27/02/2007; não há dúvida alguma de que o auxílio-acidente concedido pelo acórdão rescindendo, a contar da citação 27/02/2007), se submete às regras do art. 86, da Lei Federal n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei Federal n. 9.032/1995, vigente à época da concessão (princípio "tempus regit actum").

Nesse passo, diante dos fundamentos acima alinhados, e considerando que não se trata de revisão e/ou majoração de auxílio-acidente concedido anteriormente, com aplicação retroativa de lei previdenciária, mas de concessão de benefício a partir de 27/02/2007, na vigência da Lei Federal n. 9.032/1995, é evidente que a decisão rescindenda não violou os arts. 5º, inciso XXXVI, e 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988; a Lei Federal n. 5.316/1967; o art. 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942); o art. 86 e parágrafos da Lei Federal n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei Federal n. 9.032/95; nem os arts. 6º, § 1º, da Lei Federal n. 6.367/76.

Pelo exposto, julga-se improcedente o pedido rescisório, condenando-se a autarquia federal ao pagamento da metade das custas processuais (art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pelas LCE n. 161/97 e 279/04), bem como dos honorários advocatícios no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.