EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  

URGENTE – RÉU PRESO

Autos nº HC-XXXXXXXXXX

PACIENTE: FULANO DE TAL

AUTORIDADE COATORA: DESEMBARGADOR RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº XXXXXXXXXXX – 4ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO.

LUIZ CESAR BARBOSA LOPES, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/DF sob o nº 24.814, e CINDY TOLEDO COSTA SEBBA, casada, advogada, inscrita na OAB/DF sob o nº 24.210, ambos com domicílio profissional no SCS, Quadra 02, Bloco C-22, Edifício Serra Dourada. Brasília/DF, telefones: (61) 3033-3909 e (61) 8436-2959, onde recebe avisos e intimações, vem mui respeitosamente, à presença de V.Exa, com fundamento nos Artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal e Art. 5º, LVVIII da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

com

PEDIDO DE LIMINAR

em favor de FULANO DE TAL, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF sob número XXXXXXXX, RG número XXXXXXXXXX – SSP/SC, residente e domiciliado na RUA DDDDDDD, o que se faz com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I – DOS FATOS

O Paciente encontra-se recolhido desde o dia 10.06.2009 em razão de prisão preventiva decretada pelo Juízo da Vara Federal de algum lugar por ter, supostamente, praticado a conduta tipificada pelo Art. 299 e 304, ambos do Código Penal.

Prefacialmente, cumpre asseverar que o Inquérito Policial que gerou o decreto da prisão cautelar foi instaurado no ano de 2005, sendo que a prisão preventiva só fora decretada em 04.09.2008 sob o fundamento da ´´necessidade de se garantir a aplicação da Lei penal e para a conveniência da instrução processual, haja vista o fato de o investigado se deslocar pelo Território brasileiro com imensa facilidade, dificultando assim, a aplicação da lei penal.´´

Diante da ausência dos requisitos legais para a manutenção do Paciente no encarceramento estatal, o Paciente, por meio do pedido de liberdade provisória distribuído à Vara Única da Subseção Judiciária de Tabatinga/AM, rogou ao MM. Juiz que lhe fosse concedida a possibilidade de responder ao processo em liberdade, tendo discorrido, no referido petitório, sobre os veementes fundamentos de fato e de direito suficientes para a concessão do benéfico pleiteado.

Entretanto, o eminente Juiz da Vara Federal da Subseção Judiciária de Tabatinga entendeu por bem negar o pedido de liberdade provisória, invocando, para tanto, as razões exteriorizadas pelo Ilustre membro do Ministério Público, sendo que, tanto o parecer do parquet quanto a decisão que denegou o pedido de liberdade provisória, não indicaram elementos concretos aptos a justificar a custódia preventiva do Paciente, cabendo ressaltar que a carência de fundamentação para a mantença da prisão cautelar restou evidente na fundamentação lançada na decisão denegatório do pleito libertatório:

´´(...)

´´A propósito, o réu é possuidor de uma extensa ficha criminal (fls. 222/227/ 233/242), tendo sido preso quase um ano após a decisão que havia decretado a sua prisão, ao tentar embarcar para o exterior, fato que reforça ainda mais a necessidade da sua custódia cautelar para conveniência da instrução criminal, bem como para aplicação da lei penal´´.

Dessa forma, restou evidente que a decisão que negou o pedido de liberdade provisória careceu, além de fundamentos concretos, do mínimo de juízo de certeza, uma vez que o magistrado lançou na decisão fatos carecedores de objetividade e sem qualquer alicerce para a efetividade da segregação cautelar do paciente.

Diante da decisão do respeitável julgador singular, a qual se mostrou, indiscutivelmente, teratológica, desproporcional e carecedora de razoabilidade, o Impetrante buscou garantir o direito fundamental do Paciente junto ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região, sendo que o Hábeas Corpus com pedido de liminar foi distribuído ao eminente Desembargador Mário Cesar Ribeiro, ora Autoridade Coatora, integrante da 4ª Turma do referido tribunal.

Entretanto, não obstante a flagrante ilegalidade da decisão denegatória do pedido libertatório, o eminente Desembargador entendeu por bem indeferir o pedido de liminar, mantendo o cerceamento do direito de liberdade do Paciente, sendo oportuno asseverar que a decisão da Autoridade Coatora não só manteve o ato ilegal do julgador singular, mas, também, inovou quanto à questão da ilegalidade, uma vez que a decisão da referida Autoridade Coatora careceu do mínimo de fundamento, fato este que maculou diametralmente o que dispõe o Art. 93, IX da Constituição Federal.

Assim, não tendo razão para que o Paciente continue enclausurado, pois, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos para responder ao processo em liberdade, não restam atendidos os pressupostos legais para a sustentação da prisão cautelar, uma vez que ausentes os elementos reais e concretos indicativos da necessidade de segregação do Paciente, razão pela qual a concessão da liberdade provisória ao Paciente é medida que se impõe, até mesmo por que as decisões denegatórias de seu direito restam claramente maculadas pela ilegalidade, abusividade, desproporcionalidade e carecedoras de fundamentos legais. 

II – DA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO EXARADA PELA AUTORIDADE COATORA

A carência de fundamentação da decisão exarada pela eminente autoridade coatora resta notória, posto que desnecessário um exercício hermenêutico aprofundado para se constatar que o eminente Desembargador Federal se ateve a somente sintetizar o atos processuais praticados, não tendo lançado em sua decisão qualquer fundamento para o indeferimento do pedido liminar libertatório.

Insta salientar em matéria ligada intimamente á dignidade da pessoa humana, a fundamentação da decisão judicial se denota corolário do Estado Democrático de Direito.

A autoridade coatora não lançou em sua decisão qualquer elemento que possibilite abstrair os fundamentos de sua convicção, as razões de seu convencimento, tendo se reservado a transcrever o as razões e motivos que deram ensejo à impetração do remédio constitucional perante o Tribunal Regional Federal.

Impende destacar que a necessidade de fundamentação das decisões judiciais tem por objetivo, também, resguardar a prática judicante do Juiz, pois ´´este se protege, mediante o cumprimento da obrigação de motivar a decisão, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade ou de injustiça.´´ (MANZINI, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, trad., vol. IV, p.490).

Torna-se importante destacar que, em tema de fundamentação de decisões judiciais, não há graus a distinguir, ou seja, a insuficiência equipara-se à ausência de fundamentação. Nesse diapasão, veja-se a lição de Ada Pellegrini Grinover:

´´Nessa perspectiva, o vicio de fundamentação abrange a hipótese em que existe alguma fundamentação, mas é ela insuficiente. Assim, se o juiz deixa de apreciar questão importante apresentada pela acusação ou defesa nas razoes finais”.[1]

No mesmo sentido, Antônio Magalhães Gomes Filho (´´A motivação das decisões penais´´, Ed. RT, São Paulo/SP, 2001, p.188):

´´ Como observado, a estrutura dialética do processo não pode deixar de refletir no julgamento, na medida em que as atividades dos participantes do contraditório só tem significado se forem efetivamente consideradas na decisão. Daí a correspondente exigência de que a motivação possua um caráter dialógico, capaz de dar conta da real consideração de todos os dados trazidos à discussão da causa pelas partes. O não-atendimento desse  imperativo constitui vicio de particular gravidade, pois o silencio do discurso justificativo quanto às provas e alegações das partes revela não só a falta de uma adequada cognição, mas sobretudo a violação de um principio natural do processo. A jurisprudência nacional, nesse ponto, tem sido incisiva: a falta de consideração, na motivação da sentença, das alegações apresentadas especialmente pela defesa caracteriza nulidade absoluta do ato decisório pela violação da efetividade do contraditório”.

Desse modo, evidente que a decisão prolatada pelo emintente Desembargador Federal careceu de fundamentação, o que retirou do paciente o direito de acesso ao Poder Judiciário e, ainda, está a permitir que o Paciente continue enclausurado sem fundamento jurídico para tanto.

III – DA NECESSIDADE DE MITIGAÇÃO DA SÚMULA 691

A súmula 691/STF deve ser mitigada no presente caso em decorrência da excepcionalidade da situação constante do objeto da presente ordem, uma vez que a ilegalidade do ato da Autoridade Coatora é indubitável, pois exarou decisão carecedora de fundamento jurídico, além de ter mantido integralmente os atos do juiz singular, o qual exteriorizou uma decisão totalmente teratológica e desprovida de razoabilidade. Nesse sentido tem decidido o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - PREJUDICIALIDADE DO "HABEAS CORPUS", EM VIRTUDE DE SUPERVENIENTE DECISÃO COLEGIADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INOCORRÊNCIA - ACÓRDÃO QUE NÃO ANALISOU O FUNDO DA CONTROVÉRSIA - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL - SUBSISTÊNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII) - RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE O PROCESSO - RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, Nº 2) - DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO". DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina. Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO CAUTELAR DO ACUSADO. - A denegação, ao sentenciado, do direito de recorrer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessária cautelaridade. Precedentes. - A prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em sentença condenatória recorrível (cuja prolação não descaracteriza a presunção constitucional de não-culpabilidade), tem, como pressuposto legitimador, a existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção - sempre excepcional - dessa medida constritiva de caráter pessoal. Precedentes. - Se o réu responder ao processo em liberdade, a prisão contra ele decretada - embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) - somente se justificará, se, motivada por fato posterior, este se ajustar, concretamente, a qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP. Situação inocorrente no caso em exame. (HC 92967 / AC – ACRE, Relator: Ministro Celso de Mello, julgamento: 18.12.2007, publicado no DJE em 10.04.2008).

 A ilegalidade da manutenção do Paciente nas clausuras do Estado se exteriorizou no momento em que o juiz singular não expôs de forma concreta e objetiva acerca da necessidade da decretação da prisão preventiva, até mesmo porque não havia fundamento para a segregação cautelar do Paciente, haja vista que o Inquérito Policial remonta ao ano de 2005 e não há nos autos o mínimo de indícios de que o Paciente tenha praticado qualquer conduta delituosa após o ano de 2005, fato este que faz cair por terra o fato de ter o juiz aprisionador  decretado a prisão preventiva utilizando-se do argumento ´´genérico´´ da necessidade de se garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal.

Ora! não há de se presumir que o paciente vá atentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da lei penal, pois, os documentos juntados aos autos que comprovam a primariedade, os bons antecedentes, o exercício de uma atividade lícita e a residência fixa é suficiente para se afastar qualquer tipo de presunção prejudicial ao Paciente.

Os fundamentos lançados na decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória são, por si só, suficientes para se concluir acerca da teratologia e carência de razoabilidade do decisum denegatório do pedido de liberdade provisória, fatos estes hábeis a demonstrar a necessidade de superação da súmula 691/STF para a análise do pedido liminar constante do presente remédio constitucional.

Outrossim, impende destacar que o Paciente, diferente do que aduziu a autoridade judicial, estava a embarcar para a cidade de Lima no Peru, viagem a qual se daria por motivação profissional e, ainda, pessoal, haja vista que familiares da esposa do Paciente residem naquela cidade, devendo ser ressaltado o fato de que há nos autos prova de que o Paciente teria, inclusive, adquirido passagens de retorno ao Brasil.

De mais a mais, a cópia do passaporte do Paciente juntada aos autos comprova que as viagens fazem parte da vida negocial do Paciente,fato este que não pode levar a uma presunção da intenção daquele de se furtar à aplicação da lei penal ou dificultar a instrução criminal

 Ademais, o ilustre julgador apegou-se demasiada e exclusivamente na gravidade do crime pelo qual responde o Paciente para negar o pedido de liberdade constitucional, chancelando, assim, a ilegalidade do constrangimento por que passa o Paciente. No sentido do que até aqui fora exposto, vejamos o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça, o qual assim ementou:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF.

1. Não se admite habeas corpus contra decisão proferida pelo relator da impetração na instância de origem, excetuados os casos de indeferimento de pedido liminar em decisão inquestionavelmente teratológica, despida de qualquer razoabilidade, como se verifica na hipótese.

2. A prisão cautelar, para ser mantida ou decretada, deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, os quais deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos que indiquem a necessidade da segregação provisória.

3. Ordem concedida para assegurar ao Paciente o benefício da liberdade provisória, determinando, por conseqüência, a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

(HC 86.415/SP, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21.02.2008, DJ 17.03.2008 p. 1). (grifou-se).

Dessa feita, diante do princípio da presunção de inocência, a dúvida acerca da existência de fundamentos hábeis para a decretação da prisão cautelar deve ser convertida em favor do Réu, uma vez que o referido princípio se exterioriza pela aplicação de sua vertente, qual seja, do´´indubio pro reo´´

É fácil constatar que a decisão exarada pelo julgador singular careceu de fundamentos concretos e pautou-se na generalidade para fins de manter o Paciente cumprindo a excepcionalíssima prisão processual.

De outro modo, insta salientar que o Paciente apresenta, integralmente, as condições pessoais que favorecem a concessão da liberdade provisória, pois, além de ter residência fixa, ser primário, o Paciente encontrava-se exercendo atividade empresarial lícita, conforme comprovam os inclusos documentos, tendo inclusive contratos nacionais e internacionais com várias empresas.

Diante das condições pessoais do Paciente, é razoável inferir que o mesmo possa oferecer risco à ordem pública ou/e à conveniência da aplicação da lei penal? Para se responder a presente indagação, pede-se vênia para transcrever ementa do Eg. STJ, in literis:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ILEGALIDADE. ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Conquanto se admita a decretação da prisão provisória como efeito jurídico da sentença condenatória, tal providência condiciona-se, para ser considerada válida, ainda nos casos de mera manutenção da custódia cautelar, à devida fundamentação que justifique a necessidade da cautela. Inteligência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

2. In casu, em se verificando que a custódia cautelar decretada não se baseia em nenhum fato concreto, uma vez que fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito, é de ser reputada inaceitável, mormente diante das condições pessoais favoráveis do acusado: primário, de bons antecedentes.

3. O simples fato de cuidar-se de crime insuscetível de liberdade provisória não constitui razão bastante para fundamentar o decreto prisional. Precedentes.

4. Ordem concedida para revogar a prisão cautelar, deferindo ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada.

(HC 86.234/SP, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08.11.2007, DJ 03.12.2007 p. 347). (grifou-se).

Qual o fundamento concreto utilizado pelo ilustre magistrado para fundamentar a necessidade de custódia cautelar do Paciente? A lógica impede que se tenha por existente o necessário fundamento concreto para o encarceramento preventivo do Paciente, uma vez que a dúvida lançada pelo próprio julgador é bastante para afastar a necessidade de privação da liberdade do Paciente.

O Superior Tribunal de Justiça tem dado à lei a interpretação que a sociedade espera, uma vez que não há de existir a segurança jurídica e muito menos a justiça se for permitido ao julgador singular e aos Tribunais Estaduais tornar a prisão processual uma regra. Nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. SIMPLES MENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1- Impetrada a ordem contra decisão monocrática confirmada por posterior acórdão do Tribunal a quo, legitima-se o reexame da matéria por este Tribunal.

2- A prisão processual é medida excepcional e deve ser mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

3- A mera referência a artigos de Lei não é capaz de amparar a segregação, se ausente qualquer destaque a fatos concretos distintos da própria prática delituosa, evidencia-se a ilegalidade da sua permanência no cárcere.

4- Deve ser cassada a decisão monocrática indeferitória do pedido de revogação da prisão e o acórdão recorrido, que a confirmou, para conceder-lhe liberdade provisória, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a segregação, com base em fundamentação concreta.

5- Concederam a ordem, ratificando a liminar.

(HC 82.595/RS, Rel. Ministra  JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 18.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 323). (grifou-se).

O Paciente não pode ser considerado um simples objeto processual, mas, pelo contrário, mesmo figurando como réu num processo criminal, deve ser visto como um sujeito de direitos, dentre os quais o direito à liberdade. Nesse sentido, Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, Livro XII, Capítulo 20, aduz o seguinte: "A liberdade é concebida aqui não como uma disposição humana íntima, mas como um caráter da existência humana no mundo [...]. Porque é um começo, o homem pode começar; ser humano e ser livre são uma única e mesma coisa. Deus criou o homem para introduzir no mundo a faculdade de começar: a liberdade".[2]

A autoridade Coatora apegou-se, categoricamente à suposta ficha criminal do Paciente sem ao menos analisar os documentos de fl. 222/227/ 233/242, uma vez que não se infere dos referidos documentos qualquer tipo de contumácia criminosa do Paciente. Nesse diapasão, insta transcrever ementa do Eg. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – LIBERDADE PROVISÓRIA – DECISÕES DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIA QUE SEQUER CITAM OS REQUISITOS LEGAIS – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COM DADOS CONCRETOS – BOAS CONDIÇÕES PESSOAIS – ORDEM CONCEDIDA.

1- A prisão processual é medida excepcional e deve ser mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade.

2- A ausência de qualquer destaque a fatos concretos distintos da própria prática delituosa, evidencia-se a ilegalidade da manutenção do cárcere.

3- Deve ser cassada a decisão monocrática indeferitória do pedido de revogação da prisão e o acórdão recorrido, que a confirmou, para conceder-lhe liberdade provisória, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a segregação, com base em fundamentação concreta.

4- Ordem concedida.

(HC 96.516/PR, Rel. Ministra  JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 18.03.2008, DJ 14.04.2008 p. 1). (grifou-se).

Ora, a prisão cautelar não deve ser entendida como um meio de se antecipar a culpabilidade do acusado e muito menos o provimento final condenatório, mas deve ter sua excepcionalidade reconhecida pelo Estado-juiz de modo que os requisitos para a decretação preventiva sejam analisados em cotejo com os princípios constitucionais, em especial os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.

Cabe salientar que a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal jamais foram ameaçadas pelo Paciente, sendo que, pelos próprios predicados pessoais do mesmo, é medida de extrema justiça se inferir que nenhum dos requisitos para a custódia preventiva constante do Art. 312 do CPP restam atendidos, razão pela qual há de considerar ilegal a restrição de liberdade do paciente.

Ademais, o eminente julgador não se ateve aos documentos existentes nos próprios autos para analisar o pedido de liberdade provisória, uma vez que, além dos documentos que comprovam a residência fixa, os bons antecedentes e a atividade lícita exercida pelo Paciente, há nos autos outros elementos que afastam, de forma contundente, a presunção de periculosidade do Paciente utilizada pela autoridade Coatora para indeferir o pedido de liberdade provisória.

Excelência! O sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro afasta a presunção de culpa para abarcar a presunção de inocência, sendo que a custódia cautelar do Paciente demonstra, de forma cristalina, que a autoridade Coatora presumiu a culpa e considerou a prisão uma regra, afastando sua excepcionalidade sem se ater aos requisitos legais. Nesse sentido, vejamos o remansoso entendimento do Eg. STJ:

PENAL PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE. 1. FALTA DE COMUNICAÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA EM 24 HORAS. IRREGULARIDADE INEXISTENTE. 2. FORMALIDADE DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ANÁLISE PELO JUIZ DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO. LOCAL DA PRISÃO. CRIME COMETIDO NA COMARCA DE EMBU. IRREGULARIDADE INOCORRÊNCIA. MEDIDA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO PELO JUÍZO COMPETENTE PARA A AÇÃO PENAL.  3. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DO CRIME. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. 4. ORDEM CONCEDIDA.

1. Falta de comunicação de prisão em flagrante em 24 horas à Defensoria inocorrente no caso.

2. Não há irregularidade na verificação das formalidades do autos de prisão em flagrante, bem como análise de pedido provisória por juiz do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais), se mesmo tendo sido cometido o crime na Comarca de Embu, a prisão se deu na Comarca de São Paulo, por ser medida de urgência, cuja apreciação compete àquele órgão na Comarca de São Paulo.

3 Ilegal é a prisão mantida por força de decisão que se funda apenas na gravidade abstrata do crime, e no clamor social criado em torno dos crimes de roubo, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.

4. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais.

(HC 86.643/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26.02.2008, DJ 24.03.2008 p. 1). (grifou-se).

Mais por mais, a decisão do julgador singular fez presumir que ´´o paciente, solto, poderá atentar contra a conveniência da instrução criminal e furtar-se á aplicação da lei penal´´, não tendo, ao menos, indicado elementos concretos para o embasamento da referida presunção.

Ora, a presunção levada a cabo para fundamentar a custódia cautelar com base na conveniência da instrução criminal conduz ao absurdo de se admitir que todo indiciado ou Réu, necessariamente, tenha que cumprir antecipadamente a pena pelo simples fato figurar como sujeito passivo da persecução penal do Estado.

No caso em tela, patente é a inexistência do periculum in libertatis, cabendo ressaltar que a medida cautelar só deve prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsista os dois pressupostos basilares de todo provimento cautelar, ou seja, o fumus bonis júris e o periculum in mora, devendo haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, ausente um, é ela incabível.

Para se decretar a custódia preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal há de se restar demonstrado que o Réu pretende atrapalhar a investigação policial e a colheita de provas, o que não é o caso do Paciente, uma vez que este pretende, tão-somente, voltar a exercer a atividade lícita que desenvolvida antes de ser preso.

Dessa feita, fácil constatar que a tanto o julgador singular como a Autoridade Coatora permitem que a gravidade do tipo influencie para a determinação de um constrangimento ilegal e desnecessário, pois livre, nenhum perigo causará à ordem pública e, muito menos, atrapalhará a instrução criminal, uma vez que, conforme se abstrai dos elementos constantes dos autos e dos documentos anexados ao presente remédio processual, os predicados pessoais do Paciente é suficiente para rechaçar a observância de qualquer tipo de presunção que não seja a de inocência.

É por tais e fortes razões que o Impetrante espera que seja reconhecido o direito de liberdade do Paciente, o qual deve responder ao processo em liberdade, uma vez que preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da liberdade provisória, além de restar sobejamente afastada qualquer tipo de presunção que venha a valer em desfavor do Paciente.

Outrossim, a própria dúvida da autoridade Coatora constante da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória é suficiente para se concluir acerca do constrangimento ilegal a que é submetido o Paciente, uma vez lhe ter sido tolhido o direito à liberdade sem espeque em qualquer fundamento jurídico para tanto, cabendo asseverar que o Paciente, ora coagido, é pessoa de bom caráter, não tendo contra ele nenhum mandado de prisão preventiva, tendo bons antecedentes, advindo daí a conclusão que perigo nenhum causará à sociedade.

Outrossim, não obstante os fundamentos constantes da ordem de hábeas corpus impetrada perante o TRF da 1ª Região, o eminente Desembargador Relator omitiu-se quanto à fundamentação necessária de todo ato decisório emanado dos integrantes do Poder Judiciário.

Por estas fortes razões, o Paciente confia que V.Exa, fiel à sua gloriosa tradição e aos ditames da lei e da justiça, haverá de conceder, liminarmente, a presente ordem de hábeas corpus, para possibilitar que aquele possa responder ao processo em liberdade até decisão final transitada em julgado, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, devendo ser expedido o competente alvará para imediata soltura do Paciente, com as devidas comunicações de praxe.

II – DA CONDUTA DO ACUSADO

Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Paciente é pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.

Outrossim, cabe também salientar que o Paciente jamais teve participação em qualquer tipo de delito, visto que é PRIMÁRIO; é pessoa honesta e voltada para o trabalho, exercendo regularmente a atividade de empresário.

Insta salientar que as viagens decorrem da atividade empresarial desenvolvida pelo Paciente, o qual poderá, sem qualquer óbice, se comprometer a comparecer a todos os atos processuais, uma vez que o Paciente continuará a ter domicílio certo e definido.

Portanto, inexistem motivos para que o Paciente seja mantido enclausurado, até mesmo por que o mesmo preenche os requisitos constantes da lei para a concessão da liberdade provisória.

Assim, Exa., com a devida vênia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho.

III – DO DIREITO

Já faz algum tempo que não subsiste a dúvida acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória no crimes chamados de ´´inafiançáveis´´, uma vez que a Lei nº 6.416/77 acrescentou o parágrafo único ao Artigo 310 do Código de Processo Penal, os quais assim dispõem:

´´Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art.19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).´´

Portanto, não havendo necessidade de garantir-se a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, não há razão para se manter preso uma pessoa por ter, supostamente, praticado um crime em que as circunstâncias de autoria e materialidade ainda não restaram totalmente comprovadas e, principalmente, pela inexistência dos pressupostos subjetivos e objetivos necessários para a decretação da prisão preventiva.

Resta evidente que, em nenhum momento, as testemunhas ouvidas imputaram ao Requerente qualquer tipo de periculosidade ou conduta temerária.

III.I – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

De forma alguma haverá prejuízo para a ordem pública, uma vez que o Paciente é homem de bem, e está a exercer atividade lícita no ramo empresarial, não sendo crível concluir que o ´´periculum libertatis´´ só tenha surgido mais de 03 (três) anos após a instauração do Inquérito e sem nenhum fundamento baseado na conduta do Paciente para tanto.

O Paciente não apresenta e não ocasionará nenhum risco para a ordem pública, cabendo ressaltar que é no seio da família, núcleo social de suma importância para a redução da criminalidade, que o Paciente pretende se estabelecer e dar continuidade ao labor diário, razão pela qual não se pode cometer a injustiça de presumir uma periculosidade inexistente e que resta afastada diante das certidões criminais e da folha de antecedentes criminais.

III.II – CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

O Paciente não pretende e de nenhuma forma perturbará ou dificultará a busca da verdade real durante a fase processual, pois estará voltado, tão-somente, a defender-se da acusação que contra si foi imputada, estando certo de que com a continuidade do labor diário e do afastamento das más companhias, chegará ao termo do processo com a consciência de ter feito jus à confiança do Estado-juiz e da sociedade.

Ademais, o Paciente é conhecedor de que a instrução criminal é o meio hábil de exercer o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não se pode presumir que o mesmo se voltará contra o único meio que possibilitará o exercício de sua defesa.

Mais por mais, é de singular interesse do Paciente em se prontificar e disponibilizar-se para responder ao processo, uma vez que a única forma de trazer à tona a verdade real dos fatos para a aplicação justa da lei, sendo interessante transcrever o que asseverou Rui Barbosa: ´´ Eu propugno na liberdade dos ofendidos a minha própria liberdade´´.

No sentido do que até aqui foi exposto, pede-se vênia para transcrever ementa do Eg. Superior Tribunal de Justiça, onde restou asseverado o seguinte:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. GRAVIDADE DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA SUBSUMIDA NO TIPO. CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA. INTRANQÜILIDADE SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se concreta motivação para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante.

2. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, a existência de indícios da autoria e materialidade do crime, bem como a intranqüilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa.

3. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva.

4. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal, além de que qualquer prática criminosa, por si só, intranqüiliza a sociedade.

5. A eventual dificuldade no trâmite processual decorrente do fato de que o Recorrente reside em Comarca contígua a do distrito da culpa, verifica-se tratar-se de mera probabilidade e suposição, sem vínculo com situação fática concreta efetivamente existente, tampouco demonstrada no decreto impugnado, o que por si só não autoriza a custódia cautelar do paciente.

6. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO para determinar que o Recorrente aguarde em liberdade o julgamento da ação penal, salvo se por outro motivo estiver preso, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta.

(RHC 20.872/SC, Rel. Ministro  CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22.11.2007, DJ 10.12.2007 p. 441). (grifou-se).

No caso em tela, vale ressaltar que não pode haver, quanto aos pressupostos para a decretação da prisão preventiva, qualquer tipo de presunção. Ademais, a prisão cautelar deve ocorrer somente nos casos em que é necessária, em que é a única solução viável (ultima ratio), onde se justifica a manutenção do infrator fora do convívio social devido à sua periculosidade e à probabilidade, aferida de modo objetivo e induvidoso, de voltar a delinqüir, o que certamente não é o caso presente. Vejamos o entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal com relação à matéria em questão:

´´Habeas corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentação de decisão que indeferiu pedido de liberdade provisória por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear a custódia cautelar do paciente. 2. Habeas Corpus impetrado em face de decisão monocrática que indeferiu medida liminar pleiteada perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3. Aplicação da Súmula nº 691, do Supremo Tribunal Federal (STF). Alegação da possibilidade excepcional de, na espécie, superar a aplicação do enunciado sumular do STF. 4. Textualmente, a decisão originariamente atacada indicou, ao menos em tese, os elementos da garantia da ordem pública e da garantia da ordem econômica, nos termos do art. 312 do CPP. 5. Na linha da jurisprudência do STF, porém, não basta, a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP. Precedentes citados: HC nº 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC nº 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC nº 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC nº 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ 17.8.2007. 6. Da simples leitura da decisão do juízo de origem, verifica-se que o decreto não apresentou elementos concretos aptos a justificar a necessidade da prisão cautelar pois indicou, de modo genérico, que "há risco de que solto, o flagrado volte a delinqüir". 7. Patente situação de constrangimento ilegal apta a afastar a aplicação da Súmula 691/STF e a ensejar o deferimento do habeas corpus. 8. Ordem deferida para conceder ao paciente a liberdade provisória.(julgado em 11.09.2007, Relator: Min. Gilmar Mendes, segunda turma STF, publicado no DJ de 28.09.2007, pp-00078.). (grifou-se).

No presente caso há de se levar em consideração a presunção de inocência constante do preceito constitucional disposto no inciso LVII do Art. 5º, CF/88, pois indubitável que a segregação do Paciente não interessa, primordialmente, à sociedade, haja visto que destinatária final da garantia constitucional em referência.

Ademais, destituída de qualquer finalidade se mostra a manutenção do Paciente no encarceramento estatal, sendo que a sociedade e o Estado serão os maiores beneficiados em possibilitar ao Paciente responder ao processo criminal em liberdade, posto que permitirão que o mesmo retorne ao trabalho e continue a contribuir para a harmonização da vida familiar e, consequentemente, para a pacificação social.

No sentido do que até aqui foi discorrido, interessante transcrever os ensinamentos do insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, in literis:

“Como, em princípio, ninguém  dever ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício  de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” (destacou-se).

Ademais, vejamos ainda:

“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).

 “Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)

É saliente o fato de que a concessão da liberdade provisória, objeto do presente remédio constitucional, permitirá a conciliação dos interesses sociais, os quais exigem a aplicação e execução da pena ao autor do crime, aos interesses do Paciente, os quais se consubstanciam no direito e garantia de não ser preso senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitada em julgado.

Importante ressaltar que o Paciente e abstém de discorrer acerca de sua inocência por não ser a via estreita do presente pedido de liberdade o meio idôneo para tanto, sendo saliente o fato de que o Paciente confia no Poder Judiciário e tem a certeza de que a verdade real dos fatos virá à tona durante a instrução criminal.

Dessa forma, eminente Ministro e intérprete das leis infraconstitucionais, a concessão da ordem de HABEAS CORPUS ao Paciente é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção do mesmo aprisionado, ainda mais nos tempos atuais em que a prisão não cumpre com a finalidade a que se destina, servindo mais para o aperfeiçoamento dos criminosos reincidentes que ali adentram e para a inicialização no mundo do crime de jovens que, de forma isolada e primária, vieram a cometer algum tipo de delito, mostrando-se mais razoável a decisão de se permitir que o Paciente responda ao processo em liberdade para fins de dar continuidade em sua vida laboral.

Ademais, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas razões supra transcritas, encontram-se plenamente garantidas.

IV – CONCLUSÃO

Pelo exposto, o Paciente espera que se reconheça a necessidade de mitigação da Súmula 691/STF de modo que a presente ordem seja conhecida para posterior concessão da ordem de HABEAS CORPUS, liminarmente, para possibilitar que o Paciente responda ao processo em liberdade, assumindo os devidos compromissos legais, devendo ser posto, imediatamente, em liberdade, expedindo-se, para tanto, o competente alvará de soltura.

Ademais, requer que, ao final, seja julgado totalmente procedente o pedido de concessão da ordem para fins de obstar a continuidade do constrangimento ilegal por que passa o Paciente diante da negativa de concessão do pedido de liberdade provisória, possibilitando que aquele possa responder a todos os atos do processo em liberdade, até sentença condenatória transitada em julgado.

Concedida a medida pleiteada, requer a imediata expedição de alvará de soltura em favor do Paciente.

Termos em que,

Pede deferimento

Brasília, 15 de setembro de 2009.

LUIZ CESAR B. LOPES

      OAB/DF 24.814

CINDY TOLEDO COSTA SEBBA

          OAB/DF 24.210