A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu um homem que havia sido condenado por tráfico de drogas com base em provas obtidas por policial que se passou por ele ao atender seu celular durante a abordagem. O colegiado entendeu que houve violação do sigilo das comunicações telefônicas e que o autor da ligação – corréu no processo – foi induzido em erro para que se configurasse a prisão em flagrante.

O caso aconteceu em rodovia de Vitória, quando policiais rodoviários deram ordem de parada ao réu, mas nada de ilícito foi encontrado em seu veículo. Desconfiados de que ele seria um batedor do tráfico, os agentes o levaram ao interior da base, momento em que seu celular tocou. Um dos policiais atendeu a ligação, passando-se pelo dono do aparelho. Do outro lado da linha estava o corréu, que dirigia o carro com drogas e pretendia saber se era seguro prosseguir. Ainda fingindo, o policial respondeu afirmativamente e, em seguida, determinou a abordagem do veículo.

Condenado, o réu teve a apelação negada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), que rechaçou a possível nulidade das provas apontada pela defesa. Para a corte estadual, o procedimento do policial foi o meio encontrado para garantir o interesse público em detrimento do direito individual à intimidade. A decisão ainda apontou que seria aplicável ao caso a teoria da descoberta inevitável, tendo em vista que o curso natural dos acontecimentos levaria, de qualquer modo, à apreensão das drogas.

Em habeas corpus requerido ao STJ, a defesa alegou coação ilegal e pediu a absolvição do réu com base na ilicitude das provas colhidas na abordagem e das provas derivadas.

Sem respaldo da lei que regula interceptação telefônica, provas são ilícitas

Segundo o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a conduta do policial foi ilícita, pois não havia prisão em flagrante no momento do telefonema, uma vez que nada de ilegal tinha sido encontrado até então: "Não havia justificativa idônea nem mesmo para apreender o celular do réu, muito menos para o militar atender a ligação e, pior, passar-se por ele de forma ardilosa para induzir o corréu em erro", afirmou.

O ministro lembrou que a quebra do sigilo de comunicações telefônicas deve ser amparada nas hipóteses previstas na Lei 9.296/1996. Como elas não se aplicam ao caso, o policial teria realizado – nas palavras de Schietti – uma espécie sui generis de "interceptação telefônica ativa", circunstância que comprometeu as provas obtidas por esse meio e as que delas derivaram.

Em apoio às suas conclusões, o relator citou precedente do STJ (HC 511.484) que reconheceu a ilicitude de provas obtidas diretamente por autoridade policial ao atender o celular de suspeito e conversar com seu interlocutor.

Inevitabilidade dos fatos deve ser clara para se aplicar a teoria citada pelo TJMS

Schietti também dedicou parte do seu voto a afastar a aplicação da teoria da descoberta inevitável. Em seu entendimento, ela deve ser interpretada de forma restritiva, pois representa exceção à regra da exclusão das provas ilícitas e, consequentemente, ao direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Para o ministro, os autos não demonstram que os eventos se sucederiam levando de forma inevitável ao mesmo resultado alcançado de maneira ilícita. Assim, deve prevalecer a solução mais favorável ao réu, em respeito à presunção de inocência e à vedação ao uso de provas ilícitas.

"O desfecho poderia ter sido completamente diverso – fuga, desvio de rota, desfazimento das drogas etc. – se o militar não houvesse atendido a ligação e, fazendo-se passar pelo réu, garantido ao comparsa que ele poderia continuar sem receios por aquele caminho", concluiu Schietti ao reconhecer a ilicitude das provas e absolver o réu.

Leia o acórdão no HC 695.895.