Para a análise da questão proposta insta consignar que de acordo com o art. 14 da Lei 8.666/93[1], “nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. Ora, partindo-se deste pressuposto legal, é essencial que se mencione que para toda contratação, independentemente do objeto que se pretende, antes da instauração do certame licitatório, há, necessária e obrigatoriamente um recurso financeiro a ser indicado[2]. Ainda, o caput do art. 38, da Lei 8.666/93, aduz que o procedimento licitatório será iniciado com a indicação do recurso próprio para a despesa.

Uma das possíveis causas que podem levar a Administração à pretensão de adquirir determinado bem por meio da celebração de um contrato sem que efetive o pagamento de forma imediata e integral, é a ausência de recurso financeiro suficiente para tanto e, por esta razão, poderia optar em celebrar um contrato de leasing -arrendamento mercantil (nos moldes operados, por vezes, pela iniciativa privada), no qual haveria o parcelamento do pagamento do valor da despesa.

Ocorre que, considerando que a Lei 8.666/93 exige que estejam previstos recursos financeiros necessários para as aquisições efetivadas pela Administração Pública, estaria, em tese, eivada de vício de legalidade a referida pretensão aquisitiva. Mesmo porque nos termos do art. 7º, §3º, da Lei 8.666/93, “é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução...”[3]

Por outro lado, como um segundo argumento juridicamente válido para o impedimento da contratação pública por meio de leasing, sob o enfoque eminentemente atrelado à duração dos contratos administrativos, tem-se que nos termos do caput, do art. 57, da Lei 8.666/93, tal duração ficará adstrita aos respectivos créditos orçamentários, cujas exceções a esta regra somente se identificam nas hipóteses explicitadas nos incisos do referido comando normativo, as quais não abarcam o contrato de aquisição, ou seja, de compra e venda, no qual a vigência perdure pelo prazo necessário para o pagamento. Além disso, importante mencionar, neste ínterim, que a Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), dispõe que serão consideradas ilegais as despesas que não estejam compatibilizadas no plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias[4]. Vejamos:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. (Sem grifos no original).

Um terceiro argumento merece ser analisado: se a pretensão da Administração é a aquisição do referido bem, o fato de haver a utilização do arrendamento mercantil (leasing) pode ser amplamente questionável, já que o referido instituto, por sua própria natureza, como se verá logo adiante, somente possibilita a transferência da titularidade, propriedade do bem, ao final do prazo contratual estipulado, mediante o pagamento de um valor residual. Ora: se a pretensão é a compra do bem (ou seja, incorporação ao seu patrimônio), não haveria motivos para que a Administração o fizesse por meio de leasing, já que, nesta modalidade de contratação, apenas obteria a titularidade do bem ao final do prazo contratual estabelecido.

Diante dessas breves constatações iniciais, quais sejam: falta de indicação de recursos financeiros suficientes (face à possibilidade de parcelamento da dívida), prazo de duração dos contratos para além do que permite a lei e a ausência de transferência - de imediato - da titularidade do bem para a Administração, ex ante, poderíamos concluir que a realização de contrato de leasing (com vistas à aquisição de determinado bem), por parte da Administração Pública, estaria evidentemente impedida.

Contudo, faz-se necessário dar-se continuidade à presente análise, tendo em vista outros importantes aspectos jurídicos, cuja abordagem apresenta-se como essencial para a apuração da questão apresentada.

Neste sentido, oportuno se faz tecer alguns comentários acerca do instituto denominado leasing. Nos termos da Lei 6.099/74 (que dispõe acerca do tratamento tributário acerca das operações de arrendamento mercantil), o leasing consiste em um negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, sendo que de um lado, haverá um banco ou sociedade de arrendamento mercantil e, de outro, o cliente. O objeto do contrato é a aquisição, por parte do arrendador, de bem escolhido pelo arrendatário para sua utilização. O arrendador é, portanto, o proprietário do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigência do contrato, são do arrendatário. O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo arrendatário, do bem de propriedade do arrendador.[5]

O Supremo Tribunal Federal, em ação relacionada à matéria tributária, oportunamente, proferiu decisão na qual enumerou, de forma bastante didática, quais os tipos de leasing existentes:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (Sem grifos no original). (RE 547245/SC. Relator Ministro Eros Grau. Data do julgamento: 02/12/09).

A título ilustrativo, consigna-se que o leasing financeiro é aquele no qual a arrendadora é uma instituição financeira, que adquire o bem em seu nome e o cede ao arrendatário, por prazo definido. Já no leasing operacional, os bens arrendados, em geral, são de propriedade do fabricante, importador ou distribuidor, que os cede temporariamente ao arrendatário, com a possibilidade de que este os adquira ao final do contrato. A seu turno, no lease-back, o vendedor e o arrendatário são a mesma empresa.[6]

Entretanto, o leasing, a bem da verdade, é negócio jurídico complexo[7] uma vez que possui características tanto da locação quanto da compra e venda. Em princípio, o contrato toma forma de locação, uma vez que o bem é transferido para uso de outrem, permanecendo, contudo, a propriedade do arrendador. Findo o prazo estipulado, há uma opção de compra mediante o pagamento de um valor chamado de residual. E, diante dessa característica essencial atrelada ao leasing, qual seja, o pagamento de valor residual, é que se faz pertinente a seguinte colocação, defendida por Felipe Moreira dos Santos STARLING, em monografia intitulada “A Possibilidade de Utilização do Contrato de Leasing na Administração Pública”, publicada na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Vejamos:

O grande obstáculo à aceitação da possibilidade de contratação do leasing pela Administração Pública é, sem dúvida, a hipótese em que ocorre a aquisição do bem arrendado. Realmente, neste caso, resta a indagação sobre possível previsão dos recursos financeiros quando da contratação. O que se percebe neste caso é que não há a prestação de um serviço – locação –, mas sim uma compra propriamente dita. Por mais que se incline o entendimento da doutrina para a prevalência da prestação de serviço no leasing, por mais que seja a compra a intenção inicial da Administração Pública quando da contratação, o certo é que, na prática, estas situações espelham tão-somente compra e venda, cuja forma de pagamento se deu a prazo, em prestações periódicas somadas a um valor residual.[8] (Sem grifos no original).

Então, para STARLING, o contrato de leasing nada mais é que um contrato de compra e venda, cujo pagamento se faz em prestações periódicas “somadas a um valor residual”.

De outro lado, além da tratativa especial dada pela Lei 6.099/74, importante salientar que o contrato de arrendamento mercantil é previsto, mais uma vez, no ordenamento jurídico, nos termos do art. 29, inc. III, da Lei Complementar (LC) 101/00, a qual adota as seguintes definições:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: (...) III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. (Sem grifos no original).

Como se vê, embora não haja no âmbito da Lei 8.666/93, tampouco em outras legislações correlatas, nenhuma norma que autorize expressamente a Administração Pública a se utilizar do arrendamento mercantil como forma de operação de crédito, a Lei Complementar 101/00 o define em seu bojo, como forma deste tipo de operação, o que, por si só, autorizaria a sua utilização por parte da Administração Pública. Neste sentido, vide entendimento externado por STARLING:

...esta previsão trata, em verdade, de expressa permissão para a prática do leasing pelo Poder Público. Ora, a LRF, ao definir o arrendamento mercantil como operação de crédito, tal como a aquisição financiada de bens ou abertura de crédito, por exemplo, e também ao dispor várias regras para tais práticas, autoriza o Poder Público a praticar qualquer destas modalidades arroladas.

Em regra, as operações de crédito deveriam ser necessariamente enquadradas como receitas de capital e obrigatoriamente destinadas a despesas de capital, isto é, não poderiam os entes federados realizar operações de crédito para cobrir falta de recursos de despesas contínuas, classificadas como correntes.[9] (Sem grifos no original).

Neste diapasão, consigna-se que a LC 101/00 dispõe, em seção própria intitulada “Das operações de crédito”, regras específicas que deverão ser observadas na realização de operações de crédito, dentre elas o arrendamento mercantil, ou seja, o leasing. Vejamos:

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.

§ 1^o O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições:

I - existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica;

II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;

III - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal;

IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo;

V - atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição;

VI - observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar. (Sem grifos no original).

Diante disso, portanto, embora não haja lei que autorize expressamente a utilização de contratos de leasing pela Administração Pública, as determinações e regramentos específicos contidos na LC 101/00 conduzem à ilação de que é juridicamente possível a contratação efetivada nestes moldes. Sendo que a própria doutrina administrativista tem se posicionado favorável quanto a esta possibilidade. Em parecer específico sobre o leasing, Hely Lopes MEIRELLES citado por Carlos Pinto Coelho MOTTA, o qual, por sua vez, perfilha do mesmo entendimento, aduz, para além da possibilidade do cabimento do referido instituo no âmbito das contratações públicas, que a celebração do leasing deve ser feita mediante licitação. Vide entendimento exarado por MEIRELLES: “o contrato de leasing ou arrendamento mercantil, em razão da opção de compra do bem dado em locação, deve ser precedido de licitação...” [10]

Sob o enfoque do controle de contas, cumpre-nos citar posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão 746/03 – Plenário. Vejamos:

Ementa: Consulta. Conhecimento. São viáveis as operações de leasing que tenham por objeto um bem imóvel situado no exterior, já construído ou a ser construído, desde que haja previsão na Lei Orçamentária Anual das despesas envolvidas na operação, autorização do Senado Federal e previsão, se for o caso, no Plano Plurianual. Necessidade de realização de procedimento licitatório para a escolha da empresa arrendadora do imóvel.

É viável juridicamente a contratação de operação de crédito bancário, garantido ou não por hipoteca, para a aquisição ou construção de bem imóvel no exterior, desde que, haja autorização do Senado Federal, haja previsão das despesas envolvidas na Lei Orçamentária Anual e haja contemplação no Plano Plurianual, se for o caso. Comunicação ao interessado. (...)

No que tange à previsão de recursos orçamentários na respectiva Lei de Meios para a entidade pública que vier a contratar operação de leasing, seja de bem móvel ou imóvel, não há qualquer ilegalidade concernente ao § 3º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, desde que tal previsão seja feita de forma regular, acerca dos recursos necessários à operação e ao eventual pagamento do valor residual na Lei Orçamentária Anual com a também consignação no Plano Plurianual, se for o caso, consoante disposto na Lei de Licitações.[11] (Sem grifos no original).

Como se vê, a Corte de Contas Federal se referiu à aquisição de bem imóvel ou à construção deste, decidindo pela possibilidade da contratação por meio de leasing, para estes fins, desde que haja previsão na Lei Orçamentária Anual e autorização do Senado Federal.

Demais disso, segundo Marçal JUSTEN FILHO, “a Lei de Licitações não proíbe que o Estado contraia dívidas diante de instituições financeiras”, sendo que “respeitadas as condições necessárias à realização de operações financeiras por parte do Estado, é viável efetivar aquisição mesmo não havendo recursos orçamentários disponíveis específicos.” [12]

Deste modo, legitima-se, em tese, a utilização de contratos de leasing, por parte da Administração Pública. Entretanto, da exegese normativa no tocante às disposições contidas nos incisos do art. 32 da LC 101/00 acima explicitadas, é possível emoldurar-se algumas condições com vistas à celebração deste contrato conforme se pretende. Condições estas sem as quais a pretensa contratação torna-se ilegal. Passa-se à análise de cada qual delas, sendo que, além das aqui enumeradas, tem-se que, segundo o inc. VI, do art. 32, da LC 101/00, necessário se faz a observância quanto às restrições contidas na referida Lei de Responsabilidade Fiscal.

a)        Para que se concretize a referida operação de crédito, qual seja, arrendamento mercantil de determinado bem, necessário se faz que a Administração formalize seu pedido junto ao Ministério da Fazenda (independentemente se Ente Federal, Estadual ou Municipal), no qual demonstrará, por meio de parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação[13];

b)        Para que se concretize a pretensa operação, é necessário que haja autorização legislativa no caso da operação de crédito exceder o montante das despesas de capital para tanto, ou que tal autorização esteja contida no bojo da lei orçamentária ou em lei específica acerca do assunto, juntamente com a inclusão no orçamento do referido valor;

c)        Observância obrigatória quanto aos limites fixados pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. V, da Constituição Federal/88.

No que diz respeito a esta condição em específico, cumpre-nos salientar que o art. 52, inc. V, da Constituição Federal/88, determina expressamente que compete privativamente ao Senado Federal autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O Senado Federal, por sua vez, editou as Resoluções 40/01 e 43/01, que dispõem, respectivamente, sobre os limites globais para o montante da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária e sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive concessão de garantias, seus limites e condições de autorização, reiterando, no art. 28, inc. I, da Resolução 43/01 que as operações de crédito externo são sujeitas a autorização específica do Senado Federal (conforme disposto no inc. IV, do art. 32, da LC 101/00);

d)        Observância quanto ao disposto no inc. III, do art. 167, da Constituição Federal/88, segundo o qual é vedada “a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”.

Diante do exposto, muito embora, de forma preliminar, haja embasamento jurídico para que se entenda ser vedada a contratação por meio de leasing, por parte da Administração Pública, ao considerarmos as disposições contidas na LC 101/00, como também a prática mercantilista atual, bem como as possíveis vantagens em se adquirir determinado bem, por meio de leasing, não custeando o montante total do mesmo, de antemão, mas de forma parcelada, com base em taxas de juros que conduzam à necessária vantajosidade perquirida pela Administração, nos termos do caput do art. 3º, da Lei 8.666/93, seria desarrazoada a defesa do entendimento de que fosse proibido à Administração esse tipo de contratação.

Isto porque, não se olvide da incidência do inc. III, do art. 15, da Lei 8.666/93, já que as compras, sempre que possível (ou seja, sempre que se mostrar mais vantajosa esta opção) devem ser processadas conforme as condições de aquisição e pagamento semelhantes ao do setor privado. Ora, em tempos em que há redução de taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras, o que, enseja, consequentemente, o aumento das aquisições por meio de contratos de operações de crédito, a exemplo do contrato de leasing, não poderia furtar-se o Poder Público quanto à possibilidade de utilização deste meio de compra/pagamento, a exemplo do que ocorre no âmbito da iniciativa privada. Por ilação, a não utilização deste meio (desde que mais vantajosa, evidentemente) colocaria “em xeque” a própria eficiência administrativa, o que macularia sobremaneira o art. 37 da Constituição Federal/88, no qual se consagra o Princípio da Eficiência da Administração Pública, como corolário para a atuação do agente público.

 Este entendimento corrobora, de forma pontual, com o posicionamento adotado por Marçal JUSTEN FILHO, para quem:

Tanto mais cabível a adoção quando existisse uma prática usual do mercado, relativamente às contratações entre particulares. Sob esse ângulo, o mecanismo encontraria respaldo no próprio art. 15, inc. III. Acresce que a exigência de pagamento integral do preço, tão logo ocorra a tradição da coisa, representa exclusão da participação do Estado em compras ditas “a crédito”, que possuem grande importância no mercado. Todos os particulares se valem de crédito para efetivar aquisições, fracionando no tempo o pagamento do preço para adquirir bens que, por outro via, não poderiam comprar. O Estado acabaria prejudicado: não disporia de recursos para pagamento integra, em parcela única; de outra parte, não poderia valer-se dos instrumentos de crédito, usualmente praticados no mercado.[14] (Sem grifos no original).

Assim, advirta-se que mesmo partindo-se da premissa, sob tais últimos argumentos, quanto à possibilidade da contratação por meio de leasing, tem-se que tal desiderato não exime a Administração, do seu dever quanto à busca da proposta mais vantajosa, o que poderá ser feita mediante a verificação condições de pagamento, valor final residual agregado e as taxas de juros correspondentes à operação, observando-se ainda as disposições contidas na Lei 11.649/08, que dispõe sobre o procedimento na operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo (caso seja essa a natureza do bem a ser adquirido), como também as regras insculpidas na Resolução 2.309/96, do Banco Central do Brasil, no que forem cabíveis.

Por derradeiro, para além da necessária da abordagem quanto à observância das regras atinentes à contratação por meio de leasing, consigna-se que pode se revelar imprescindível que a Administração implemente condições que reputar necessárias/importantes (exigências específicas, condições de pagamento, limites de juros a serem praticados etc) de forma a conduzir à maior eficiência/vantajosidade na aquisição pretendida, mesmo porque a ela compete a observância dos princípios e institutos jurídicos aos quais se submete em face do interesse público sobre o qual detém “guarda”. Tais condições, é indubitável, podem ser implementadas no próprio instrumento de convocação (ou na minuta contratual a ser firmada junto ao arrendador do bem). O que se espera, com isso, por razões óbvias, é que se afastem quaisquer eventuais prejuízos ao interesse público/Erário.