RESUMO: Este artigo tem por finalidade fazer uma breve abordagem sobre a discussão e as modificações trazida pela Emenda Constitucional 66 de 13 julho de 2010 para o nosso ordenamento jurídico nacional. Ele também trás a evolução, que começa no disquete ate os dia atuais, com o divórcio.

PALAVRAS-CHAVE: separação; mudanças; divórcio; evolução.

1.      INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional 66, publicada em 14 de julho de 2010, deu nova redação ao artigo 226, § 6° da CF[1], eliminando a separação. O código de 2002 não trouxe muitas mudanças ao direito de família como a Emenda Constitucional 66, que tornou as pessoas mais livres, pois estas têm o direito de se divorciar sem que passe um ano à espera.

A nova mudança é de enorme alcance, pois acabou com a separação judicial e afastou a possibilidade de serem questionadas as causas do fim da união, pois o instituto da culpa desapareceu por completo, ou seja, não é necessário saber qual dos conjugues teve culpa na dissolução do casamento. Mais de acordo com Maria Berenice Dias “ainda persiste a imposição de seqüelas de natureza patrimonial na anulação do casamento e na qualificação dos alimentos”. [2]

Após a modificação sofrida pelo artigo 226, § 6° da CF, ainda permanecer dois tipos de separação, que é a de fato (é aquela em que o casal passa a viver temporariamente ou definitivamente separado, mas sem que deixem de ser casados “no papel”) e a de corpos (é uma medida cautelar, ou seja, uma medida tomada em caráter urgente para a proteção da pessoa) que não podem deixar de existir, já a separação consensual (que poderia ser obtida depois de um ano do casamento), litigiosa (que dependia da identificação de culpados, e somente o inocente tinha legitimidade para propor em juízo a separação judicial. Depois era necessário esperar um ano para converter em divórcio).

O divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos de separação de fato, ou seja, os conjugues teriam que aguardar o lapso temporal ou conseguir duas testemunhas, que declarasse que o casal estava separado por este período. Segundo Maria Berenice Dias este caminho era o mais trilhado colocando a justiça em uma posição silenciosa em frente a tantas mentiras.

A nova medida vai trazer também trazer significativo avanço para o pode judiciário, pois vai desafogar e reduzir o numero das ações, visto que, só é necessário um único procedimento para aconteça o divórcio. O prazo de tramite também é muito menor eliminando assim anos de conflitos. “Pelo ordenamento jurídico atual, tornou-se perfeitamente possível que um casal contraia matrimônio em um dia e se divorcie no dia seguinte” [3]. Haja vista que ninguém é obrigado a viver com o outro sem vontade das duas partes.

É possível também o divórcio extrajudicial, pois a EC 66/10 não alterou as questões de natureza procedimental, seja na esfera judicial ou na extrajudicial, ou seja, é possível o divórcio por via administrativa sem a participação do juiz e do promotor, apenas do tabelião, ou seja, pode ser realizada no cartório desde que o casal não tenha filhos ou bens para divisão.

Em 14 de julho de 2010 qualquer casal que queiram se separar pode buscar o divórcio sem precisar aguardar tempo nem expressar a causa e o motivo para o fim do casamento, pois “se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar”. Desde que entrou em vigor a Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010 ocasionou uma série de debates jurídicos, por diversos segmentos da sociedade com relação à subsistência ou não da separação judicial.

2.      EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Com a edição do código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel, a única forma de romper com matrimônio era o desquite que, no entanto não dissolvia o vinculo conjugal, ou seja, permanecia intacta a união impedindo assim os conjugues de contrair novo matrimônio, pois remanescia, a obrigação de mútua assistência, a justificar a permanência do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente e pobre. “O desquite que significava alguém em débito para com debito com a sociedade”[4]. A resistência para conceder o desquite era tão grande que dependia de decisão judicial sujeita a recurso de oficio, e as sentenças precisavam ser confirmadas pelo tribunal.

Os vínculos extramatrimoniais eram tolerados mais não eram reconhecidos, tais restrições, porém, não impedia que as pessoas desquitadas ou separadas de fato constituíssem novo vinculo afetivo, os quais na época passaram a ser chamado de concubinato. Na obra o cortiço de Aluísio Azevedo[5] relata o caso Ana das Dores (das Dores) e de sua mãe a Machona que era uma das lavadeiras do cortiço. Ana das dores era separada do seu marido. Das dores teria largado o marido por outro homem caracterizando assim o concubinato.

A primeira que se pôs a lavar foi a Leandra, por alcunha a “Machona”, portuguesa feroz, berradora, pulsos cabeludos e grossos, anca de animal do campo. Tinha duas filhas, uma casada e separada do marido, Ana das Dores, a quem só chamavam a “das Dores” e outra donzela ainda, a Neném, e mais um filho, o Agostinho, menino levado dos diabos, que gritava tanto ou melhor que a mãe. A das Dores morava em sua casinha à parte, mas toda a família habitava no cortiço.

Ninguém ali sabia ao certo se a Machona era viúva ou desquitada; os filhos não se pareciam uns com os outros. A das Dores, sim, afirmavam que fora casada e que largara o marido para meter-se com um homem do comércio; e que este, retirando-se para a terra e não querendo soltá-la ao desamparo.( AZEVEDO, pag.43).

Com a necessidade de acabar com os conflitos decorrentes dessas uniões a justiça acabou reconhecendo a sua existência abrindo assim as portas para o divórcio, no começo sofreu muitas críticas por parte da população mais conservadora e por parte das religiões. O projeto de lei que buscava o divórcio sofreu muitas censura, mais no dia 26 de dezembro de 1977, após 27 anos de luta o Senador Nelson Carneiro conseguiu finalmente admitir a dissolução do casamento no país.[6]

Para a aprovação da lei n° 6.515/77, foi necessário manter o desquite, tendo apenas ocorrido somente umas singela alteração terminológica, onde o código civil 1916 chama de desquite a lei do divórcio chama de separação, ambas rompem o casamento mais não dissolvem a relação matrimonial. Com o ate então novo sistema, existia agora duas as modalidades de por fim á sociedade conjugal. A primeira era a separação depois de um lapso temporal vinha o divórcio. A Constituição federal de 1988 trouxe o divórcio direto, e para a concessão houve uma redução do prazo da separação de fato para dois anos. A mais atual mudança é a Emenda Constitucional 66 que revolucionou o direito de família e modificou o art. 226 §6° da Constituição Federal.

3.      DAS MUDANÇAS 

A Maria Berenice dias fala que a Emenda Constitucional 66 não só alterou o artigo 226 §6º da CF, mais também alterou o nosso código civil na parte em que fala de família, pois a única forma de pôr fim ao casamento atualmente é através do divórcio. O instituto da separação sumiu do nosso ordenamento jurídico. A separação de acordo com a autora não pode ser buscada “nem em sede administrativa via procedimento de jurisdição voluntária”.[7]

É importante ser dito que a separação não sumiu por definitivo, pois de acordo com Maria Berenice, a separação de fato e de corpos ainda existem. No livro o cortiço, podemos perceber no caso de Jerônimo ter se afastado de sua esposa, pelo fato de esta apaixonado por Rita baiana, como uma separação de fato, pois o personagem Jerônimo perdeu o amor que sentia por sua esposa, e devido a isso passa evitava-la de todas as formas. Essa relação pode ser caracterizada como uma separação de fato, pois o casal passa a viver temporariamente ou definitivamente separado, mas sem que deixem de ser casados “no papel”. Outras formas de separação de fato são quando simplesmente um dos conjugues vai embora e deixa o lar ou o casal resolve não viver mais junto, pois acabou o amor. Isto são formas de separação de fato.

Jerônimo, com efeito, pertencia-lhe muito menos agora do que dantes. Mal se chegava para ela; os seus carinhos eram frios e distraídos, dados como por condescendência; já lhe não afagava os rins, quando os dois ficavam a sós, malucando na sua vida comum; agora nunca era ele que a procurava para o matrimônio, nunca; se ela sentia necessidade do marido, tinha de provocá-lo. E, uma noite, Piedade ficou com o coração ainda mais apertado, porque ele, a pretexto de que no quarto fazia muito calor, abandonou a cama e foi deitar-se no sofá da salinha. Desde esse dia não dormiram mais ao lado um do outro. O cavouqueiro arranjou uma rede e armou-a defronte da porta de entrada, tal qual como havia em casa da Rita. (Azevedo, pag.111/112).

A separação de corpos nada mais é do que uma medida cautelar tomada em caráter urgente para a proteção da pessoa. Um exemplo bem claro desse tipo de separação é nos casos de violência domestica, onde o simples registro ocorrência policial desencadeia procedimento de medida protéticas, de acordo a lei N° 11.340, de 7 de agosto de 2006 em seu artigo 12, inciso III[8]. Sendo este documento produzido com informações prestadas pela vitima, justifica o pedido em sede de liminar, que ira afastar o conjugue culpado do lar comum, essa medida é importante para deixa seguro a integridade física e a vida não só do conjugue (o que está sofrendo de violência), mais também dos filhos. Maria Berenice fala que “com o fim da separação judicial, a separação de corpos vai se a alternativa para quem deseja pôr fim ao deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer dissolver o casamento” [9].

A culpa desapareceu como pressuposto para a propositura de ação de separação. Agora o conjugue que ante era considerada culpado não fica mais a mercê do outro. As penalidades não eram só de ordem patrimonial, mais também de caráter alimentício e se caso o culpado tivesse adotado o nome do outro após o casamento, poderia perder.

A necessidade de declinar as causas do rompimento do vinculo afetivo como pressuposto para a propositura da ação de separação evidencia o interesse do legislador na mantença dos sagrados laços do matrimônio.(Dias, 2010, pag.139).  

Mais o instituto da culpa não sumiu de uma vez por todas, no âmbito do direito de família persiste em duas hipóteses nas ações de anulação do casamento, como forma de preservar a boa-fé dos conjugues; e na quantificação do valor dos alimentos, que se limita ao indispensável para garantir a sobrevivência, quando fixado a favor de quem deu causa à situação de necessidade. Mais de nem uma forma se cogita a hipótese da culpa para o final da sociedade conjugal.

As ações que estão em tramite não pode mais prosseguir de acordo com Maria Berenice Dias, caberia ao juiz dar ciência às partes da conversão das ações de separação em divórcio se caso as partes não queiram caberá ao juiz extinguir a demanda por impossibilidade jurídica do pedido. Da mesma forma o tabelião não pode prosseguir com o ato.

Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais necessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro.(DIAS, 2010).

Segundo José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo, as partes litigantes poderiam optar pela continuidade da ação de separação, pois, esta não teria sido extinta do ordenamento jurídico. Para aqueles que preferissem o divórcio direto, seria suficiente "sua conversão para o procedimento do divórcio, sem maiores questionamentos ou complicações" [10].

As pessoas que já estavam separadas judicialmente quando houve a mudança constitucional mantém este estado civil podendo os ex-cônjuges preserva a possibilidade de restabelecimento do casamento, mas não podem casar com mais ninguém, para isso tem que converte a separação em divórcio o qual não necessitam mais se espera um lapso temporal. Para quem teve a separação de corpos decretada o estado civil fica como casado, e para dissolver o casamento é necessário buscar o divórcio, mais se houve conciliação não é preciso nem uma providencia ser levada a efeito para o restabelecimento da sociedade conjugal.

A nova mudança constitucional não alterou em nada a possibilidade do uso da via administrativa para o divórcio, ou seja, quando há consenso por parte do casal é possível o divórcio extrajudicial, desde que os cônjuges não tenham filhos menores ou incapazes, para estes casos é necessário que se tenha uma ação de divorcio consensual, onde deve ficar definido a forma de convivência dos filhos e o encargo alimentar. Esta é a única forma em que não é necessária uma audiência de conciliação de acordo com Maria Berenice.

Com o fim da separação, desapareceu a possibilidade de reconciliação por parte do casal, pois como não existe mais o lapso temporal. Com a EC66/10 o casamento pode ser desfeito no dia seguinte da sua celebração. Caso os conjugues voltem atrás na decisão depois que já estiverem divorciados, podem casar-se novamente. Para que o casal possa escolher a sua partilha de bens nessa nova união é necessário que se tenha procedimento a partilha dos bens, Caso não tenha sido feita a divisão do patrimônio do primeiro casamento, o regime do segundo casamento será obrigatoriamente o da separação de bens (arts. 1.641, I[11] e 1523[12] do CC).

4.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após uma análise minuciosa da Emenda Constitucional 66 de13 de julho 2010 constatei que embora ela tenha uma redação bem curta, isso não significa ela não trouxe grandes mudanças, pelo contrario desde a implantação do desquite no cenário jurídico nacional não houve outra grande inovação deste porte. A mais de 30 anos tomos relatos de segmentos conservadores à adoção do divórcio. Nos dias de hoje a influencia religiosa vem perdendo espaço de certa forma a evolução do nosso ordenamento jurídico vem em caminho oposto. Apesar dos protestos, a Emenda representa uma grande evolução da sociedade, e de certa forma ela veio para abreviar o sofrimento das partes envolvidas.

A EC66/10 deixo pairando no ar uma serie de dúvidas, pois ela se limitou a mudar apenas a nossa Carta Maior. Muitas vozes discordantes sustentam que nada mudou e devendo aguardar a regulamentação infraconstitucional, já os que se manifestaram sustentam a autoaplicabilidade do preceito constitucional.

Não só alguns doutrinadores vêm se posicionando a respeito desse caso, mais como também o poder judiciário, pois muitos juízes estão intimando as partes e decretando o divórcio nas ações de separação em tramitação. Os tabeliães e os registradores aderiram à novidade, e nesse sentido vem orientando os órgãos representativos dos serviços notariais.

Da mesma forma que Maria Berenice Dias eu acredito que ninguém deve ser forçado a permanecer dentro de um casamento que deixou de corresponder ao modelo de felicidade idealizado, ou seja, quando acaba o amor de certa forma caba também o casamento.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Aluísio. O Cortiço. São Paulo: Ática, 1998.

DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! : comentários à emenda constitucional 66 de 13 de julho de 2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias. 6º edição. Rev. Atual e apliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Divórcio já!. Conteúdo Jurídico, 10 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em 22.jul. 2010.

PRETEL, Mariana Pretel e. Comentários acerca da Emenda Constitucional nº 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2583, 28 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 24 out. 2010.

NASCIMENTO, José Moacyr Doretto e CARDOZO, Gustavo Gonçalves. A emenda do divórcio: singelas reflexões. Disponível em: . Acesso em 22. out.2010.