INTRODUÇÃO

            O instrumento essencial na proteção do cidadão no exercício dos direitos, quando não amparado por habeas corpus e habeas data é o mandado de segurança, e, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, e, da mesma forma, a legislação infraconstitucional com a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

            O Estado é uma necessidade em que o homem, enquanto sua própria existência, dele necessita para se emancipar, e ao mesmo tempo não se pode dele libertar-se[1]. E, não se podendo dele se libertar, deve o Estado criar mecanismos instrumentais, seguros, postos, previstos num ordenamento jurídico apto a ser realizado. Portanto, um instrumento essencial na manutenção dos direitos fundamentais e na própria necessidade de regular a relação Estado-cidadão-indivíduo. As discussões sobre o writ of mandamus é sempre atual tendo-se como norte o agigantamento do Estado na ingerência/interferência na vida do cidadão, muitas vezes de forma ilegal, outras de forma irrazoável e desproporcional. Surge, assim, que há um poder determinante de condutas de outrem, impondo obediência de outrem à vontade do Estado. “Direito e poder são forças contrapostas, mas que se complementam e equilibram”, doutrina Nobrega[2]. É necessário pensar em coibir o poder ilegítimo, o poder legítimo é submissão necessária a própria ideia de sociedade (harmonia + convivência pacífica + equilíbrio).

            É geralmente em estados totalitários que não há este tipo de instrumento, v. g., ignorado em nível constitucional pela Carta de 1937, mas teve aplicação pelo Decreto-lei n. 6, de 06.11.1937, que vigia regulamentando a Lei n. 191/36, exceto quanto aos atos do Presidente, Ministros, Governadores e Interventores. É criação doutrinária, o mandado de segurança teve sua gênese orientada pela doutrina que formou o habeas corpus, tendo se originado desta[3].

            Objetiva-se contribuir com apontamentos sobre a aplicação da teoria da encampação no âmbito do mandado de segurança considerando a autoridade coatora (objeto: pela proveniência[4]), com apontamento dos arestos paradigmas dos tribunais superiores e as características que sobrelevam no momento de julgamento e considerações por parte dos magistrados.

            A relevância da pesquisa justifica-se em delimitar este objeto com fulcro na jurisprudência tem como norte que muitas vezes ela é, na prática, normativa, mas é preciso dizer que o que é normativo é o direito[5], a jurisprudência fixa a norma no caso concreto, partindo-se do que existe, revelando, desnudando a vontade da lei, da constituição. O interprete, o aplicador da lei, o pretor não parte da sua vontade, mas de uma vontade fixada, já determinada e apta a ser realizada, coube a Jhering ter substituído à vontade o interesse: não seriam vontades que o Direito tutela, mas interesses[6]. Portanto, necessita-se analisar o comportamento que o direito legislado adquire enquanto direito decidido.

            A pesquisa é realizada, a) a metodologia, com abordagem objetiva descritiva, b) o método de abordagem será o analítico, dogmático, procedimento monográfico (forma de artigo), técnicas de observação direta, c) o procedimentos de coleta de dados e fontes de informação bibliográfica, e diretamente no sítio dos tribunais superiores com a coleta de 30 decisões jurisdicionais na rede mundial de computadores (internet), onde há destaque em quadro expositivo do objeto em análise com o âmbito de aplicação-justificativa, d) a natureza dos dados qualitativa, preferindo-se, arbitrariamente, decisões, concisas, objetivas e que de forma imediata identificam o assunto tratado, sendo 15 decisões antes da lei vigente, e outras 15 decisões com a lei vigente, e) quanto ao estilo de exposição, encadeamento simples e direto, citando-se a fonte e imediatamente o conteúdo anunciado.

1 O SISTEMA JURÍDICO

            A teoria da encampação recebe tal nomenclatura tendo como característica o erro na indicação da autoridade coatora e a possibilidade de prosseguimento do writ of mandamus pela pessoa jurídica indicada, mas, nos casos em que a alteração da autoridade impetrada não modifique o pólo passivo, resta ao operador uma correção ex officio da irregularidade, fundando-se no interesse público, economia e aproveitamento de atos processuais, ensina Sodré[7]. No entanto, não é pacífico o ponto de que pode ser corrigida ex officio a irregularidade, dependente de alguns condicionamentos construídos pela jurisprudência[8]. 

            Relaciona-se, assim, a teoria da encampação aos princípios da economia e celeridade processual, propiciando maior aproveitamento dos atos processuais (art. 250, Código de Processo Civil), como alguns dispositivos do Código de Processo Civil, que amenizam possível erro na qualificação jurídica do fato ou da medida, v. g., art, 920, para alcançar o fim (arts. 154, 244 e 248, todos do mesmo codex). Conforme doutrina Moraes[9]: “A correção da irregularidade, levada a cabo ex officio pelo magistrado, apóia-se no interesse público, na economia e no aproveitamento de atos processuais”.

            Em outros termos, um paralelo necessário com a fungibilidade recursal, seria uma fungibilidade da perspectiva da pessoa coatora. No entanto, não basta alegar a aplicação da teoria da encampação sem os critérios utilizados e criados pela jurisprudência, ou seja, há uma tentativa de aproveitamento do ato praticado, resguardando, ainda mais, o interesse público deste instrumento de writ of mandamus, qual seja, procura-se com isso satisfazer o objeto que tutela, determinável de forma contextual relacionado (em conexão com) ao suporte fático (âmbito de proteção + intervenção estatal) em jogo[10].

2 A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ANTES DA LEI VIGENTE

            No Superior Tribunal de Justiça, (i) RMS 27.666, rel. Min. Og Fernandes, j. 06.08.09, DJE 07.12.2009, que pugna pelo não conhecimento ex officio do magistrado.

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. REGISTRO. RECUSA DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. DECISÃO IMPOSITIVA E VINCULANTE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES.

1. No caso em apreço, o Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro limitou-se a cumprir decisão emanada do Tribunal de Contas Estadual que recusou o registro dos atos de aposentadoria da recorrente. Sendo assim, não possui legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança.

2. "A decisão do Tribunal de Contas que julga a legalidade de ato administrativo, dentro de suas atribuições constitucionais, tem eficácia imediata e possui caráter impositivo e vinculante para toda Administração, atribuindo-lhe, dessa forma, legitimidade para figurar no pólo passivo de eventual Mandado de Segurança impetrado contra referido ato. Precedentes." (RMS 24.217/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008)

3. Recurso em mandado de segurança conhecido e, de ofício, extinto sem resolução de mérito”.

            Superior Tribunal de Justiça, (ii) MS 12.068-DF, rel. Min. Og Fernandes, j. 14.10.2009, DJE 22.10.2009, elencou requisitos cumulativos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado, b) ausência de modificação de competência jurisdicional, e, c) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas.

“MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO REFERIDO MINISTÉRIO. SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. ATO IMPUGNADO. DEFESA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE DIREÇÃO. FUNÇÕES GRATIFICADAS. EXERCÍCIO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225/01. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Conforme a jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado; b) ausência de modificação de competência jurisdicional; e c) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas.

2. Se o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, em suas informações, apesar de arguir sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente relação processual, adentrou no mérito do ato impugnado, aplica-se à espécie a teoria da encampação.

3. Nos termos da jurisprudência que se firmou neste Superior Tribunal de Justiça, a Medida Provisória nº 2.225-45/01, ao se referir aos arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911/94, autorizou a incorporação dos quintos ou décimos aos servidores públicos federais, decorrentes do exercício de funções de confiança no período de 8/4/98 a 4/9/01.

4. Segurança concedida”.            

            Ainda, os seguintes arestos sustentam esses requisitos, precedentes:

            (iii) MS 12.779/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. 13.02.2008, DJ de 03.03.2008:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado.

2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária, da Delegacia da Receita Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.

3. O conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Carta da República.

4. A documentação colacionada pelo impetrante mostra-se insuficiente para comprovar a ilegalidade do ato administrativo que revogou a isenção tributária que lhe fora concedida com base em cancelamento do Cebas.

5. A alegação de inexistência de cancelamento esbarra em documento acostado pela própria impetrante, que atesta situação inversa.

6. Ordem denegada”.

            (iv) MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado, j. 24.08.2005, DJ 26.09.2005:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CADASTRO DE EMITENTES DE CHEQUES SEM FUNDOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO.

1. Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Flávio Santos Gonçalves Costa e Outro contra ato do Presidente do Banco Central do Brasil objetivando a exclusão de seus nomes, bem como o fornecimento de informações, dos arquivos do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos - CCF por registros de cheques prescritos (com emissão superior a sete meses), impedindo-os de exercer vários direitos e causando-lhes danos morais. A liminar foi deferida. Nas informações prestadas aduziu-se: a) ilegitimidade passiva ad causam, por caber ao Banco do Brasil S/A proceder às inclusões e exclusões no CCF; b) o cadastro no CCF possui caráter administrativo, visando a proteção da relação jurídica entre o emitente e todo o sistema bancário. Declinação de competência em favor deste Tribunal em razão da Medida Provisória nº 207/2004. Parecer do Ministério Público Federal opinando pela denegação da ordem.

2. Autoridade coatora é aquela que possui atribuição para corrigir a ilegalidade praticada e impugnada via mandado de segurança. O Presidente do BACEN é parte ilegítima para figurar no feito, por caber ao Banco do Brasil S/A, na qualidade de executante do serviço de compensação de cheques, proceder às inclusões e exclusões no Cadastro de Cheques sem Fundos - CCF.

3. Mandado de segurança extinto sem apreciação de mérito”.

            (v) MS 12.149/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, julgado em 27.08.2008, DJe 15.09.2008:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO INSTITUÍDA PELA LEI 10.599/2002.  ADVOGADO GERAL DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1.  A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;  ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedentes da Primeira Seção: MS 12779 / DF, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 03/03/2008; MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26/09/2005.

2.  In casu, foi apontado como autoridade coatora o Advogado Geral da União, o qual ostenta status de Ministro de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Superior Tribunal de Justiça.

3.  Entrementes, verifica-se que o ato coator indicado - descontos, referentes ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária, efetuados sobre os proventos de aposentadoria pagos a anistiado político que exercia cargo de procurador federal - é resultado de atividade administrativa complexa, desempenhada pela Coordenadoria de Recursos Humanos da Secretaria-Geral da AGU.

4. Destarte, ressoa incabível a adoção da "teoria da encampação" ao caso sub judice, porquanto implicaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição.

5.   Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito”.

            (vi) REsp 711.971/BA, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgado em 18/09/2008, DJe 13.10.2008:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. GOVERNADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Se o fundamento utilizado pela Corte de origem para refutar a alegação de ilegitimidade passiva ad causam não restou infirmado nas razões recursais, incide à espécie o enunciado n.º 283 da Súmula da Suprema Corte.

2. Ademais, ainda que tenha sido eventualmente errônea a indicação da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limita a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defende o mérito do ato impugnado, aplica-se a teoria da encampação. Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido”.

            (vii) RMS 22.383/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., julgado em 09.09.2008, DJe 29.10.2008:

“ADMINISTRATIVO. RMS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE.

1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existir vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; não haver modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e ter havido manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF.

2. Recurso ordinário provido”.

            (viii) AgRg no Ag 1.082.531/BA, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgado em 02.04.2009, DJe 27.04.2009:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI N.º 8.480/02 E DECRETO N.º 8.451/04. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. O Secretário da Educação é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual, uma vez que ao prestar suas informações a autoridade coatora entrou no mérito do ato impugnado, aplicando-se, nesse caso, a teoria da encampação.

2. No caso, não há falar em decadência, tendo em vista que a omissão da autoridade coatora em promover o enquadramento dos inativos – conforme o disposto na Lei n.º 8.480/02 – se renova continuamente, não se verificando, assim, o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.

3. Agravo desprovido”.

            Como hipótese de cabimento em relação à autoridade coatora, possível, quando estiverem presentes os requisitos, prescindindo-os cumulativamente para a sua configuração. Pois, o argumento é o da economia processual, na hipótese, v. g., de a autoridade apontada defender o ato impugnado, conforme já manifestado no (ix) REsp 574.981/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. 16.12.2003, DJ 25.02.2003:

“PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA.

1. O juiz não pode, de ofício, corrigir a impetração, se for indicada, como coatora, autoridade que não deve figurar como impetrada, cabendo somente a extinção do processo (inúmeros precedentes).

2. Se a autoridade indicada erroneamente, mesmo tendo argüido a sua ilegitimidade, assumir a coatoria do ato e prestar informações, por economia processual, aplica-se a Teoria da Encampação, continuando-se com o writ.

3. Hipótese dos autos cujas circunstâncias autorizam aplicar a Teoria da Encampação.

4. Recurso especial improvido”.

            No Superior Tribunal de Justiça, (x) REsp 997.623/MT, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 02.06.2009, DJE 01.07.2009, não aplicou a teoria da encampação tendo a autoridade apontada como coatora limitado-se a arguir a ilegitimidade ad causam, e não enfrentado o mérito.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO QUE OBJETIVA REGISTRO PARA EFEITO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. EMPRESA IMPEDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO ANTE O SUPOSTO DÉBITO QUE A SUA SÓCIA POSSUI COM O FISCO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (2) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (3) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedentes: MS 12.149/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 15/09/2008; RMS 21.809/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008; RMS 24.927/RR, Rel. Ministro  BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008; RMS 22.383/DF, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 29/10/2008.

2. In casu, o ato coator foi praticado pelo Chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual, ao fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. O recorrido, por sua vez, apontou como autoridade coatora o Secretário de Fazenda Estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 - SEFAZ, emitida pela secretaria fazendária, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a almejada inscrição estadual.

3. A doutrina abalizada nos revela que: "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63).

4. A teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam (fls. 103/109). Ademais, a correção do pólo passivo enseja mudança na competência jurisdicional, uma vez que compete originariamente ao TJ/MT o julgamento do mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 96, inciso I, alínea g, da Constituição Estadual), prerrogativa não extensível ao servidor responsável pela fiscalização fazendária.

5. Recurso especial provido, determinando-se a extinção do Mandado de Segurança sem resolução do mérito”.

            No Supremo Tribunal Federal:

            (xi) AI 798.183/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 06.05.2010;

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITOS PARA INVESTIDURA. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS E DA ANÁLISE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS: IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.

            No relatório deste agravo, tem-se que o “Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios julgou apelação em mandado de segurança”, determinando a seguinte moldura:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA MÉDICO. ESPECIALIZAÇÃO. REQUISITO NÃO PREVISTO NO EDITAL. ILEGALIDADE DO ATO.

I – Conforme entendimento do STJ, incide a Teoria da Encampação quando a autoridade apontada como coatora no Mandado de Segurança, ao prestar informações, adentra no mérito e defende o ato, encampando-o.

II – É ilegal o ato da Administração Pública que não recebe documentação de candidato regularmente aprovado em concurso público, com residência médica específica, sob a alegação de que este não possui título de especialização, tendo em vista que tal restrição para investidura não foi prevista no edital.

III – Segurança concedida. Unânime”.

            A ministra relatora considerou e justificou com as razões do relator no tribunal a quo salientando que a previsão legal supre a ausência no edital se a lei da carreira exige a especialização para o exercício profissional.

            (xii) AI 689.440/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.02.2010, ao analisar este agravo de instrumento para destrancar o recurso extraordinário interposto de acórdão com a seguinte ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ATOS DE TRATO SUCESSIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. VENCIMENTO DE SERVIDOR MILITAR. VANTAGENS PESSOAIS DOS SERVIDORES. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO.

1 – Em se tratando de prestações de trato sucessivo, em que não haja sido negado o próprio fundo do direito, a lesão se opera sobre cada prestação, renovando-se, desta maneira, os prazos de decadência.

2 – Legitima-se passivamente no ‘writ of mandamus’, a autarquia que comparece ao processo referendando o ato inquinado de lesividade. Adota-se, no caso, a teoria de encampação do ato impugnado.

3 – Nenhum servidor poderá ter, por lei local, vencimento ou salário básico inferior ao mínimo nacional unificado.

4 – O soldo constitui o vencimento básico dos militares que, por imperativo constitucional, não pode ser inferior ao salário mínimo legal, sobre o qual hão de incidir as vantagens pessoais a que os impetrantes fizerem jus, conforme preceituado no art. 95, I, da Constituição Estadual (fl. 53-54)”.

            (xiii) RMS 28.076/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowki, j. 26.06.2009.

“Trata-se de embargos de declaração (fls. 236-237) opostos contra decisão em que dei provimento ao recurso ordinário neste mandamus para assentar a legitimidade do Ministro de Estado da Defesa e do Comandante do Exército para integrarem o polo passivo na ação em que se discute a interrupção dos descontos feitos em proventos, nos termos do art. 717 do Regulamento do Imposto de Renda.

Os embargantes sustentam, em suma, a existência de erro material na decisão embargada, uma vez que esta ação mandamental foi proposta contra o Ministro de Estado da Defesa e o Comandante da Aeronáutica.

[...] Verifico, pela leitura da peça inicial, bem como do relatório da decisão embargada, que este writ foi impetrado contra o Ministro de Estado da Defesa e o Comandante da Aeronáutica.

Isso posto, acolho os embargos de declaração apenas para sanar o erro material apontado e reconhecer a legitimidade passiva do Ministro de Estado da Defesa e do Comandante da Aeronáutica, mantidas as demais disposições”.

            No Superior Tribunal de Justiça, negado provimento por ausência de hierarquia: (xiv) AgRg no RMS 24.116/AM, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 08.05.2008, DJE 02.06.2008:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO HIERÁRQUICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

I – No caso, cabe ao Centro de Seleção e Promoção de Eventos (CESPE) elaborar as questões da prova do concurso e julgar os respectivos recursos administrativos.

II – Insurgindo-se o mandado de segurança contra ato de atribuição do CESPE/FUB (conteúdo de questão de concurso em contraste com normas do edital), o e. Desembargador Presidente da Comissão do Concurso não deve figurar como autoridade coatora.

III – Além da manifestação acerca do mérito do mandamus por parte da autoridade apontada coatora, exige-se, para fins de aplicação da “teoria da encampação”, vínculo hierárquico imediato entre aquela autoridade e a que deveria, efetivamente, ter figurado no feito.

IV – In casu, não existe relação de hierarquia entre o e. Desembargador Presidente da Comissão do Concurso e o CESPE/FUB.

Agravo regimental desprovido”.

            E, no Supremo Tribunal Federal, (xv) RMS 28.251/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15.12.2009, o impetrante não preencheu nenhum requisito para aplicar a teoria da encampação.

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES A MINISTRO DE ESTADO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM.  AGRAVO DESPROVIDO.

I – O direito de requerer informações aos Ministros de Estado foi conferido pela Constituição tão somente às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e não a parlamentares individualmente. Precedentes.

II - O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de que o parlamentar individualmente não possui legitimidade para impetrar mandado de segurança para defender prerrogativa concernente à Casa Legislativa a qual pertence. 

III – No caso, não está caracterizada a legitimidade passiva do Ministro de Estado da Fazenda, uma vez que o projeto de implantação do teleférico no Complexo do Alemão, no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento, foi elaborado pelo Departamento de Urbanização de Assentamentos Precários do Ministério das Cidades, cabendo a este o fornecimento das informações pretendidas.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento”.

3 A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES COM A LEI VIGENTE

            Neste tópico, pauta-se por colacionar decisões apenas do Superior Tribunal de Justiça.

            (xvi) REsp 1.188.779/MG, rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. 07.02.2012, DJe 16.02.2012:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA.  TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

1. A Primeira Seção, ao apreciar o MS n. 10.484/DF, traçou os requisitos mínimos da teoria da encampação, que somente incide se: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança.

2. No caso dos autos, não estão presentes os requisitos para a incidência da teoria da encampação, porque: (a) não há hierarquia entre o Inspetor da Receita Federal no aeroporto de Confins (autoridade impetrada) e a autoridade responsável pela arrecadação dos impostos estaduais (que supostamente deveria constar da impetração); e (b) a adoção da teoria promove mudança em regra de competência absoluta prevista na Constituição (altera a competência da Justiça Estadual para a Federal).

3. Afastada a encampação, e tendo sido a Corte regional omissa

quanto ao argumento de ilegitimidade formulado pela União, deve ser anulado o acórdão que julgou os embargos de declaração, para que outro seja proferido, com exame expresso da alegação de ilegitimidade passiva ad causam.

4. Recurso especial provido”.

            (xvii) REsp 818.473/MT, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 14.12.2010, Dje 17.12.2010:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.  DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS (GOVERNADOR DO ESTADO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA). ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM "RESOLUÇÃO" DO MÉRITO.

1. O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, no qual se pretende a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por configurar autoridade estranha à cobrança e arrecadação do tributo estadual (Precedentes do STJ: RMS 21.748/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 01.07.2009; e REsp 804.249/MT, Rel. Ministra  Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.07.2009).

2. In casu, cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa consumidora de energia elétrica, perante o Tribunal de Justiça Estadual, contra suposto ato abusivo do Governador do Estado do Mato Grosso e do Presidente das Centrais Elétricas Matogrossenses - CEMAT, objetivando a declaração da inexigibilidade de ICMS sobre a "demanda reservada de potência".

3. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008).

4. A doutrina abalizada nos revela que: "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63)

5. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto. Isto porque, malgrado o Governador do Estado de Mato Grosso tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica em alteração na competência jurisdicional, uma vez que cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pela arrecadação do ICMS cobrado sobre a demanda reservada de potência.

5. O artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, preceitua que se impõe a denegação do mandado de segurança nos casos previstos no artigo 267, do CPC (causas de extinção do processo sem "resolução" de mérito).

6. Mutatis mutandis, é certo que "se no exame de recurso em mandado de segurança é reconhecida a ilegitimidade passiva de autoridade que tem foro especial, não pode ser aproveitada a decisão meritória em relação às autoridades remanescentes" (EREsp 697.082/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.03.2007, DJ 16.04.2007).

7. Recurso especial provido, reformando-se o acórdão regional para decretar a extinção do mandado de segurança sem "resolução" do mérito, ante a carência da ação (artigo 267, VI, do CPC)”.

            (xviii) AgRg no Resp 1.178.187/RO, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 28.06.2011, Dje 01.08.2011:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICÁVEL. DISSENSO PRETORIANO NÃO VERIFICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 83 DESTA CORTE. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL.

1. A Teoria da Encampação somente pode ser aplicada quando, a despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, esta, ao prestar informações e sendo hierarquicamente superior, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas também defende o mérito do ato impugnado, encampando-o e, por via de consequência, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental.

2. A esta Corte é vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. Precedentes.

3 Agravo regimental desprovido”.

            (xix) RMS 31.915/MT, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.08.2010, DJe 20.08.2010:

“PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA - RETIFICAÇÃO POSTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. O erro na indicação da autoridade coatora implica na extinção do mandado de segurança sem exame do mérito por ilegitimidade passiva ad causam.

2. Inaplicável a Teoria da Encampação quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do mandado de segurança.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.

            (xx) MS 14.511/DF, 3ª S., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25.04.2012, DJe 21.06.2012:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FIXAÇÃO DE VALOR PER CAPITA. OBSERVÂNCIA POR TODOS OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. ATO PRATICADO PELO SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. DEFESA DO ATO PELO MINISTRO. RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA DIRETA. ENCAMPAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MINISTRO DE ESTADO. ART. 230 DA LEI N. 8.112/1990. RESSARCIMENTO PARCIAL DAS DESPESAS EFETUADAS COM PLANO DE SAÚDE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ALTERAÇÃO DO VALOR DO REEMBOLSO. POSSIBILIDADE. PRETENDIDA MANUTENÇÃO DE DETERMINADO VALOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE.

1. O Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao promover, nas informações, a defesa do ato praticado por autoridade administrativa que a ele estava subordinada - no caso, o Secretário de Recursos Humanos do próprio ministério -, acabou por encampar o referido ato, configurando a sua legitimidade passiva ad causam. 2. A assistência à saúde do servidor regido pela Lei n. 8.112/1990 será prestada, a teor do seu art. 230, pelo Sistema Único de Saúde - SUS, cabendo, também, à administração pública prover essa assistência, mas em caráter suplementar, mediante prestação direta de serviços pelo órgão ou entidade, assinatura de convênios ou contratos com operadoras de plano de assistência à saúde, ou, ainda, sob a forma de ressarcimento parcial das despesas efetuadas pelo servidor a esse título, com caráter indenizatório.

3. Não há, na Lei n. 8.112/1990, a garantia de que o valor desembolsado pelo servidor com planos ou seguros privados de assistência à saúde será integralmente ressarcido, tampouco faz a norma distinção entre faixas etárias ou condições pessoais dos beneficiários.

4. Devido à natureza indenizatória do reembolso, a administração, sujeita a limites orçamentários, pode alterar o valor por ela estabelecido, para mais ou para menos, sem que isso importe em violação aos princípios do direito adquirido ou àquele que assegura a irredutibilidade de vencimentos.

5. Segurança denegada”.

            (xxi) AgRg no REsp 1.201.293/DF, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. 27.03.2012, DJe 13.04.2012:

“MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DA AUTORIDADE COATORA. ALTERAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

I - Inaplicável a Teoria da Encampação quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do mandado de segurança (RMS n. 31.915/MT, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 20/08/2010).

II - No presente caso, o Impetrante indicou erroneamente a autoridade coatora na inicial do Mandado de Segurança. Diante disso, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios promoveu a alteração da autoridade apontada como coatora - o Secretário de Fazenda do Distrito Federal - e, como consequência, declarou-se incompetente para analisar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos para o juízo competente. Desse modo, é forçosa a extinção do presente mandamus, tendo em vista a impossibilidade da aplicação da Teoria da Encampação.

III - Agravo regimental improvido”.

            (xxii) AgRg no MS 17.096/DF, 1ª S., rel. Min. Humberto Martins, j. 08.02.2012, DJe 15.02.2012:

“PROCESSUAL CIVIL. ANISTIA POLÍTICA. REQUERIMENTO. OMISSÃO NA APRECIAÇÃO EM PRAZO RAZOÁVEL. IMPETRAÇÃO CONTRA O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. APLICÁVEL. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de writ impetrado cujo ato coator é a alegada omissão do Ministro de Estado da Justiça em apreciar o pedido administrativo de anistia política. A petição inicial foi indeferida, com denegação da ordem, já que as informações dos autos dão conta de que o processo ainda está em tramitação na Comissão de Anistia, sob o número 2008.01.60842.

2. O Ministro de Estado da Justiça não tem legitimidade para figurar no pólo passivo do mandamus, pois a decisão administrativa de revisão de valores de anistiado político será proferida pela Comissão de Anistia, e não por ato privativo de Ministro de Estado.

Precedentes: MS 16.073/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 7.6.2011; AgRg no MS 16.015/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 17.5.2011; MS 15.289/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16.9.2010; e MS 15.276/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 21.9.2010.

Agravo regimental improvido”.

            (xxiii)  MS 16.617/DF, 1ª S., rel. Min. Herman Benjamin, j. 08.02.2012, DJe 06.03.2012:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DISPENSA. ATO IMPUGNADO PRATICADO PELO INEP. ILEGITIMIDADE DO MINISTRO DA EDUCAÇÃO PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato de indeferimento do pedido de dispensa de participação no Enade/2010.

2. Embora existam precedentes que acolhem a legitimidade passiva do Ministro de Estado da Educação em situações como a versada nos autos, procede a preliminar de carência da ação, pois, conforme alegou a autoridade impetrada, "diferentemente das edições anteriores, no ENADE/2010 compete ao Presidente do INEP a atribuição de homologar os pedidos de dispensa do exame, após a apreciação das solicitações pela Comissão Especial, conforme se verifica da Portaria MEC n. 1.421, de 20 de dezembro de 2010 (DOU 21/12/2010), e da Portaria INEP n. 493, de 20 de dezembro de 2010".

3. Os documentos trazidos aos autos, por seu turno, comprovam que a impetrante manteve contato direto com o INEP, a ele recorrendo e solicitando esclarecimentos sobre o motivo pelo qual foi indeferido o seu pedido.

4. Consequentemente, a constatação de que não houve ato praticado pelo Ministro de Estado da Educação implica sua ilegitimidade passiva.

5. Mandado de Segurança denegado (art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, c/c o art. 267, VI, do CPC). Cassada a liminar anteriormente deferida, fica prejudicado o Agravo Regimental interposto pela União”.

            (xxiv) AgRg nos EDcl no Ag 1.408.762/BA, 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 20.10.2011, DJe 27.10.2011:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.  ART. 3º DA LEI ESTADUAL N. 4348/64. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ILEGITIMIDADE DA PARTE. APLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SÚMULA 280/STF.

1. Não há como apreciar o mérito da controvérsia com base na dita malversação do art. 3º da Lei n. 4.348/64, com base na tese a ele vinculada (que o representante judicial da Bahia deve ser intimado pessoalmente em 48h da decisão proferida em face da autoridade coatora que integre seus quadros), uma vez que não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a súmula 282 do STF.

2. É certo que "é inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça" (RMS 27.143/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15.4.2011). No entanto, no caso dos autos, o mandamus é processado perante o juízo singular.

3. Não obstante os argumentos suscitados pelo Estado da Bahia, não há nenhum elemento apto a demonstrar que houve, efetivamente, indicação incorreta da autoridade impetrada.

4. Por outro lado, não se revela possível tal verificação em sede de recurso especial. Isso porque "torna-se necessária a análise de direito local, o que é inviável em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 280/STF" (AgRg nos EDcl no Ag 1.239.251/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.2010).

5. Agravo regimental não provido”.

            (xxv) MS 14.377/DF, 3ª S., rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), j. 23.02.2011, DJe 25.03.2011:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E REFORMA. DOENÇA INCAPACITANTE NÃO COMPROVADA. ORDEM DENEGADA.

1. Aplica-se a teoria da encampação, afastando-se a alegação de ilegitimidade passiva, se a autoridade coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado.

2. Não há falar em direito líquido e certo do impetrante à reintegração e reforma, se ele não juntou qualquer documento a comprovar a sua incapacidade definitiva para o serviço militar, tampouco que a doença a ele acometida decorreu do "trote" por ele sofrido, verificando-se, de outro lado, pelos documentos acostados pela autoridade coatora que, em 19 de maio de 2008, a Inspeção de Saúde o declarou "apto para o serviço do Exército".

3. Ordem denegada”.

            (xxvi) AgRg no RMS 33.189/PE, 1ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15.02.2011, DJe 24.02.2011:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL.

1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS.

2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp n. 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010).

3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido”.

            (xxvii) RMS 30.655/MT, 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.12.2010, DJe 03.02.2011:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO IMPUGNADO. SOLUÇÃO DADA A CONSULTA FISCAL. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

1. Nos termos do § 2º do art. 233 do Código Tributário do Estado de Mato Grosso, apenas quando formuladas por órgão da administração pública, por autarquias, sociedades de economia mista, sindicatos ou entidades representativas de atividades econômicas e profissionais, serão as consultas encaminhadas diretamente à Secretaria de Fazenda, a cujo titular, em instância única, compete solucioná-las.

2. Não se insere entre as atribuições constitucionais ou legais do Secretário de Estado da Fazenda a competência para responder às consultas formuladas pela impetrante, tanto é assim que a solução da consulta fiscal impugnada neste mandado de segurança foi dada pela Superintendência de Normas da Receita Pública do Estado de Mato Grosso.

3. O Secretário da Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, pois a competência para responder a consultas fiscais tais como a consulta formulada pela impetrante no ano de 2008, embora esteja inserida no âmbito da Secretaria da Fazenda, é da Superintendência de Normas da Receita Pública, conforme previsto no art. 522 do Regulamento aprovado pelo Decreto Estadual n. 1.944/89.

4. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a Primeira Seção, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que tal teoria apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República. No caso, estes dois últimos requisitos não foram atendidos.

5. Recurso ordinário não provido”.

            (xxviii) AgRg no REsp 1.199.668/RJ, 1ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19.10.2010, DJe 02.12.2010:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO HIERÁRQUICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Ausente o vínculo hierárquico imediato ou direto entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, descabe a aplicação da teoria da encampação.

2. Agravo regimental improvido”.

            (xxix) EDcl no AgRg no MS 15.266/DF, 1ª S., rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 13.10.2010, DJe 20.10.2010:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO CONFIGURADA. PEDIDO SUCESSIVO NÃO ANALISADO. ATO IMPUGNADO DE AUTORIA DO SECRETÁRIO EXECUTIVO INTERINO DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA O JULGAMENTO DO WRIT OF MANDAMUS. NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante o que dispõe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

2. No caso sub examinem, os presentes embargos declaratórios merecem acolhimento. Deveras, o acórdão embargado, de fato, não analisou o pedido sucessivo da embargante, de modo que a omissão deve ser sanada.

3. Na presente hipótese, não se trata de mero erro de endereçamento do writ of mandamus, mas de constatação de indicação equivocada da autoridade impetrada e, por isso mesmo, é defesa a remessa dos autos ao Juízo competente, porquanto essa providência importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração quanto ao pólo passivo.

4. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos”.

            (xxx) RMS 31.635/MG, 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.09.2010, DJe 27.09.2010:

 “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTORIDADE APONTADA POR CONVENIÊNCIA E ECONOMIA PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE. ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que a contribuinte reconhece que as autoridades coatoras seriam os agentes do Fisco nos locais de cada um de seus estabelecimentos empresariais. Entretanto, por conveniência e economia processual, indicou o Secretário de Fazenda, que seria competente para orientar o trabalho das demais autoridades fiscais.

2. Considerando que inexiste controvérsia quanto à atribuição das autoridades fiscais locais em relação ao suposto ato coator e que elas não têm foro privilegiado no TJ-MG, é inviável a escolha do Secretário de Fazenda para fins de impetração do writ, ainda que com fundamento na economia processual, pois isso alteraria a competência jurisdicional ratione persona, o que é inadmissível, e afastaria a aplicação da teoria da encampação. Precedentes do STJ.

3. Recurso Ordinário não provido”.

4 DISCUSSÃO DOS DADOS EM DUAS DECISÕES

            Escolhe-se, arbitrariamente, dentre as 30 decisões citadas, duas decisões paradigmáticas do Superior Tribunal de Justiça, para demonstrar como é a aplicação da teoria da encampação e o sentido dado pelos magistrados na análise do caso concreto, têm, além de dar maior efetividade (eficácia social) ao preceito constitucional na utilização deste instrumento, uma interpretação corretiva do direito, alargando o suporte fático, exatamente no âmbito de proteção do direito jusfundamental.

            Analisa-se as decisões (iii) e (xvi).

            (iii) MS 12.779/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. 13.02.2008, DJ de 03.03.2008;

            (xvi) REsp 1.188.779/MG, rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. 07.02.2012, DJe 16.02.2012.

            Ambas as decisões (iii) e (xvi) foram proferidas pelo mesmo magistrado, porém, a (iii) foi proferida antes da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, e a (xvi) posterior a esta. A evolução de uma decisão para a outra é, aparentemente, quanto ao aumento de requisitos e sua cumulatividade:

            Na decisão (xvi), o magistrado explicitou um requisito, ou seja, quando “for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração”. Sim, explicitou, pois este requisito foi originado decisão (iv) – MS 10.484/DF, rel. Min. José Delgado, 1ª S., j. 24.08.2005, DJ 26.09.2005. Na decisão (xvi) está de forma explícita um requisito que, na decisão (iv) que o fez nascer, está implícita e que é necessária uma interpretação a contrario sensu para aclarar. Ou seja, este requisito impõe a demonstração de que haja uma razoável dúvida quanto à legitimação passiva na impetração, o que está bem claro no aresto (iv) é que não há dúvida razoável quanto à legitimidade.

            Ao analisar a decisão (xxx) RMS 31.635/MG, 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.09.2010, DJe 27.09.2010, nota-se o requisito da razoável dúvida surge como “inexistência de controvérsia quanto à atribuição das autoridades”, e na decisão (xxix) surge como “constatação de indicação equivocada da autoridade impetrada”. Desta forma, justificativa para a dúvida razoável poderá advir da controvérsia de indicação da autoridade ou de indicação equivocada da autoridade.

CONSIDERAÇÕES

            Creia-se que, a prescindibilidade de cumular os requisitos dará maior efetividade ao real espírito do mandado de segurança, que é o de tutelar, sumariamente, o direito líquido e certo violado. Machado diz que a doutrina do processualismo não deve servir de fundamento para extinguir o writ, vez que amesquinha importante remédio constitucional oferecido contra o autoritarismo[11].

            A atual Lei n. 12.016/2009 – Nova Lei do Mandado de Segurança – despertou reação na doutrina pugnando para que se esqueça este instrumento, aludindo que o legislador protegeu a coação das autoridades[12]. No entanto, acredita-se que este instrumento cidadão, apesar das dificuldades enfrentadas, ainda é válido, e sua eficácia social depende do operador.

            Neste contexto, jurisprudência e doutrina, é necessário flexibilizar/equilibrar o processo, reafirmando que a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Assim, ductibilidade “[...] é poder distender-se sem romper; é admitir a flexibilização para continuar cumprindo seu papel”, salienta Vargas[13]. Nesse sentido, ao sustentar a prescindibilidade de cumular os requisitos, as hipóteses de cabimento propicia maior efetividade ao direito, ou seja, uma maior aproximação do dever-ser normativo e o ser da realidade social[14].

            No entanto, ao analisar a decisão (xvi) e a explicitação de um requisito que fundamenta suas razões de decidir com a decisão (iv), nota-se que o preenchimento de todos os requisitos, ainda mais de forma cumulativa, mesmo considerando que a teoria da encampação é uma quebra no procedimento e uma tentativa de se aproveitar o ato processual praticado, dificulta razoavelmente o aproveitamento de tal ato do ponto em que há demasiada sobreposição de órgãos. Considerando a estrutura orgânica político-administrativa do Estado brasileiro, é mais que razoável, ou a) uma maior flexibilização dos requisitos, ou b) exigir a identificação da autoridade mandante ou praticante do ato que haverá/haveria de figurar num eventual writ.

REFERÊNCIAS

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