O debate em torno da quebra do sigilo bancário voltou à baila após a manifestação do Procurador-Geral do Banco Central no sentido de que as informações sigilosas são detidas pelas instituições financeiras e pelo Banco Central. Ponderou, entretanto,  que existem normas legais excepcionais que determinam que o Banco Central comunique ao Ministério Público os indícios de crimes que encontrar nas movimentações financeiras. Parcela ponderável dos estudiosos não concorda com esse posicionamento.

         Sobre o assunto já escrevemos pelo menos três artigos divulgados em diferentes momentos: “Fim da CPMF e a questão da quebra do sigilo bancário”; “Sigilo bancário e a atuação da COAF”; e “Sigilo bancário. Reflexos da decisão do STF que decretou a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem ordem judicial”.

         Os defensores da quebra do sigilo reconhecem o sigilo imposto pelo art. 2º da Lei Complementar nº 105/01, mas argumentam com a exceção do art. 9º do mesmo diploma legal.

         Examinaremos os dispositivos legais pertinentes à luz da interpretação sistemática e à luz do princípio da hierarquia das leis  para superar eventuais conflitos. Assim, transcrevemos abaixo as normas jurídicas a começar pelos textos constitucionais pertinentes:

Art. 5º, X da CF:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Art. 5º, XII da CF:

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Art. 1º da LC nº 105/01:

“As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.”

Art. 2º da LC nº 105/01:

“O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições.

§ 1º O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil:

I – no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras;

II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial.

Art. 9º da LC nº 105/01:

“Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.”

         Há aparente conflito entre as normas do art. 2º e do art. 9º retro transcritos. Ainda que se entenda que o dispositivo do art. 9º configura uma exceção, o conflito permanece em face dos dispositivos constitucionais igualmente transcritos.

         A forma usual de superação de conflitos de normas é pela interpretação sistemática que envolve a consideração da ordem jurídica como um todo. Nesse tipo de interpretação avulta o uso do critério da hierarquia ou da interpretação conforme com a Constituição. A interpretação dos textos deve ser feita de cima para baixo. A interpretação há de partir do texto constitucional, devendo as normas infraconstitucionais com ele se conformar.

         Os dois incisos do art. 5º da CF que transcrevemos fundamentam o sigilo bancário. Há corrente doutrinária e jurisprudencial que extrai o sigilo bancário diretamente  do direito a intimidade (inciso X). Outra corrente funda o sigilo no inciso XII. O sigilo bancário por se constituir em direito fundamental representa uma garantia contra o poder político do Estado exercitado por seus órgãos e instituições públicas, dentre os quais, o Banco Central do Brasil.

         É conhecida a decisão judicial que concedeu indenização ao caseiro de um  ex Ministro de Fazenda por quebra de sigilo bancário relativamente à conta que ele mantinha na Caixa Econômica Federal. No caso foi aplicado o disposto no inciso X, do art. 5º da CF.

         Outrossim, a leitura do inciso XII, do art. 5º da CF  permite vislumbrar de pronto o sigilo absoluto em relação à correspondência e às comunicações telegráficas, e sigilo de dados e das comunicações telefônicas, por ordem judicial,  para fins de instrução criminal.

         Consoante escrevemos “o sigilo de comunicação de dados a que se refere o texto constitucional é espécie do gênero sigilo profissional ou segredo profissional, o que abarca o chamado sigilo bancário. Abrange as operações financeiras do cliente do Banco, seus extratos, o uso de cartões de crédito, o cadastro de bens, etc. Por isso, no entender do STJ, o sigilo bancário constituiria espécie do direito à intimidade consagrado no art. 5º, inciso X da CF (Ag. Reg. 187/96-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. DJ de 16-9-96, p. 33.651).[1]    

         Superando as divergências do passado o STF firmou a tese de que a quebra do sigilo de dados bancários está sob reserva de jurisdição.

         Transcrevemos abaixo a Ementa do Acórdão proferido no RE 389808, para melhor exame:

“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte” (RE nº 389808, Relator Min. MARCO AURELIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2001, PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218; RTJ VOL-00220-PP-00540).

         Embora a tese tenha sido firmada em face da atuação da Receita Federal o princípio é o mesmo. Se a exceção legal para a quebra do sigilo deve ser submetida ao crivo do Judiciário, e assim mesmo só para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal, resulta óbvio que o Banco Central não pode  romper esse sigilo por conta própria, a pretexto de que encontrou indícios de crimes na movimentação financeira do correntista. Reserva de jurisdição significa submissão da quebra do sigilo constitucionalmente protegido ao órgão que detém a atividade jurisdicional em regime de monopólio estatal, fato que exclui qualquer outro órgão que não seja do Poder Judiciário.

SP, 18-6-13.