Introito

O presente estudo tem o escopo de explorar, sem maiores pretensões, as características e noções gerais, malgrado também algumas peculiaridades e especificidades, do instituto do Tombamento, trazidas à baila pela nossa doutrina pátria, bem assim seu disciplinamento legal por meio do Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937 (recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária federal), o qual é responsável pela organização da proteção do patrimônio histórico, cultural e artístico nacional. 

Ab initio, é preciso que se esclareça as formas de intervenção do Estado no direito de propriedade, sejam elas restritivas ou supressivas. Estas intervenções estatais têm assento na ideia de que os direitos individuais não podem ser exercidos ilimitadamente, porquanto coexistem com direitos alheios de igual natureza, como também porque existem interesses públicos que, naturalmente, se sobrepõem e, consequentemente, suplantam, ou pelo menos mitigam, os interesses individuais (princípio constitucional da supremacia do interesse público), cuja tutela incumbe ao Poder Público exercer, mesmo que seja “aparentemente” nocivo e/ou restritivo aos interesses individuais. 

Com efeito, a atividade de intervenção estatal, deveras, é legitimada tanto pelo interesse coletivo de adequar o uso da propriedade a sua função social, com fulcro no art. 5º, inciso XXIII, da CF/88, como pelo poder de império do Estado, o qual se apresenta sobre duas vertentes, quais sejam o Poder de Polícia e o Domínio Iminente. O primeiro pode ser sintetizado como a atividade estatal que condiciona os bens, atividades e direitos, restringindo seu exercício para adequá-los ao interesse da coletividade. Já o segundo pode ser compreendido como um aspecto da soberania do estado, da qual decorre um dever de sujeição ao poder estatal de tudo quanto se encontra em seu território.

Neste diapasão, observa-se que a atividade interventiva do Estado no direito constitucional de propriedade manifesta-se ora através de institutos de intervenção restritiva, como a servidão administrativa, a ocupação temporária, as limitações administrativas, a requisição e o tombamento, ora por intermédio de instituto de intervenção supressiva, como a desapropriação.

Entrementes, tendo em vista que o objeto específico deste articulado é o instituto do tombamento, passaremos unicamente a abordá-lo de forma específica.

Destarte, seguem-se algumas reflexões acerca do tema proposto, o qual tem a finalidade de esclarecer tão importante instituto na defesa e conservação dos bens que integram a história, a cultura, a arte e a ciência de um município, de um estado e de um país, ou melhor, de uma nação, apesar de, por outro lado, gerar uma interferência no direito constitucional de propriedade, na medida em que gera uma restrição, também de ordem constitucional, no direito pleno de usar, gozar e dispor de um bem.

Noções Gerais do Instituto do Tombamento e o Direito à Indenização:

A propriedade é um direito real e, dentre os direitos reais, o mais completo de todos eles, ao passo que também é um direito de status constitucional, inserido dentre os direitos fundamentais de primeira geração.

As características da propriedade, a partir de uma interpretação conjunta do art. 5º, inciso XXII, da Constituição federal de 1988 com o art. 1.231, do Código Civil de 2002, se resumem a três, quais sejam, exclusividade, perpetuidade (ou irrevogabilidade) e totalidade. A primeira característica se refere ao poder de seu titular de afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se, podendo opor seu direito erga omnes; a segunda pelo fato de que não se extingue, simplesmente, pelo não-uso, permanecendo no patrimônio do proprietário até a sua transferência; e, por fim, a terceira característica se traduz no fato de encontrar-se a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, podendo o seu titular usar, gozar, dispor e reivindicar de forma plenamente livre.

Todavia, o direito de propriedade, pelo menos desde a CF/1988, não é mais enquadrado como um direito absoluto, como também nenhum direito fundamental assegurado na nossa Carta Magna de 1988, seja ele individual ou coletivo, é considerado absoluto.

Não é de somenos importância observar que não se confundem a característica da totalidade da propriedade com a ressalva de que o direito de propriedade não mais é concebido como um direito absoluto. Porquanto, a propriedade é um direito relativo, haja vista que seu exercício deve ser compatibilizado com o interesse público, oportunidade em que se legitima a atividade interventiva do Estado.

De outra banda, esclarece-se que, existindo como função do Poder Público, a guarda e preservação do patrimônio histórico e cultural de um povo reserva ao instituto do tombamento fundamental importância para o efetivo cumprimento desta obrigação administrativa.

Instituto originalmente instituído pelo Direito Português, o tombamento foi absorvido pela nossa legislação, sendo um dos meios pelo qual o Estado faz uso para intervir, de forma restritiva, na propriedade, com o afã de tutelar o interesse público, o qual deverá orientar sempre as medidas tomadas com o fito de tombar um bem.

Com o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, houve uma crescente preocupação do legislador com o patrimônio cultural brasileiro, o qual é constituído por aqueles bens materiais ou imateriais que dizem respeito à formação do povo brasileiro, nos quais se incluem, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, os espaços destinados às manifestações artístico-culturais e, por fim, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Segundo o artigo 216 da CF/1988, é de responsabilidade do Poder Público defender o patrimônio nacional brasileiro, estando à sua disposição as seguintes medidas: Inventário, vigilância, registro, desapropriação e tombamento, bem como outras formas de acautelamento e preservação cabíveis. Nesta direção, nota-se que o tombamento é uma medida que visa defender o patrimônio histórico, artístico e cultural nacional.

O tombamento é um dos meios pelo qual o estado interfere na propriedade privada. Com ele a Administração Pública busca resguardar certos bens que são de grande valor cultural, passando o bem, com esta medida, a ser de interesse público, devendo se submeter a determinadas restrições impostas pela Administração.

Contudo, o tombamento é uma restrição parcial, tendo em vista que a única restrição total é promovida pela desapropriação. Caso um tombamento alcance o ponto de restringir integralmente o direito de um proprietário, relativamente a seu domínio, o ato passaria a ser ilegal e, desta feita, conduziria a uma desapropriação indireta, gerando, consequentemente, direito à indenização total pelos danos causados.

Dessarte, por ser uma restrição parcial e, por isso, não impedir o exercício dos direitos relativos ao domínio, neste tipo de intervenção do Estado na propriedade, em regra, não é cabível indenização. Somente será cabível quando o proprietário sofrer e provar algum prejuízo decorrente do tombamento.

Melhor explicando, o tombamento, a priori, não obriga o Poder Público a pagar indenização, salvo se as condições impostas para conservação do bem acarretarem despesas extraordinárias ao proprietário onerado, resultando na interdição do uso do mesmo ou prejudicando, de forma excessiva, o seu uso ou gozo normal ou, ainda, suprimindo ou depreciando o seu valor econômico. Se isto ocorrer, necessário se faz o pagamento de indenização ente público que promoveu o tombamento.

O entendimento exposto logo acima acerca do direito à indenização é o que prevalece na doutrina pátria, sendo, por exemplo, perfilhado pelos insignes administrativistas José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Na contramão, sufragando posição minoritária na doutrina, manifesta-se o consagrado Celso Antônio Bandeira de Melo, no sentido de que o tombamento, por si só, geraria sempre o direito indenizatório. 

Ademais, faz-se mister salientar que o instituto do tombamento não é modalidade de confisco, mas, ao contrário, método de preservação de um bem em prol do interesse da coletividade, mediado pelo Poder Público em beneficio de todos, razão pela qual os particulares não poderão ter o seu direito de propriedade sacrificado, pela realização do tombamento, sem a correspondente indenização reparatória, caso efetivamente haja prejuízo e este reste devidamente comprovado.

Enquadramento Jurídico, Espécies e Características do Instituto do Tombamento:

No cenário doutrinário, há corrente minoritária que defende ser o tombamento espécie de limitação administrativa. Seguimento doutrinário outro, também não preponderante, propugna a tese de que seria espécie de servidão administrativa, obviamente quando voltado o tombamento para bens imóveis.

Entretanto, prevalece, no âmbito da doutrina, que o instituto do tombamento é categoria própria, tendo em vista suas peculiaridades, restrições e objetivos específicos, os quais fazem com que o mesmo não se enquadre como simples limitação administrativa, bem assim não se categorize como servidão administrativa, quando destinado aos imóveis.

 Majoritariamente, a doutrina administrativista brasileira considera o tombamento como um ato discricionário, isto é, no que concerne à apreciação da qualificação do bem como de natureza histórica, cultural ou artística, como também no aspecto da necessidade de sua preservação, o ato administrativo é discricionário, uma vez que essa valoração é privativa da Administração Pública, não cabendo ao Poder Judiciário se imiscuir nesse critério de avaliação, sob pena de intervenção ou interferência no mérito administrativo.

Entrementes, o processo administrativo que culmine na decisão de proceder ao tombamento de um bem depende de motivação, ou seja, da demonstração/exposição do motivo de fato, qual seja, o valor histórico ou cultural do respectivo bem, dado que tal valor não é presumido.

Neste desiderato, entre dois valores em conflito, a Administração Pública terá que zelar pela conservação daquele que, de forma mais intensa, afetar os interesses da coletividade, devendo esta apreciação ser feita no momento da decisão, diante do caso concreto.

Evidentemente, caso nenhuma razão de interesse público obstar a realização do tombamento, a este se deverá dar prosseguimento. Desta sorte, a recusa em fazê-lo, como também a decisão em proceder ao tombamento, há de serem motivadas, sob pena de transformar a discricionariedade em arbítrio que afronta nosso ordenamento jurídico, no que tange às disposições que protegem os bens de interesse público.

O tombamento pode atingir bens móveis e imóveis, públicos e privados, inclusive bairros e cidades.

Todavia, consoante o Decreto-Lei n. 25, de 30/11/1937, o qual organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, especificamente seu artigo 3º, não estão aptas a ser incluídas no patrimônio histórico e artístico nacional e, por conseguinte, não são passíveis de serem tombadas, as obras de origem estrangeira que: sejam de propriedade das representações diplomáticas ou consulares existentes no país; adornem os veículos de empresas estrangeiras atuantes no país; tenham sido adquiridos por sucessão de estrangeiro e se situe no Brasil; pertençam ao comércio de objetos históricos ou artísticos; sejam trazidas com a finalidade de serem expostas em momentos comemorativos, educativos ou comerciais; e, por fim, sejam adquiridas por empresas brasileiras para decorar seus estabelecimentos.

É curial salientar que, diferentemente do que ocorre na desapropriação, na qual um ente político somente pode desapropriar um bem de um ente político menor, no tombamento é possível a um ente político menor tombar um bem de um ente político maior, como, por exemplo, um Município tombar um bem do Estado-membro do qual faz parte, visto que o tombamento não implica transferência de propriedade.

No que diz respeito às modalidades de tombamento, a doutrina, de um modo geral, o classifica a partir de três critérios.

Quanto à constituição ou procedimento, o tombamento se diferencia caso se volte para bens públicos ou privados (particulares). Caso incida sobre bens públicos, haverá o tombamento de ofício, que se materializará com a simples notificação à entidade a que pertencer o bem em questão. Já o tombamento de bens privados pode ser voluntário ou compulsório. O primeiro é feito mediante pedido do proprietário; já o segundo é feito pelo Poder Público, ainda que o particular não esteja de acordo.

Em relação à eficácia, o tombamento pode ser provisório ou definitivo. O tombamento provisório passa a existir com a notificação ao proprietário; e o tombamento definitivo, por sua vez, ocorre quando há a transcrição no registro de imóveis.

 Já no que concerne aos destinatários, o tombamento poderá ser individual, caso se refira a um só bem determinado, ou geral, quando incluir todos os bens situados no mesmo bairro ou cidade.

Na esfera federal, os bens tombados, malgrado permaneçam no domínio e posse de seus proprietários, não poderão ser demolidos, destruídos, mutilados, pintados, restaurados ou reparados sem prévia autorização do IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de multa de cinquenta por cento do dano causado, com espeque no art. 17, do Decreto-Lei nº 25/37.

Outrossim, os bens móveis tombados não podem sair do Brasil, salvo por curto prazo e a critério do IPHAN, com fulcro no art. 14, do Decreto-Lei em referência, nem ser alienados, a título oneroso, sem prévia notificação à União, ao Estado e ao Município onde se situe, visto que possuem o direito de preferência na aquisição, sendo nula a alienação que se fizer sem a observação deste procedimento legal.

É válido observar que, na vizinhança dos imóveis tombados, não se poderá fazer qualquer construção que lhes impeça ou reduza a visibilidade, nem colocar anúncios ou cartazes, sob pena de destruição ou retirada e multa de cinquenta por cento do valor das obras proibidas, com supedâneo no art. 18, do Decreto-Lei nº 25/1937.

De outro norte, os bens tombados só poderão ser desapropriados para fins de manutenção do tombamento, jamais para outra finalidade. Nem mesmo os entes políticos maiores poderão expropriar bens tombados pelos menores, enquanto não for cancelado o tombamento pelo órgão competente.

Etapas Procedimentais para Implementação do Tombamento e sua Eficácia:

A implementação do tombamento ocorre por meio de uma sucessão de atos preparatórios do ato final, qual seja, a inscrição do bem no Livro do Tombo, isto é, através de um procedimento administrativo, o qual depende da modalidade de tombamento. Independentemente da modalidade, tem que haver manifestação do órgão técnico, que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional – IPHAN (Autarquia e, portanto, pessoa jurídica de direito público).

O procedimento do tombamento, por iniciativa do Poder Público Federal, decorre das seguintes fases: manifestação do órgão técnico; notificação ao proprietário; impugnação; manifestação do órgão que tomou iniciativa do tombamento; decisão do órgão técnico; homologação pelo Ministro da Cultura; e, por fim, inscrição no Livro do Tombo.

Conforme preconiza o art. 13 do Decreto-lei nº 25/37, há a exigência, ainda, de que, em se tratando de bens imóveis, se faça a transcrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao lado da transcrição do domínio.

Contudo, a transcrição no Registro de Imóveis não integra o procedimento, pois, mesmo sem ela, o tombamento produz seus efeitos jurídicos para o proprietário, motivo pelo qual a falta de registro apenas impede as entidades políticas de exercerem o direito de preferência para a aquisição do bem tombado, conforme o previsto no art. 22 do mencionado Decreto-Lei.

Relativamente aos bens móveis, embora o Decreto-Lei em liça não contenha norma expressa semelhante, deduz-se do seu art. 22, § 2º, que a transcrição deve ser feita em registro público, no caso o Registro de Títulos e Documentos.

Cuidando-se de bem público, após a manifestação do órgão técnico, a autoridade administrativa competente determina a inscrição do bem no Livro do Tombo, notificando a pessoa jurídica de direito público titular do bem ou que o tenha sob sua guarda.

De outro prisma, no que tange aos efeitos do tombamento, verifica-se que estes se voltam quanto à alienação, ao deslocamento, às transformações, aos imóveis vizinhos, à conservação e à fiscalização.

Tais efeitos geram para o proprietário obrigações de fazer, previstas nos arts. 11, 19 e 22, do Decreto-Lei nº 25/37; obrigações de não fazer, previstas nos arts. 14, 15 e 17, do Decreto-Lei em tela; e, por fim, obrigações de suportar, diante das quais o proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à vigilância.

Como outrora fora comentado, em relação aos proprietários dos imóveis vizinhos, estes sofrem as consequências do tombamento previstas no art. 18 do Decreto-Lei nº 25/37. Trata-se de espécie de servidão administrativa, em que dominante a coisa tombada e serviente os prédios vizinhos. Servidão esta que resulta, automaticamente, do ato do tombamento e impõe aos proprietários dos prédios servientes obrigação negativa de não fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. A este ônus não corresponde qualquer indenização. Esta servidão administrativa, ademais, surge no ato próprio do tombamento, ou seja, a partir da inscrição no Livro do Tombo, independentemente da transcrição no Registro de Imóveis.

De outro norte, a publicidade e o efeito constitutivo do direito real, os quais decorrem diretamente da transcrição, só alcançam aquele determinado bem, objeto do tombamento, e visam assegurar o respeito à boa-fé de terceiros e o próprio direito de preferência das entidades políticas sobre as coisas tombadas, em caso de alienação. Na esfera federal, surgem também efeitos do tombamento para a respectiva Autarquia, o IPHAN, assumindo este as obrigações previstas nos arts. 13, 19, §§ 1º e 2º, 20 e 22, do Decreto-Lei 25/37.

Chama-se atenção para o fato de que a lei também tutela, penalmente, o instituto do tombamento, visto que o Código Penal, art. 165, pune, com detenção de seis meses a dois anos e multa, quem destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada por autoridade, em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico, ao passo que a Lei 9.605/1998, art. 63, prevê punição de reclusão de um a três anos e multa, aquele que, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida, alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental.

É curial salientar que o instituto do tombamento já foi, equivocadamente, utilizado para proteger florestas nativas. Este procedimento de tombamento padece de anulação/vício, haja vista que o tombamento não é o instrumento profícuo e pertinente para a preservação da flora e da fauna, uma vez que existem legislações específicas para tanto, respectivamente, Código Florestal (Lei n. 12.651/2012) e Código de Caça e de Pesca (Lei n. 5.197/1967), motivo pelo qual a preservação da vegetação nativa, bem como a proteção da fauna silvestre, necessitam ser realizadas a partir da criação de parques nacionais, estaduais ou municipais, ou por meio de reservas ecológicas.

Conclusão 

Ao cabo deste ensaio jurídico acerca do tombamento, no qual, desde seu início, foi advertido que não se tinha maiores pretensões do que a mera concentração de apontamentos e anotações sobre este importante instituto jurídico de status constitucional e administrativo, infere-se que o tema aqui abordado, apesar de ser de grande valia na conservação da história de um povo, é, ainda, negligenciado por alguns doutrinadores, condição que se mostra bastante evidente a partir da leitura de suas obras, oportunidade na qual se constata que este tema é tratado sem a devida densidade.

Mutatis mutandis, chama-se atenção para a necessidade de atualização, como também de contextualização com a conjuntura atual do nosso cenário jurídico, do Decreto-Lei n. 25 de 30 de novembro de 1937, que disciplina a organização da proteção das origens, dos acervos e do patrimônio histórico, cultural e artístico nacional. É que este texto normativo, após setenta e cinco anos de sua criação, encontra-se carente de, ao menos, um início de debate acerca do instituto do tombamento e, pari passu, não se deve olvidar de apresentar os obstáculos e entraves existentes na aplicação e execução deste diploma legal septuagenário, visto que é direito de toda a sociedade, de tempos em tempos, adequar o Direito, por intermédio da legislação específica, como sói ocorrer com o Decreto-Lei n. 25/1937, às suas necessidades.

Sob os auspícios e tutela de nossa Carta Magna de 1988, a preservação, por intermédio do instituto do tombamento, só se torna válida e efetiva com a inscrição do bem no Livro do Tombo, ao passo que, ainda que o proprietário continue o possuindo, o mesmo sofre algumas restrições em seu direito de usar, gozar e dispor.

Estas consequências jurídicas restritivas decorrem do fato de que a disponibilidade do bem estará legalmente condicionada à manutenção e à conservação de suas raízes históricas e culturais, já que a finalidade do tombamento é a preservação do bem para a posterioridade, que, em primeira e última instância, atende ao interesse público.

Neste viés, com a promoção do tombamento, permite-se que as gerações vindouras tenham a oportunidade de conhecer, aprender, respeitar e buscar a eterna necessidade do ser humano de evoluir e se aperfeiçoar, a partir de suas origens históricas e de seus acervos culturais, interagindo de forma direta com as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas de seus antepassados, suas manifestações artístico-culturais, como também com os complexos urbanos e os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Bibliografia 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível em: https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 set. 2013.

Constituição da República Federativa do Brasil: texto promulgado em de 05 de outubro de 1998. Disponível em: https://www.planalto.gov.br . Acesso em: 12 set. 2013.