O concurso público tem na acepção da competitividade uma pedra fundamental. É dizer que a lógica de haver pessoas disputando o acesso ao serviço público exige um respeito incondicional ao pressuposto da real possibilidade de disputa[1].

Nesse sentido, o enfrentamento nos certames entre os candidatos deve ser real e com contornos de competitividade material. Noutras palavras, não basta apenas uma competitividade meramente formal e dissociada da plena chance de determinado postulante se sagrar vencedor numa concorrência.

Assim, é preciso que os candidatos possam realmente disputar entre si mediante normas jurídicas justas, isonômicas, impessoais e, também, lastreadas no dever de moralidade administrativa. Porque a ninguém de bom senso e comprometido com a excelência da gestão pública deveria interessar um cenário inverso.

Caso contrário, ao invés de disputa real e concreta entre os candidatos haveria simulação no processo de ingresso no serviço público, haja vista uma competitividade meramente formal e, por assim dizer, extremamente simbólica.

Fixadas essas premissas, cumpre relembrar que a história recente do Brasil nas últimas décadas protagonizou cenas bastante deploráveis no que tange aos vícios inconstitucionais no âmbito dos concursos públicos. Situações essas manifestamente descabidas e incongruentes com o sistema constitucional de 1988[2].

A título de exemplo, já houve provas orais e entrevistas secretas, discriminações contra as mulheres em carreiras policiais, proibição de inscrição de pessoas com deficiência, ausência injustificada de espelho de correção de provas, identificação dos candidatos no caderno de respostas e favorecimentos e perseguições destes por razões pessoais, familiares, políticas ou ideológicas.

Para que não haja dúvidas quanto à atualidade dessas discussões, cita-se precedente abaixo onde justamente houve uma alegação de favorecimento em concurso público, sem que aqui se teça qualquer juízo meritório sobre a pertinência ou não das acusações:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DO XLI CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NAS ATIVIDADES NOTARIAIS E/OU REGISTRAIS DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. AMPLICAÇÃO DO OBJETO DE APURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - Não está inserido no rol de competências constitucionais do Conselho Nacional de Justiça comando que autorize o exame do conteúdo de questões formuladas em provas de concursos públicos, bem como a avaliação de seus critérios de correção. II – A decisão questionada, ao examinar as respostas das candidatas, reviu os critérios adotados pela Banca Examinadora, situação vedada pela pacífica jurisprudência desta Corte. Precedentes. III - A Constituição de 1988 assegura participação de todos em concursos públicos, direito subjetivo assegurado aos cidadãos em geral, desde que atendidos os requisitos legais, não importando eventual parentesco com integrantes do órgão ou entidade que realiza o certame. IV - Ao alterar o caráter objetivo de apuração administrativa, passando-se à análise subjetiva com deliberação sobre questões particulares dos candidatos, torna indispensável a intimação dos interessados. V – A ausência de intimação dos interessados para que se manifestassem sobre a ampliação do objeto inicial de investigação do PAC, ofende a garantia constitucional do devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF). Precedentes. VI – “Não é possível presumir a existência de má-fé ou a ocorrência de irregularidades pelo simples fato de que duas das candidatas aprovadas terem sido assessoras de desembargadores integrantes da banca examinadora”. VII – Segurança concedida.

(MS 28775, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 08-03-2018 PUBLIC 09-03-2018) (grifou-se)

A par de tais considerações, um tema deveras intrigante no meio dos certames públicos é a prova de títulos. Embora geralmente apenas classificatória e aplicada na última fase dos concursos públicos, não raro tal prova se traduz em fator decisivo para a configuração da listagem final dos candidatos que obterão uma vaga no serviço público.

Por meio da prova de títulos se busca identificar uma melhor formação técnica dos candidatos, comumente representada por cursos de capacitações e de pós-graduações, bem como publicações científicas e doutrinárias (livros, capítulos de livros, artigos científicos, entre outros). 

Notadamente em concursos públicos realizados para cargos públicos de natureza científica e acadêmica (professores universitários ou analistas especializados de agências reguladoras, por exemplo), essa prova de títulos pode ser um fator diferencial entre a aprovação e a reprovação de determinado candidato.

Ainda, por óbvio, existem benefícios tanto para a Administração Pública quanto para a sociedade no que tange ao princípio da eficiência, haja vista que a admissão de profissionais mais especializados no serviço público produzirá, ao menos em tese, melhores resultados no atendimento dos anseios dos gestores públicos e dos cidadãos em geral[3].

Imagine-se, por exemplo, que após a aplicação das provas objetivas, discursivas e orais de determinado concurso público, 10 (dez) candidatos estejam distanciados entre si por apenas 1 (um) ou 2 (dois) décimos nas pontuações obtidas até então. É certo que todos eles demonstraram, nessa perspectiva, desempenho semelhante. 

No entanto, entre esses candidatos acima poderá existir um deles com 2 (dois) mestrados, 1 (um) doutorado, 1 (um) pós-doutorado, 25 (vinte e cinco) artigos científicos publicados e 3 (três) livros de sucesso de sua autoria, tudo isto na exata área de conhecimento do cargo público almejado. 

Nesse toar, é bastante seguro afirmar que, a despeito de todos os candidatos terem obtido notas semelhantes nas provas objetivas, discursivas e orais, aquele postulante com um currículo acadêmico de excelência deverá ter em seu favor algum tipo de justo reconhecimento numa prova de títulos, sagrando-se vencedor da disputa.

Evidentemente que a prova de títulos não poderá se tornar um fator de eliminação sumária de candidatos ou mesmo um instrumento de institucionalização de distorções. Por exemplo, seria desproporcional que a pontuação da prova de títulos pudesse superar aquela passível de obtenção no somatório das demais provas objetivas, discursivas e orais.

Seguindo essa linha de raciocínio, no cenário brasileiro algumas situações complexas e delicadas têm ocorrido nas provas de títulos e despertado um alerta entre os candidatos, bem como entrado no radar dos órgãos de controle interno e externo[4].

Um exemplo desse quadro é a possibilidade de o candidato obter pontuação na prova de títulos em decorrência de exercício de cargo público anterior à investidura pretendida. É o caso dos concursos públicos para cartórios no Brasil onde muitos dos atuais ocupantes das serventias não prestaram certame algum e, agora, terão que realizar uma disputa em concurso público com todos os demais interessados.

Assim, alguns editais de concursos públicos para esses cartórios vêm estipulando na prova de títulos uma determinada pontuação – muitas vezes altíssima – para aquele candidato que já laborava na serventia em disputa. Quase que uma espécie de retorno aos antigos e inconstitucionais concursos públicos internos, onde os servidores públicos já componentes da Administração Pública tinham regalias de concorrer apenas entre si sem a participação do público externo ou mesmo recebiam imensas vantagens indevidas mediante pontuações na prova de títulos decorrentes de já serem vinculados ao setor público.

Às vezes, pasme-se, esses servidores públicos chegavam até a serem dispensados de etapas eliminatórias dos certames, considerando-se automaticamente aprovados com nota máxima em razão da experiência no serviço público. Vale dizer, um candidato externo deveria provar seu conhecimento técnico, enquanto que um servidor público antigo da repartição, não raro ingressante no setor público sem concurso público antes de 1988 ou até ocupante de cargo de provimento em comissão, simplesmente era blindado com favorecimentos inaceitáveis.

Essas situações, pois, acabavam por macular completamente a competitividade no âmbito dos concursos públicos, haja vista que mediante uma regra editalícia inconstitucional, ilegal, imoral, anti-isonômica e de elevado teor de pessoalidade, pessoas tentavam – e ainda tentam – se perpetuar no âmbito da Administração Pública usando a prova de títulos como instrumento facilitador dessa absurdez.

A título de aclaramento da discussão, seguem precedentes jurisprudenciais que se debruçaram acerca da temática:

CONCURSO PÚBLICO – CRITÉRIOS DE DESEMPATE – ATUAÇÃO ANTERIOR NA ATIVIDADE – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público. (ADI 3.522/RS, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, unânime, DJ de 12.05.2006) (grifou-se)

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. REGULAMENTO nº 7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, INCISOS I E II DO ART. 31. PROVA DE TÍTULOS: EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS. I. – Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública. II. – ADI julgada procedente, em parte. (ADI 3.443, Rel. Carlos Velloso, DJ 23.9.2005) (grifou-se)

Concurso público para a magistratura: títulos: plausível a invocação do princípio constitucional da isonomia contra a validade de normas que consideram título o mero exercício de cargos públicos, efetivos ou comissionados, privativos ou não de graduados em Direito. (ADI-MC 2.210, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 24.5.2002) (grifou-se)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. PREVISÃO DE PONTUAÇÃO AOS SERVIDORES NÃO ESTÁVEIS, BEM COMO A APROVAÇÃO EM QUALQUER CONCURSO PÚBLICO, SEM DIFERENCIAÇÃO DE NÍVEL DE GRADUAÇÃO, DESIGUALA OS CONCORRENTES, EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, AO NÃO TRAZER O NOME DOS CANDIDATOS E OS RESPECTIVOS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO. “FUMUS BONI IURIS” E “PERICULUM IN MORA” CONFIGURADOS. SUSPENSÃO DE ITENS DO EDITAL. LIMINAR DEFERIDA. (ADI-MC 2.206, Rel. Nelson Jobim, DJ 1º.8.2003) (grifou-se)

O título “Pioneiro do Tocantins”, previsto no “caput” do art. 25 da Lei no 157/90; atribuído a servidores do Estado, nada tem de inconstitucional. Entretanto, quando utilizado para concurso de provas e títulos, ofende clara e diretamente o preceito constitucional que a todos assegura o acesso aos cargos públicos, pois, o critério consagrado nas normas impugnadas, de maneira oblíqua, mas eficaz, deforma o concurso a ponto de fraudar o preceito constitucional, art. 37, II, da Constituição. (...) “ (ADI 598, rel. Paulo Brossard, DJ 12.11.1993) (grifou-se)

Em função dessas celeumas envolvendo as provas de títulos em todos o Brasil, o legislador estadual de Alagoas editou, em 2016, a Lei Estadual 7.858. Tal norma jurídica estabeleceu normas gerais para realização de concurso público pela Administração Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional do Estado de Alagoas, contemplando a seguinte redação:

Art. 6º. O edital é vinculante da administração pública e de cumprimento obrigatório, devendo ser redigido de forma clara e objetiva, de maneira a possibilitar a perfeita compreensão de seu conteúdo pelo pretendente ao cargo ou cargos oferecidos.

[..]

§ 11. A prova de títulos é classificatória, não poderá atribuir pontos totais superiores a 30% (trinta por cento) do total possível nas provas de conhecimento e sua realização exige a identificação expressa dos títulos aceitáveis e respectiva pontuação, vedadas a aceitação de títulos que não guardem relação com as atribuições do cargo em disputa e a atribuição, nessa prova, de pontos por tempo de serviço em determinada entidade.

[..]

Art. 72. A prova de títulos, quando admissível, é exclusivamente classificatória e deve observar o seguinte:

I – é sempre a última prova do concurso;

II – os títulos aceitáveis e a respectiva pontuação são descritos no edital normativo do concurso público; e

III – somente para cargo público com exigência de curso superior pode ser exigida prova de títulos em concurso público.

[..]

Art. 94. É considerado ato abusivo contra o concurso público e ilícito administrativo grave:

I – elaborar edital ou permitir que edital seja elaborado com discriminação inescusável de raça, sexo, idade ou formação, ou cujas previsões restrinjam indevidamente a publicidade, a seletividade ou a competitividade do certame; (grifou-se)[5]  

Frente ao texto legal acima é possível identificar, na seara da prova de títulos, que há vedação quanto à atribuição de pontos ao candidato por tempo de serviço em determinada entidade. A lei não explicitou o sentido da expressão “entidade”, sendo razoável se conceber essa restrição a quaisquer relações de trabalho, seja no setor público, seja no setor privado.

Ocorre, porém, que algumas situações são questionáveis. O exercício da advocacia privada, por exemplo, estaria excepcionado pela norma, haja vista que o advogado não possui tempo de serviço na entidade Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), mas um mero labor enquanto profissional liberal?

Além do mais, essa restrição da norma estadual seria constitucional, considerando que um profissional liberal (médico) poderia ter em seu favor uma pontuação no certame pela experiência privada em seu próprio consultório, porém um médico efetivo ocupante de cargo público em determinado órgão público ou um médico empregado de hospital privado não poderiam pontuar por contabilizarem tempo de serviço numa “entidade” pública ou privada, respectivamente?

E uma pergunta ainda mais intrigante deve se fazer: a despeito do combate aos favorecimentos, com o qual não se discorda, seria realmente inconstitucional e ilegal atribuir pontuação em prova de títulos com base na experiência profissional do candidato?

Aliás, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional lei estadual que prevê exatamente o inverso da norma alagoana alhures citada a fim de garantir que a experiência profissional como advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) seja passível de pontuação em prova de títulos, a saber:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Artigo 17, IV, da Lei 12.919/1998 do Estado de Minas Gerais. Reconhecimento do exercício da advocacia como título em concurso para ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro do Estado. 3. A existência de grupo, com aptidões técnicas, não contemplado com a atribuição de título em concurso público não enseja a invalidade da atribuição de título a outros grupos que também as ostentem. Compatibilidade com o princípio da igualdade. 4. O exercício da advocacia é critério adequado para a atribuição de título em concursos para carreiras jurídicas. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3760, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 30-04-2020 PUBLIC 04-05-2020) (grifou-se)

Portanto, fica aqui um alerta para um tema bastante intrigante e, à toda evidência, repleto de polêmicas na medida em que vacilante na jurisprudência dos Tribunais. Nesse assunto é preciso se buscar um equilíbrio nas soluções administrativas, legislativas e jurisprudenciais, pois de um lado há o interesse público em selecionar os melhores candidatos em prol de uma Administração Pública eficiente, porém de outro lado existe uma exigência social de ampla competitividade entre os participantes, extirpando-se das entranhas do setor público a cultura nefasta de favorecimentos indevidos nos concursos públicos.