Introdução

O presente artigo procura demonstrar que o princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de todas as relações jurídicas, esculpido no artigo 1º, inciso III da Carta Constitucional, tem incidência específica no direito de família. De tal postulado, decorreria o subprincípio da afetividade (a valorização jurídica do afeto) e, na situação concreta, poderiam ser encontradas situações mais justas para casos polêmicos, não obstante a letra fria da lei.

A evolução do conceito de dignidade da pessoa humana. O conceito da dignidade da pessoa humana

É certo que ao longo dos anos e da evolução da humanidade, o conceito de dignidade da pessoa humana passou por uma série de modificações. Muito embora esta definição se confunda com a própria natureza humana, várias correntes interpretativas são destacadas pela doutrina pátria, como o individualismo, o transpersonalismo e o personalismo.

Não cabe aqui uma maior discussão acerca do tema, mas tão somente ressaltar que a dignidade da pessoa humana coloca o ser humano no centro do ordenamento jurídico.

A nossa civilização já superou os ideais liberalistas e meramente igualitários, sendo que hoje se depara com a época do solidarismo e garantismo (terceira geração de direitos). O resultado desta evolução se encontra na Constituição Federal de 1988. 

Tal qual dispõe Rizzatto Nunes (2002, p. 48), atualmente, a dignidade deve ser encarada “como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marca a experiência humana”.

Ater-se-á, por hora, apenas a conceituar a dignidade da pessoa humana como o valor supremo de uma democracia, o princípio que considera o ser humano como o fim e não o meio, independentemente de qualquer vinculação patrimonial. Trata-se de um atributo intrínseco da pessoa humana.

Nas palavras de Nelson Rosenvald (2005, p. 8):

“Percebemos que o significado de dignidade se relaciona ao respeito inerente a todo o ser humano – por parte do Estado e das demais pessoas -, independentemente de qualquer noção de patrimonialidade. É simultaneamente valor e princípio, pois constitui elemento decisivo para a atuação de intérpretes e aplicadores da Constituição no Estado democrático de Direito. O homem se encontra no vértice do ordenamento jurídico, pois o direito só se justifica em função do ser humano”.

Do doutrinador Alexandre de Moraes (2002, p. 129):

“A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar”.

E de Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 56):

“A dignidade humana é atributo intrínseco da essência da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente”.

Complementadas por Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 41), que preceitua ser a dignidade irrenunciável, inalienável e indissociável do ser humano:

“(...) A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida”.

A dignidade é ínsita a todo e qualquer ser humano, independentemente de raça, cor, religião, opção sexual, etc.

O princípio da dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988, seguindo os caminhos traçados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamou a dignidade da pessoa humana como princípio e fundamento do Estado Democrático de Direito.

O legislador preferiu não incluir a dignidade da pessoa humana no rol de direitos e garantias fundamentais, mas sim elevá-la na condição de princípio norteador, haja vista que, conforme leciona  Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 70), “a positivação na condição de princípio jurídico-constitucional fundamental é, por sua vez, a que melhor afina com a tradição dominante no pensamento jurídico-constitucional luso-brasileiro e espanhol”.

Trata-se do principal direito fundamental constitucionalmente garantido, princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias, como bem aclara Rizzatto Nunes (2002, p. 45):

“(...) Pensamos que o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana. É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete”.

E no mesmo sentido Leda de Oliveira Pinho (2005, p. 152):

“A dignidade da pessoa humana, assim, assume o papel de centro unificador do sistema constitucional, de valor matriz de todos os valores, guindado que foi à condição de princípio fundamental. Todos os demais valores serão nada mais do que meio para sua realização e parâmetros para a solução de conflitos entre os próprios valores e entre os seus consectários normativos. (...) A vigente Constituição brasileira lastreou-se justamente nesse valor: a dignidade da pessoa humana. Preceituou-o como fundamento, assentou-o em cada um dos objetivos fundamentais deste Estado brasileiro, determinou sua prevalência nas relações internacionais, plasmou-o nos direitos e deveres individuais e coletivos, bem como nos direitos sociais e adotou-o como conteúdo e referência de princípios constitucionais gerais e específicos e das regras constitucionais”.

Não se caracteriza, evidentemente, como uma simples regra de cunho moral ou ético, mas como uma norma positivada, com hierarquia superior às demais normas do ordenamento jurídico. É o valor supremo,  a guia, o alicerce do sistema. 

Ora, uma vez se considerando o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado democrático e da República Federativa do Brasil, é forçoso reconhecer que o Estado existe em função das pessoas e não o contrário, consoante ensina Fernando Ferreira dos Santos (2001):

“E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Aliás, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado”.

No mesmo sentido, Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 55), também acentua que a dignidade humana é “a razão de ser da própria existência do Estado”.

Deve ainda se mencionar que a dignidade, como qualidade nata de toda e qualquer pessoa humana, não pode ser concedida pelo ordenamento jurídico. O papel do sistema deve ser de garantia ao reconhecimento, respeito e proteção à dignidade. Nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 73):

“Com efeito, parece-nos já ter sido suficientemente repisado que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, não poderá ser ela própria concedida pelo ordenamento jurídico. (...) Assim, quando se fala, no nosso sentir equivocadamente, em direito à dignidade, se está, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existência digna, sem prejuízo de outros sentidos que se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos à dignidade da pessoa humana. Por esta razão, consideramos que neste sentido estrito – de um direito à dignidade como concessão – efetivamente poder-se-á sustentar que a dignidade da pessoa humana não é nem poderá ser, ela própria, um direito fundamental”.

Nelson Rosenvald (2005, p. 13) é deveras feliz ao dispor que sem vida não há pessoa e sem pessoa, não há dignidade, asseverando que a Carta Fundamental assegura a vida ao prestigiar a existência digna:

“De fato, sem vida não há pessoa, e sem pessoa não há dignidade. Como a vida é condição de existência – confirmando-se o caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 – impõe-se a sua radical concretização, sem qualquer possibilidade de atenuação. A Constituição Federal assegura a vida em dois momentos: preservando o direito de continuar vivo e prestigiando a vida digna quanto à subsistência”.

A seu turno, Flávia Piovesan (1997), complementa que o valor da dignidade da pessoa humana se caracteriza como núcleo básico e informador de todo e qualquer ordenamento, como critério e parâmetro de valoração.

Sendo a pessoa e a dignidade núcleos da teoria da justiça, forçoso o reconhecimento direto do princípio da dignidade da pessoa humana no direito de família.

E neste diapasão, as lições de Cleber Affonso Angeluci (2006):

“Não se olvide que para a implementação do princípio da dignidade humana, tal como expresso na Carta Magna, o sentimento do amor desempenha papel preponderante. A vida humana somente se aperfeiçoa e se desenvolve em ambiente propício, com a presença do amor, constituindo a família, o centro motor deste processo de integração social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevância”.

O afeto. Definição e valor jurídico

De acordo com Cândido Jucá, afeto pode ser definido como afeição, inclinação, amor, simpatia. Trata-se de uma disposição de alma, um sentimento.

Outrora relegado ao campo das emoções e ao estudo meramente filosófico, há tempos, o afeto tem sido discutido no âmbito jurídico, em especial, nas relações que envolvem o direito de família.

Segundo Caroline Ramos de Oliveira (2006), o afeto “deixa de ser de interesse exclusivo para aqueles que o sentiam a partir do momento que entram na seara jurídica, confirmando a importância do afeto como relevante valor jurídico”.

E de acordo com Maria Berenice Dias (1997), amplo é o espectro do afeto, que gera conseqüências imprescindíveis e que necessitam integrar o sistema normativo legal.

Todavia, salienta Cleber Affonso Angeluci (2005), que conceituar o afeto não é tão importante quanto saber de sua influência e relevância nas relações jurídicas (em especial, familiares). 

O princípio da dignidade humana e o subprincípio da afetividade

O novo paradigma, baseado justamente no afeto, visa efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Maria Isabel Pereira da Costa (2006, p. 53) é clara ao afirmar que “o princípio da afetividade está consubstanciado no princípio do respeito à dignidade humana”. 

E consoante Cleber Affonso Angeluci (2005, p. 84), “a pessoa humana como valor fonte tem dignidade e dentro desse princípio constitucional está sem dúvida o direito ao afeto, encontrado no seio familiar”.

O direito (de família) deve servir, como implementação plena do princípio da dignidade da pessoa humana, valorizando juridicamente o afeto. Verbera  Cleber Affonso Angeluci, noutro estudo de sua autoria (2006):

“De tal compreensão resulta a necessidade de se tentar conceber, por uma perspectiva valorativa, o direito para a implementação plena do princípio da dignidade da pessoa humana, que se atribui como finalidade principal do direito de família. (...)Não se olvide que para a implementação do princípio da dignidade humana, tal como expresso na Carta Magna, o sentimento do amor desempenha papel preponderante. A vida humana somente se aperfeiçoa e se desenvolve em ambiente propício, com a presença do amor, constituindo a família, o centro motor deste processo de integração social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevância”.

A atenção ao outro ser humano, no âmbito de sua dignidade, é de relevância extrema nas relações familiares. Neste contexto é que as normas jurídicas devem ser sistematizadas e interpretadas.

Como é bem ponderado na Revista Âmbito Jurídico (2008), o relacionamento familiar (e consequentemente o direito) não pode ser pautado apenas na ótica patrimonial-individualista. In verbis:

“A defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana”.

O desenvolvimento da pessoa, de forma a alcançar a sua dignidade, só será possível mediante o respeito aos seus sentimentos. 

A Magna Carta brasileira, embora não mencione a palavra afeto, em razão da dignidade humana e da igualdade preconizadas, apresenta elementos para o reconhecimento do subprincípio da afetividade. Nas palavras de Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 54):

“A nossa Constituição embora não utilize a palavra afeto traz fundamentos para o reconhecimento do princípio da afetividade. Segundo LOBO, é possível identificar quatro fundamentos essenciais para identificar o princípio da afetividade, ou seja, a igualdade de todos os filhos, independentemente da origem: art. 227, § 6º da CF/88; a adoção como escolha afetiva com igualdade de direitos: art. 227, §§ 5º e 6º da CF/88; a comunidade afetiva formada por qualquer dos pais e seus descendentes, com a mesma dignidade de entidade familiar; art. 226, § 4º da CF/88; e o direito à convivência familiar como direito absoluto da criança e do adolescente: art. 227 da CF/88”.

A mesma autora (2008, p. 54) ainda assevera que, não obstante o Código Civil também seja omisso com relação à expressão afeto, não se pode olvidar que não tutele os laços de afetividade. In verbis:

“O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, embora em alguns dispositivos se consiga visualizar o afeto como elemento merecedor de tutela, por exemplo, quando valoriza o laço de afetividade para definir a guarda dos filhos”.

O afeto e o direito de família

É no âmbito do direito de família que o afeto encontra sua maior importância.

A família, hoje, tem por base mais a afetividade entre seus membros do que a defesa do patrimônio ou a perpetuação da espécie. O relacionamento é permeado de amor. Nas palavras de Cleber Affonso Angeluci (2005, p. 75):

“Modernamente, a família tem por base muito mais a afetividade entre seus membros e a assistência mútua como finalidade do que qualquer outro fator importante para sua formação e manutenção, muito embora sua origem e desenvolvimento não estivessem sempre atrelados a este cunho sentimental e assistencial. (...) Hoje, as formas familiares se modificaram e passaram por determinado desenvolvimento que culminaram com a necessidade do reconhecimento do afeto para essas relações, bem como abertura para visão mais humanista do direito, com vistas a valorizar o ser humano e consequentemente integrá-lo em um todo social complexo: o Estado”.

Complementadas por Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 53):

“Atualmente, vivemos uma fase de valorização jurídica do afeto. A afetividade entrou no pensamento dos juristas para explicar as relações familiares contemporâneas. E o Direito de Família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”.

Os seres humanos têm buscado a sua valorização como gênero e se preocupado em ser felizes. Há nítida relação de afeto entre marido e mulher, companheiro e companheira, pais e filhos, avôs e netos, irmãos, etc.

Nos dizeres de Caroline Ramos de Oliveira (2006):

“A afetividade nas entidades familiares foi juriscizada quando leva em conta “nos desejos de seus membros em satisfazer seus interesses de realização afetiva e crescimento pessoal”. Foi valorizada, assim, cada pessoa integrante da família, assim como, seus interesses e sentimentos”.

A Constituição Federal de 1988, nesta esteira, admitiu a existência de diversas formas de família, a saber: a formada pelo matrimônio, a união estável entre homem e mulher e a família monoparental.

Vale a pena destacar que, hoje, a função primordial da família é criar condições para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, a fim de que se tornem pessoas dignas.

Verbera  Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 56):

“A principal função da família, é, sem dúvida, a de criar as condições para o desenvolvimento da personalidade dos filhos para que se tornem dignos integrantes da sociedade, sabendo também respeitar a dignidade de todos. Esses são valores que primeiramente têm de ser aprendidos dentro de casa. E ensinamentos dessa natureza não se fazem com truculência nem com omissão de carinho ou de afeto. (...) Daí a importância de a família ser instituída com fundamento na afetividade. (...) A família é indispensável no desenvolvimento pleno da personalidade dos cidadãos e pela promoção do efetivo respeito à dignidade da pessoa humana”.

Ora, o afeto serve para valorizar o ser humano, que é um fim em si mesmo.

E continua Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 58):

“O apego, aqui entendido como sinônimo de afeto, é fundamental para o desenvolvimento da personalidade e, sem respeito à formação da personalidade, não há respeito à dignidade da pessoa humana em relação à criança e ao adolescente”.

Os pais devem criar e educar os filhos, bem como respeitar a sua dignidade. Os parentes devem conviver. Negar-se a conviver com o filho, subtraindo-lhe afeto é uma violação a um direito fundamental.

Da mesma forma que, diante dos preceitos constitucionais, o Estado existe em razão das pessoas, também a família, subsiste tão somente em razão de seus membros. A família é imprescindível para o pleno desenvolvimento da personalidade e promoção do princípio da dignidade.

Conseqüências da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (e do subprincípio da afetividade) no direito de família

Tal qual assevera Maria Isabel Pereira da Costa (2008, p. 61), “a convivência harmônica e afetiva é um direito-dever dos pais para com os filhos”.

Achamos mais preciso afirmar que a convivência afetiva é um direito-dever de todos os membros da família, indicando o devido respeito e consideração entre eles.

Ademais, desobedecer a personalidade dos demais familiares é desrespeitar a dignidade da pessoa humana e consequentemente, violar a Constituição Federal.

Situações como a igualdade entre os cônjuges, a isonomia entre os filhos, o reconhecimento da família monoparental, evidentemente decorrentes da dignidade da pessoa humana, já foram expressamente consideradas pelo nosso ordenamento jurídico.

Por hora, em termos práticos, poderíamos trazer à tona alguns exemplos (talvez polêmicos) da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no direito de família:

1)                Exigir indenização dos pais (somente na linha reta descendente e em 1º grau) no caso de abandono moral, que prejudique a formação da personalidade dos filhos[1];

2)                A concessão da guarda àquele (pai, mãe e excepcionalmente, avós) que forneça mais afeto às crianças e aos adolescentes, independentemente de quem apresente melhores condições financeiras[2];

3)                 O reconhecimento da paternidade socioafetiva, em prevalência à paternidade biológica, uma vez que o pai socioafetivo foi o responsável pela efetiva criação e promoção da dignidade de seu filho[3];

4)                 O reconhecimento da união homossexual, posto que traz, em sua essência, dois seres humanos relacionados pelo afeto[4];

5)                 Prevalência da adoção à brasileira, verdade socioafetiva, não obstante o desrespeito a aspectos formais legalmente previstos[5];

6)                Desnecessidade de discussão de culpa nas ações de separação judicial e divórcio, sendo suficiente o motivo de falta de amor (não se pode obrigar o ser humano a viver sem afeto)[6];

7)                Possibilidade de os pais idosos pedirem indenização aos seus filhos, por abandono material e moral, haja vista que, nesta fase da vida, o afeto é indispensável para a sobrevivência.

8)                      Possibilidade de indenização por danos morais no caso de ruptura da sociedade conjugal, de modo a extrapolar os limites da razoabilidade, sujeitando o cônjuge inocente a humilhações desnecessárias[7].

Conclusões

O afeto é imprescindível para a efetiva concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Não há dignidade da pessoa humana se não houve o respeito à sua personalidade no âmbito familiar.

O Poder Judiciário deve relevar o valor jurídico do afeto e, de acordo com o caso concreto, interpretar a legislação consoante os mandamentos constitucionais. A paternidade, a guarda, a relação entre os filhos e até mesmo indenizações podem ser decididas de acordo com o subprincípio da afetividade.

Bibliografia

ANGELUCI, Cleber Affonso. Amor tem preço? São Paulo, 2006. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1283 Acesso em 21.jul.2009.

ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor do afeto para a dignidade humana nas relações de família. In Revista Jurídica. São Paulo. Maio, 2005. vol. 331.

COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. In Revista Jurídica. São Paulo. Junho, 2008. vol. 368.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

JUCÁ, Cândido. Dicionário Escolar das Dificuldades da Língua Portuguesa. 5. ed. Rio de Janeiro: FAE, 1990.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro. Abril-Junho, 2001. vol. 6.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002.

NÓBREGA, Karina. O valor do afeto nas relações familiares. Disponível em  http://www.otaboanense.com.br/blog/301/O-valor-do-afeto-nas-rela%C3%A7%C3%B5es-familiares/ Acesso em 21.jul.2009.

OLIVEIRA, Caroline Ramos de. Afeto no âmbito jurídico. 2006. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2396/Afeto-no-ambito-juridico Acesso em 21.jul.2009.

PEREIRA, Fernando Simão. O valor jurídico do afeto: A arte que imita a vida. São Paulo, 2007.

PINHO, Leda de Oliveira. Princípio da Igualdade: Investigação na perspectiva de gênero. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2005.

Disponível em http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=1540 Acesso em 21.jul.2009.

PRETEL, Mariana Pretel e. Da caracterização dos danos morais no caso de verificação de relacionamento extraconjugal. Presidente Prudente, 2009. Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.24169 Acesso em 21.jul.2009.

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Teresina. 2001. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160. Acesso em 01.ago.2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.