A legislação tributária de vários municípios contém vedação ao direito de dedução do ISS pago pela subempreiteira.

         A jurisprudência do STJ vem validando as legislações da espécie sob o fundamento de que, tanto a empreiteira, como a subempreiteira, são contribuintes do ISS.

         Quanto a isso não há dúvida. Porém, cada uma delas sujeita-se ao pagamento do ISS relativamente ao serviço que efetivamente prestar. O fato gerador do ISS é a prestação efetiva do serviço remunerado. Não há como a empreiteira sujeitar-se ao pagamento de imposto pelo serviço prestado pela subempreiteira.

         Norma municipal que veda a dedução de subempreitada já tributada é inconstitucional. Senão vejamos.

         O art. 146, III, a, da CF comete à lei complementar a missão de definir a base de cálculo dos impostos previstos na Constituição.

         O art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pela LC nº 116/2003, prescreve:

         “Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço

         § 1º. Quando se tratar...

         § 2º Na prestação de serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa[1] o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a)     ...........

b)     Ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.

         Logo, não cabe à lei local sobrepor-se à lei de regência nacional do ISS para dispor em sentido contrário, sob pena de inconstitucionalidade,  não por questão de princípio da hierarquia das leis, mas, por invasão da esfera reservada à lei complementar.

         E mais, o fato gerador do ISS – a prestação de serviços – tem matriz constitucional no art. 156,  III (serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar), não sendo possível entender o ato de subempreitar como sendo um serviço passível de tributação. O imposto não grava o ato de subempreitar,  nem a subempreitada em si, mas, unicamente, a prestação do serviço pela subempreiteira.

         Ora, o serviço executado pela subempreiteira é exatamente aquele que a empreiteira deixou de executar.

         Portanto, a empreiteira só pode se sujeitar à tributação na parte do serviço que ela executou. A dedução de subempreitada já tributada foi a técnica encontrada pelo legislador para conferir praticidade ao cálculo do imposto devido pela empreiteira.

         Não permitir a dedução seria o mesmo que exigir o imposto sem prestação de serviço, ou seja, sem que houvesse ocorrência do fato gerador, o que conduz à inconstitucionalidade gritante.

         Se o fisco recebe duas vezes por um determinado serviço prestado resta claro que um deles (o recebimento) é ilegítimo e inconstitucional. Por isso, o STF, ao contrário do STJ, vem considerando inconstitucional a tributação da subempreitada já tributada.

SP, 17-12-09.