Os artigos polêmicos do Projeto de Lei sobre crimes cibernéticos que eram até então o ponto de discórdia e de atraso na tramitação do PL 84/99 tiveram nova redação a partir do substitutivo apresentado pelo Deputado Regis de Oliveira (PSC-SP) na primeira semana de outubro. O imbróglio se referia a definição da atribuição de responsabilidade quanto a preservação dos dados pelos provedores e às formas de cessão. Estes requisitos são de extrema significância para obtenção do êxito na identificação autoria do ilícito. Considero que o substitutivo demonstrou um avanço, pois a redação anterior, a meu ver continha vícios que comprometiam a apuração de autoria ao restringir a obrigação da preservação apenas aos provedores de acesso. Esta minha crítica já havia sido reiteradamente alardeada (Clique aqui e aqui para ler)

Sempre defendi a tese que haveria uma chance reduzida quanto a identificação de autoria dos crimes, caso o legislador brasileiro persistisse na ideia de responsabilizar apenas o administrador da rede e mantivesse a desobrigação dos provedores de conteúdo quanto a preservação dos registros eletrônicos, inclusos os dados cadastrais, ips e outros dados que fossem indiciadores da autoria.

Desde a entrega do parecer elaborado pela Comissão de Tecnologia da Informação da OAB Federal em junho de 2008 para o Senador Azeredo, restou enfatizado que o efetivo enfrentamento dos ilícitos praticados nos meio eletrônicos, sobretudo quanto se trata da publicação de conteúdos ilícitos, é indispensável que os provedores de conteúdo sejam obrigados a preservar os registros eletrônicos para que seja aumentada a possibilidade de êxito na identificação de autoria.

Esta sugestão ora corroborada pelo substitutivo, finalmente alinha o texto do Projeto de Lei de Crimes Cibernéticos com a Convenção de Budapeste no tocante a atribuição de responsabilidade pela preservação dos registros eletrônicos para fins de identificação de autoria dos ilícitos. Como já havíamos salientado a versão original do artigo da Convenção que trata deste tema, havia sido alterada no Projeto de Lei Brasileiro visando eximir o provedor de conteúdo desta obrigação.

Em decorrência desta alteração sugerida pelo Substitutivo, espera-se que, uma vez promulgada a lei, o Brasil possa futuramente aderir em parte ou na totalidade a Convenção de Budapeste para que os crimes cibernéticos, devido a suas características transfronteiriças possam ser enfrentados de forma harmônica, em diferentes países, valendo-se de um único instrumento legal aplicável em diversos países.

Por outro lado, um aspecto que chama a atenção no substitutivo foi a proposta de alterar o critério quanto a cessão das informações cadastrais. A sugestão de flexibilizar a concessão de dados cadastrais sem autorização judicial, pode gerar conflitos quanto a invasão de privacidade, isto porque segundo a justificativa do relator, a ordem judicial só deveria ser exigida para fins de cessão dos dados sensíveis.

Em se tratando de instrução penal, onde não há utilização de princípios analógicos é temerário adotar estes critérios sem uma devida individuação conceitual do que seriam na prática os dados sensíveis de cada cidadão. Na prática, este é um conceito eminentemente doutrinário, que possui características de ambiguidade, o que pode gerar diferentes interpretações causando eventuais abusos sem o exame da autoridade judicial competente.

Não restam dúvidas de que se for adotado o critério quanto a desnecessidade da ordem judicial, causará maior celeridade quanto ao cumprimento da ordem para fornecimento de dados cadastrais e no resultado da investigação, mas esta medida poderá gerar riscos, pois haverá um limite muito tênue e subjetivo para determinar o que pode ser considerado como dado sensível, pois no texto do substitutivo não há menção expressa sobre este significado. Onde está a definição de dados sensíveis? Como vamos delimitar se determinado dado é ou não um dado sensível? O conceito sobre dados sensíveis já existe na doutrina, mas não existe na lei.

Na legislação brasileira ainda não existe um conceito expresso sobre o que deve ser considerado como dado sensível. Esta é uma lacuna que demanda ser esclarecida, pois a legislação que trata de privacidade online em nosso país é limitada e ultrapassada, pois em regra, está lastrada apenas em dois dispositivos constitucionais - artigos 5o, X e XII, cuja redação remonta ao ano de 1988, que convenhamos, já está distante da atual realidade dos problemas que convivemos quanto aos riscos do  cruzamento e vazamento de dados, que colocam em risco as garantias fundamentais do cidadão brasileiro.

Apesar do avanço trazido pelo substitutivo, ainda é temerário fazer uma previsão concreta sobre os efeitos imediatos do seu despacho.  O que se espera é que a sua apresentação desencadeie um amplo processo de negociação entre as lideranças, para que o projeto seja remetido à sanção presidencial, finalizando os intermináveis trâmites entre os gabinetes do Congresso, para não delongar ainda mais uma novela que já duram treze anos e que contabiliza prejuízos consideráveis para todos.