Elaboração de anteprojeto de lei complementar para regular o prazo inicial da ação de repetição de tributos declarados inconstitucionais pelo STF

COMISSÃO PARA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO

 DE LEI COMPLEMENTAR CONSTITUÍDA NA REUNIÃO

 DO CONJUR (FIESP) DO DIA 28-3-2011

HELENO TAVEIRA TORRES

ANTONIO CARLOS RODIGUES DO AMARAL

         A Comissão ficou autorizada a incluir outros profissionais que militam na área do Direito Tributário.

         Foram incluídos na Comissão  os professores Ives Gandra da Silva Martins e Hamilton Dias de Souza.

         Apresentada a minuta do anteprojeto com as justificativas pelo Relator da Comissão todos os demais membros concordaram quanto à oportunidade da propositura legislativa. Tendo em vista a redação alternativa proposta pelo Prof. Heleno Torres e o pronunciamento do Prof. Antonio Carlos Rodrigues do Amaral reformulamos a redação original para incorporar a linguagem utilizada pelo Prof. Heleno Torres silenciando-se, entretanto, quanto ao efeito prospectivo em razão do nosso posicionamento quanto ao descabimento da modulação de efeito em matéria tributária por força dos princípios da legalidade tributária  e da moralidade pública.

         Como não houve, até agora, definição dos demais membros em relação à alternativa que deveria prevalecer caberá ao plenário do Conjur deliberar quanto à redação que deva prevalecer, se com modulação de efeitos como vem fazendo a Corte Suprema, ou sem previsão dela.

São Paulo, 18 de abril de 2011

Kiyoshi Harada

Relator

Acrescenta o inciso III ao art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional – dispondo sobre a contagem do prazo prescricional da ação de repetição de  tributo declarado inconstitucional.

“Art. 1º  - É acrescido ao art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o inciso III com a seguinte redação:

III –  na hipótese de recurso extraordinário, a partir da publicação da Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação da lei, e, tratando-se de declaração de inconstitucionalidade ou no caso de repercussão geral, a contar da data da publicação do acórdão.

Art. 2º - A presente lei complementar entra em vigor na data de  sua publicação”.

Justificativas

                  Há uma lacuna no art. 168, do CTN que deixou de regular a contagem do prazo prescricional na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de tributo pelo Supremo Tribunal Federal gerando instabilidade da jurisprudência e, por conseguinte, afetando o princípio da segurança jurídica.

         A aplicação do inciso I, do art. 168, do CTN, como tem feito alguns julgados, considerando que a Corte Suprema costuma levar tempo considerável para decretar em definitivo a inconstitucionalidade de determinado tributo, impossibilitará a repetição na maioria dos casos. Dessa forma, vulnera-se o princípio de legalidade tributária e da tipicidade fechada, bem como o princípio da moralidade da administração pública, permitindo que a Fazenda Pública se aproprie definitivamente de um tributo indevido.

         Na verdade, na repetição de tributo considerado inconstitucional não tem aplicação o disposto no inciso I, do art. 168, do CTN que cuida da hipótese de pagamento de tributo maior do que o devido em face da legislação, ou da hipótese de pagamento por erro.

         Toda lei que institui um tributo nasce com a presunção de constitucionalidade. Seu cumprimento pelo contribuinte se impõe até que seja declarada sua inconstitucionalidade, sob pena de cobrança coativa com imposição de sanções pecuniárias, sem prejuízo das sanções políticas diversas, apesar de condenadas por nada menos que três Súmulas do STF (Súmulas 70, 323 e 547). Daí porque não há que se falar em tributo indevido no momento em que o contribuinte promove seu pagamento. A constatação de que o tributo era indevido somente ocorre com o pronunciamento do STF, após decorridos vários anos, o que torna absolutamente inaplicável o inciso I, do art. 168, do CTN que alude à data da extinção do crédito tributário (pelo pagamento).

         Por outro lado, tributo considerado inconstitucional não é um indébito tributário, porque implica reconhecer que a exação cobrada  não era tributo.

         Como sustentado pelo Min. Franciulli Neto no REsp nº 534.988/SC, “a declaração de inconstitucionalidade de lei instituidora de um tributo altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito sem causa do Poder Público e não de indébito tributário. Com efeito, aquela lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca houvesse existido”.

         Portanto, o termo inicial do prazo   qüinqüenal   para a ação de repetição  de indébito só pode ser a data do   fato   ou  do fato   que   deu  origem  à dívida. É nesse momento que nasce o direito de ação de repetição, e não antes.

          É exatamente a declaração de inconstitucionalidade do tributo que faz nascer a dívida pública objeto de repetição. Antes, não há dívida e, por conseguinte, não há que se cogitar de inércia do contribuinte a ensejar a consumação do prazo prescricional. Portanto, aplicável ao caso o prazo prescricional de cinco anos para cobrança de dívidas passivas da Fazenda Pública previsto no Decreto nº 20.910/32, porém,  não lembrado pela jurisprudência de nossos tribunais.

         É de todo conveniente que essa matéria seja regulada no art. 168 do Código Tributário Nacional de sorte a propiciar tratamento uniforme e contribuir para a maior segurança jurídica dos contribuintes.

Redação alternativa oferecida pelo Prof. Heleno Torres

“Art. 1º  - É acrescido ao art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o inciso III com a seguinte redação:

III – Excetuada a indicação de momento diverso pelo Supremo Tribunal Federal, na hipótese de recurso extraordinário, a partir da suspensão de aplicação de lei pela Resolução do Senado Federal, e, tratando-se de declaração de inconstitucionalidade ou no caso de repercussão geral, a contar da data da publicação do acórdão

         Art. 2º - A presente lei complementar entra em vigor na data de  sua publicação.”

         Colocada em votação a matéria na reunião ordinária do dia 25-4-2011 o Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos – Conjur – foi acolhida por unanimidade a redação proposta pelo Relator, isto é, sem previsão de modulação de efeitos.

         Em 26-4-2011 foi encaminhado pelo Presidente do Conjur, Min. Sydney Sanches, o expediente respectivo à Presidência da Fiesp enfatizando a conveniência de atuar junto aos Poderes competentes para formulação, apresentação e veemente defesa da proposta e seu pleno êxito.

SP, 9-6-11.