CARLA GOMES DOS SANTOS[1]

(coautora)

RESUMO: A reprodução assistida post mortem já um tema debatido, porém não se trata de um assunto com pontos bem determinados. Com vários acontecimentos no mundo e avanços na sociedade surgem questões que antes eram imprevisíveis para o mundo jurídico. São avanços tecnológicos e sociais. Esses avanços alteram o conhecimento do que antes era rígido e certo.  A inseminação artificial homóloga post mortem modifica o cenário que ocorria rotineiramente, e faz parte de uma nova realidade que veio com esses avanços, o que obviamente acarreta em dúvidas e impactos sociais. A falta de legislação específica cria uma lacuna de insegurança jurídica, pois o que apenas se tem são doutrinadores discorrendo sobre o tema buscando de várias vertentes poder explicar e alinhar alguns fatos jurídicos e decisões jurisprudenciais sobre o assunto. O presente trabalho também analisa os efeitos jurídicos da inseminação post mortem homóloga nos direitos sucessórios e o impacto do Código Civil de 2002 abordar somente diretrizes gerais e não um aprofundamento claro sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Sucessório; Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem; Legislação.

ABSTRACT: Post mortem assisted reproduction is already a debated theme, but it is not a subject with well-determined points. With various events in the world and advances in society arise issues that were previously unpredictable for the legal world. These are technological and social advances. These advances alter the knowledge of what was once rigid and right. The homologous post mortem artificial insemination modifies the scenario that occurred routinely, and is part of a new reality that came with these advances, which obviously entails doubts and social impacts. The lack of specific legislation creates a gap of legal uncertainty, because what is only indoctrinating about the subject seeking from various aspects to be able to explain and align some legal facts and jurisprudential decisions on the subject. The present paper also analyzes the legal effects of homologous post mortem insemination on succession rights and the impact of the 2002 Civil Code to address only general guidelines and not a deepening on the subject.

KEYWORDS: Succession Law; Artificial Insemination Homologous Post Mortem; Legislation.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como ideia principal o esclarecimento e a compreensão dos meios de reprodução assistida no qual permitem que um ser humano seja concebido mesmo após a morte do seu progenitor e quais direitos sucessórios essa criança terá após o nascimento.

Conforme a Dra. Juliana Amato (2014), a Inseminação Artificial funciona da seguinte forma: São inseridos os espermatozoides no trato genital feminino e ela pode ser realizada de duas maneiras: A Inseminação Artificial Intra cervical (IC) em que os espermatozoides são inseridos no colo do útero pelo canal vaginal. E a Inseminação Artificial Intra-uterina (IU) onde o espermatozoide é colocado dentro do útero. Ambos os tipos, com a mesma finalidade: A fecundação. Essas técnicas ocorrem com o auxílio de processos mecânicos e recursos médicos.

Denomina-se inseminação artificial homóloga a que é realizada com a utilização do esperma do homem, tendo em vista que mesmo ocorrendo o interesse e o casal sendo biologicamente aptos a procriar, há impossibilidade da inseminação natural, por não ser possível a realização da relação sexual, em decorrência de algum fator.

Após a morte do cônjuge, o procedimento se denomina como Inseminação Artificial Post Mortem, onde serão aproveitados os embriões que foram criopreservados para uma utilização posterior.

A Inseminação Artificial homóloga post mortem não possui previsão legal, e mesmo o Código Civil de 2002 abordando o tema de reprodução assistida, ainda existem lacunas deixadas pelo legislador, e que ainda não foram resolvidas. Esse vazio incentivou os doutrinadores a debaterem sobre o assunto em vários aspectos: Jurídicos, tecnológicos e médicos.

 Diante da omissão no Código Civil de 2002, visto que não há regulamentação sobre a reprodução assistida, encontra-se discussões relacionadas ao assunto, de um lado há defesas na possibilidade da inseminação artificial post mortem, e de outro há discussões contrárias a essa possibilidade. Nas diversas opiniões destaca-se a existência de um lado que acredita no exercício do princípio da liberdade, e do outro como uma afronta ao melhor interesse da criança. Mas vale salientar que são opiniões e que não possuem poder legal.

A inseminação Artificial post mortem, nos traz conflitos também no que versa sobre os direitos sucessórios dessa criança que nascerá, visto que se não houver documentos comprobatórios, não saberá se havia a vontade do pai falecido em ser progenitor post mortem, pois o que ocorreu foi a disponibilização do material genético e autorização para realização desse procedimento em vida.

Com isso adentra-se em uma situação complexa, pois o embrião será um ser de direitos com a inseminação do óvulo pelo espermatozoide independente de onde se encontre, ou somente será um ser de direito com a inserção do zigoto no aparelho sexual feminino, para que esse possa ganhar a capacidade jurídica que lhe dará os direitos do nascituro e não somente uma expectativa de direito.

Com a inseminação artificial post mortem e ocorrendo o nascimento, essa criança nasceria sem a proteção jurídica dos direitos sucessórios, e isso contraria o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal.

1.       AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Com a constante evolução da humanidade, em todos os meios vem ocorrendo diversos avanços e na área da medicina e bioética não seria diferente. As técnicas de reprodução humana assistida oferecem a possibilidade da concretização da fecundação quando não é possível por forma natural.

De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), em média, entre cinquenta e oitenta milhões de pessoas em todo mundo podem ser inférteis. Para esse órgão um casal pode ser considerado infértil se não conseguirem engravidar no período de um ano sem a utilização de meios contraceptivos.

Conforme a Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida (SBRA) estima-se que mais de nove milhões de bebês nasceram graças à reprodução assistida, e de acordo com o 13º Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, existiam no ano de 2019, centro e oitenta e três centros de reprodução humana no Brasil.

O primeiro bebê de proveta do mundo nasceu em 1978 na Inglaterra. E em 1984, seis anos depois, ocorreu o nascimento da primeira criança nascida através da Fertilização in vitro no Brasil.

Já o primeiro caso de inseminação artificial post mortem que ocasionou uma grande repercussão jurídica aconteceu em 1984, na França e ficou conhecido com Caso Parpelaix, Corine Richard e Alain Parpalaix estavam apaixonados, ele foi diagnosticado com câncer nos testículos e por isso tomou a decisão de  armazenar seus gametas para utilização no futuro, porém a doença se avançou rapidamente e ele veio a falecer após a celebração do matrimônio. Corine procurou o banco de sêmem onde seu marido havia solicitado o armazenamento para realização da inseminação artificial, mas houve a negativa, iniciando-se assim uma longa disputa judicial e a consequente perda dos espermatozoides devido a demora para solução do conflito.  Após esse acontecimento houve divergências entre os países sobre a regulamentação dessa prática.

Segundo Adelino Amaral, diretor da Sociedade Brasileira de Reprodução Assitida (2018), as técnicas de reprodução assistida chegaram ao Brasil por volta da década de 1980 para ajudar casais que possuem dificuldades na reprodução natural, seja por infertilidade ou doenças que impeçam a fecundação.

Existem diversas formas de reprodução assistida como a Fertilização in vitro, Inseminação Artificial, Fertilização In Vitro com Útero de Substituição, dentre outras. (SOUZA e ALVES, 2016).

Existem dois tipos de inseminação artificial, a inseminação artificial intracervical (IC), e a inseminação artificial intrauterina (IU). São divididos também em inseminações homólogas e heterólogas. (AMATO, 2014).

Esse procedimento de reprodução humana assistida pode ocorrer após o falecimento do genitor, sendo denominada inseminação artificial homóloga post mortem.

1.1 A Reprodução Assistida Como Alternativa

A reprodução assistida é uma alternativa para casais que tem dificuldade em reproduzir naturalmente por meio de relação sexual, ou por causa de alguma dificuldade, seja na mulher ou no homem. Esses fatores podem ser a infertilidade, a idade ou até mesmo o grau de fertilidade que tem o ovulo ou o esperma, além de doenças que impeçam a reprodução. Maluf define como:

A intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade. (2013,p.193).

Casais que tem a perspectiva de ter filhos, sejam eles planejados ou não, quando esse desejo não ocorre, há uma frustação de ambos os lados. E isso pode ocorrer por motivos diversos. Com isso, a ciência trouxe uma nova esperança para aqueles que não tiveram a oportunidade de se tornarem pais, para pessoas solteiras que possuem o desejo de ter filhos, como também para casais do mesmo sexo.

Como destacado anteriormente, também tem a possibilidade de realização desse procedimento de reprodução humana assistida mesmo após o falecimento do genitor, sendo denominada inseminação artificial homóloga post mortem.

Ela ocorre quando um casal fornece o material genético, mas este só é implantado após a morte de um dos parceiros. Existem países que proíbem essa prática, e existe países que autorizam, porém com ressalvas, como é o caso do Brasil que possui uma resolução do Conselho Federal de Medicina versando sobre o assunto e suas diretrizes.

1.2    Reprodução Assistida Post Mortem

O Código Civil traz a possibilidade da realização do procedimento de inseminação artificial após o falecimento do genitor, sendo denominada inseminação artificial homóloga post mortem regulada no art. 1597, inciso III do Código Civil de 2002.

Na reprodução homóloga o material genético utilizado é do casal que busca a possibilidade de fecundação. Com as técnicas existentes de criopreservação, é possível o armazenamento por bastante tempo, sendo assim, possível utiliza-lo depois de colhido o material genético e fecundado o embrião, por isso, mesmo após a morte de seu esposo, a mulher possui a possibilidade de utilizar esse material genético (FISCHER, 2017)

2.      A NECESSIDADE DO CONSENTIMENTO

O Conselho Federal de Medicina, em sua resolução nº 2.121/2015, exige que tenha uma autorização prévia do falecido, para que essa reprodução possa acontecer:

VIII - REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST-MORTEM: É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.

 Porém há doutrinadores que acreditam que a procura em vida do falecido para realização do procedimento de reprodução assistida com a companheira, já é por si só, uma demonstração de consentimento, conforme dispõe Gabriella Bresciani Rigo:

Se não houvesse o sonho da paternidade, qual seria o motivo para um homem deixar seu sêmen congelado em um centro de reprodução humana medicamente assistida? O depósito do material é o autêntico consentimento do falecido para tal procriação. Caso tenha o anseio de ser pai um dia, mas está casado com uma mulher que não é a pessoa que deseja para ser mãe de seus filhos, o homem que deixar seu esperma em um banco de sêmen deve ter o cuidado de deixar expressa proibição de utilização de seu material após a ocasião de sua morte. Assim, não havendo nenhuma proibição expressa por parte do homem que depositou o sêmen no centro de reprodução humana, não há porque negar qualquer direito à criança concebida post mortem mediante inseminação artificial homóloga (RIGO, 2009, p 31).

Já outros, discordam desse pensamento, acreditando que para provar esse consentimento deve haver algum documento assinado que mostre o interesse do falecido em deixar que usem seu material biológico após sua morte como é a análise de Pereira (2015).

Alguns autores afirmam que para ser realizada a inseminação, a mulher deve ser viúva, ter a autorização do marido e não estar em outro relacionamento.

Entretanto, é necessário que a mulher interessada na inseminação artificial encontre-se em estado de viúvez e/ou munida de declaração escrita do marido ou companheiro falecido autorizando a realização do procedimento com seu material genético. Do contrário não se presume a paternidade do de cujus. (PEREIRA, 2015, p 202)

Cardin também tem posicionamento contrário sobre a permissão da inseminação post mortem:

Acredita-se que a inseminação post mortem não deva ser autorizada, visto que, quando um dos genitores opta pela formação de uma família monoparental, suprime da criança o direito de convivência com o outro genitor, já falecido. (CARDIN; CAMILO, pg.20)

Ou seja, o Código Civil não fornece nenhuma previsão sobre a necessidade dessa autorização, e como deverá ocorrer esse procedimento se houver interesse na realização do procedimento mesmo após a morte do companheiro.

Portanto é imprescindível que o Código Civil especifique também a maneira que será realizada a autorização do cônjuge para uma futura reprodução assistida homologa post mortem e que não seja contra ao exposto no art. 226,§ 7o, da Constituição Federal, que dispõe

fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

 Em decisão recente a 4º turma do STJ, no RESP 1.918.421-SP, foi fixado a proibição de implantação de embriões após a morte de um dos cônjuges sem manifestação inequívoca, expressa e formal do companheiro:

RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A ATOS NORMATIVOS INTERNA CORPORIS. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. REGULAMENTAÇÃO. ATOS NORMATIVOS E ADMINISTRATIVOS. PREVALÊNCIA DA TRANSPARÊNCIA E CONSENTIMENTO EXPRESSO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS. EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO, DOAÇÃO, DESCARTE E PESQUISA. LEI DE BIOSSEGURANCA. REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. TESTAMENTO OU DOCUMENTO ANÁLOGO. PLANEJAMENTO FAMILIAR. AUTONOMIA E LIBERDADE PESSOAL. 1. A negativa de prestação jurisdicional não se configura quando todos os aspectos relevantes para o correto julgamento da causa são considerados pelo órgão julgador, estabelecendo-se, de modo claro e fundamentado, a compreensão firmada, ainda que em sentido diferente do desejado pelos recorrentes. 2. Nos termos do entendimento do STJ, é inviável, em recurso especial, a verificação de ofensa/aplicação equivocada de atos normativos interna corporis, tais como regimentos internos, por não estarem compreendidos no conceito de tratado ou lei federal, consoante a alínea a do inciso III do art. 105 da CF/1988. 3. No que diz respeito à regulamentação de procedimentos e técnicas de reprodução assistida, o Brasil adota um sistema permissivo composto por atos normativos e administrativos que condicionam seu uso ao respeito a princípios éticos e constitucionais. Do acervo regulatório destaca-se a Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, que impõe a prevalência da transparência, do conhecimento e do consentimento da equipe médica, doadores e receptores do material genético em todas as ações necessárias à concretização da reprodução assistida, desde a formação e coleta dos gametas e embriões, à sua criopreservação e seu destino. 4. Quanto ao destino dos embriões excedentários, a Lei da Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) dispõe que poderão ser implantados no útero para gestação, podendo, ainda, ser doados ou descartados. Dispõe, ademais, que, garantido o consentimento dos genitores, é permitido utilizar células-tronco embrionárias obtidas da fertilização in vitro para fins de pesquisa e terapia. 5. Especificamente quanto à reprodução assistida post mortem, a Resolução CFM n. 2.168/2017, prevê sua possibilidade, mas sob a condição inafastável da existência de autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, nos termos da legislação vigente. 6. Da mesma forma, o Provimento CNJ n. 63 (art. 17, § 2º) estabelece que, na reprodução assistida post mortem, além de outros documentos que especifica, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida. 7. O Enunciado n. 633 do CJF (VIII Jornada de Direito Civil) prevê a possibilidade de utilização da técnica de reprodução assistida póstuma por meio da maternidade de substituição, condicionada, sempre, ao expresso consentimento manifestado em vida pela esposa ou companheira. 8. O Planejamento Familiar, de origem governamental, constitucionalmente previsto (art. 196, § 7º e art. 226), possui natureza promocional, e não coercitiva, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, e consiste na viabilização de utilização de recursos educacionais e científicos, bem como na garantia de acesso igualitário a informações, métodos e técnicas de regulação da fecundidade. 9. O princípio da autonomia da vontade, corolário do direito de liberdade, é preceito orientador da execução do Planejamento Familiar, revelando-se, em uma de suas vertentes, um ato consciente do casal e do indivíduo de escolher entre ter ou não filhos, o número, o espaçamento e a oportunidade de tê-los, de acordo com seus planos e expectativas. 10. Na reprodução assistida, a liberdade pessoal é valor fundamental e a faculdade que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, sem nenhuma subserviência à vontade de outro sujeito de direito. 11. O CC/2002 (art. 1.597) define como relativa a paternidade dos filhos de pessoas casadas entre si, e, nessa extensão, atribui tal condição à situação em que os filhos são gerados com a utilização de embriões excedentários, decorrentes de concepção homóloga, omitindo-se, contudo, quanto à forma legalmente prevista para utilização do material genético post mortem. 12. A decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios, relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo, portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável, alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em formalidade e garantia. 13. A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento ou por documento análogo. 14. Recursos especiais providos.
(STJ - REsp: 1918421 SP 2021/0024251-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 08/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021)

A tese jurídica utilizada na decisão é que a declaração de vontade realizada mediante documento padrão fornecido pelas clínicas/hospitais não é suficiente para corroborar a implantação de embriões post mortem, e que a autorização para realização do procedimento com embriões excedentários post mortem necessita de autorização via testamento ou documento equivalente.

A decisão estabelece que após a autorização do procedimento post mortem, cria-se efeitos patrimoniais e sucessórios, sendo assim necessária a autorização feita de forma incontestável para proteger os direitos da criança concebida.

No ano de 2010 ocorreu um caso em que a justiça autorizou a realização da inseminação em uma mulher com o esperma de seu marido já falecido. A matéria é de Evandro Fadel e de Anderson Hartmann escrita no mesmo ano do fato e descreve a situação vivida pela professora Katia Lenerneier e seu marido, os dois haviam procurado uma clinica de inseminação em 2009, pois já tentavam ter filhos há mais de cinco anos. Após um tempo em que foi a clinica, ele começou um tratamento contra o câncer e infelizmente veio a falecer. No ano seguinte, Katia foi a clinica para poder realizar o processo de inseminação, mas teve seu pedido negado, com isso, ela ingressou com um pedido na justiça para que pudesse ser autorizada a realização da inseminação com o sêmen congelado de seu marido já falecido.

O juiz Alexandre Gomes Gonçalves, da 13º Vara Cível de Curitiba/PR, entendeu que o fato deles estarem tentando ter filhos há um tempo e terem ido a clinica de inseminação eram por si só o consentimento de seu marido em vida. Também foram ouvidos os familiares e amigos como testemunhas e ficou claro de que era desejo de ambos ter esse filho.

A clínica se opôs a fazer a inseminação, pois ia contra o que o que o Conselho Federal de Medicina regula, porém com a liminar da justiça, a inseminação foi realizada.

3.      OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DAQUELE QUE ESTÁ POR NASCER

Surgiu o Direito Sucessório a partir da ideia de que os bens da família se perdurassem após a morte do dono do patrimônio. São normas nas quais regularizam a transferência de patrimônio a alguém, seja por testamento ou lei, ou seja, regula a transferência de patrimônio do falecido ao herdeiro.

Como ensina o ordenamento jurídico, existem duas espécies de sucessão: Legítima e testamentária. A sucessão legítima ocorrerá quando o falecido não deixar testamento, então seu patrimônio será transferido às pessoas indicadas por lei, seguindo-se a ordem hereditária conforme expresso no artigo 1.788. do Código Civil:

Art. 1788: “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”.

Será legítima também se o testamento deixado pelo autor da herança caducar ou se caso, for julgado nulo, ou, ainda, quando o testamento não discorrer sobre todos os bens do falecido, como ordena o artigo 1.788 do Código Civil.

Carlos Roberto Gonçalves (2014) explica que a sucessão testamentária ocorre com a manifestação de vontade, expressa em testamento ou codicilo, realizado pelo autor da herança, de acordo com as condições estabelecidas por lei. Nesse caso o de cujus escolherá em vida os sucessores de seus bens.

3.1 Sucessões em casos de inseminação homologa post mortem

Sobre a sucessão dos filhos nascidos por inseminação artificial homologa, existem opiniões divergentes e o fato de não existir uma legislação especifica cria um cenário de dúvidas sobre quais direitos sucessórios essa criança terá.

Na doutrina são encontrados posicionamentos diversos, sendo apoiados e concretizados em princípios da constituição de 1988 no Código Civil ou em ideologias pessoais.

Um exemplo é o posicionamento do Eduardo de Oliveira Leite que afirma que a criança nascida por inseminação artificial post mortem não herdará de seu pai por ser uma situação anômala:

Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão. Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem. Sem aquela previsão não há que se cogitar a possibilidade de eventuais direitos sucessórios. (LEITE, 2003,p.110).

Em posição contrária, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, discorre sobre o tema:

Não se pode excluir da participação nas repercussões jurídicas, no âmbito do direito de família e no direito das sucessões, aquele que foi engendrado com intervenção médica ocorrida após o falecimento do autor da sucessão, ao argumento de que tal solução prejudicaria ou excluiria o direito dos outros herdeiros já existentes ou pelo menos concebidos no momento da abertura da sucessão. Além disso, não devem prevalecer as assertivas que privilegiam a suposta segurança no processo sucessório. (ALBUQUERQUE FILHO, 2007, p.6).

O que existe é uma nuvem de incertezas sobre os direitos sucessórios dessa criança, e as doutrinas tem muitas opiniões diferentes sobre esse direito, como o Ramos mesmo discorre em seu livro:

Nessa perspectiva, observa-se que o Código Civil não se pronuncia sobre as questões relativas ao direito sucessório dos concebidos através da inseminação artificial post mortem, gerando uma incontestável insegurança jurídica e posições divergentes entre doutrinadores. (Ramos e Dominato, pg. 7)

Alguns doutrinadores concordam que esse filho tem os mesmos direitos dos demais filhos, pois na Constituição há o princípio que diz que deve haver igualdade entre os filhos, e se não houver esse direito sucessório a ele, estará ferindo um principio direto da lei suprema, assim diz Pereira em sua obra:

Os filhos concebidos por inseminação Artificial post mortem gozam dos mesmos direitos dos demais filhos, sejam biológicos, civis ou socioafetivos, em razão do princípio, constitucionalmente estabelecido, da igualdade entre os filhos. (PEREIRA, 2015, p.52)

Já outros doutrinadores afirmam que esse filho não tem direitos sucessórios pelo fato de serem concebidos após a morte desse homem, e que só tem direito os que estão vivos no momento dessa morte, não sendo possível esse filho herdar de seu pai sendo que ele ainda não existia, Pereira também discorre sobre isso:

Não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem; reforma legislativa deverá prever tal hipótese, até mesmo para atender o princípio constitucional da não discriminação de filhos. (PEREIRA, 2012, p. 326)

No Código Civil existem artigos que dão direito a esse filho concebido por inseminação, sendo então previsto que ele tem esse direito, Gonçalves fala sobre o referido assunto em seu livro:

Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios; em situação incompatível com o proclamado no art. 227, §6°, da Constituição Federal (GONÇALVES, 2019, p. 76)

Visto que tem previsões em lei de alguns fatos que pode ocorrer, visualizamos que há pontos que ficam confusos sobre outras questões, como em que tempo essa criança deve ser concebida, se a mãe deve estar solteira ou viúva, se o pai deveria deixar sua manifestação de vontade em testamento ou não, ou se a mãe poderia fazer mesmo sem a manifestação de vontade do homem já falecido, e até se o mesmo teria direito em ter o reconhecimento de paternidade no registro, por nascer depois do óbito de quem o devia registrar, questões que nenhuma das legislações como o Código Civil, Constituição, como tão pouco no Conselho Federal de Medicina.

Constata que boa parte da doutrina acredita que o filho concebido terá direito à sucessão legítima baseando-se no princípio de igualdade que deve existir entre os filhos, conforme exposto no art. 227, § 6°, da Constituição Federal.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Gama adverte sobre a complexidade dos direitos sucessórios da criança concebida post mortem:

Há questões importantes relacionadas à validade, eficácia e revogação dos testamentos em geral que tornam bastante frágil a proteção que o ordenamento jurídico poderia conferir à criança a nascer. Talvez fosse o caso de – em se admitindo a legitimidade do emprego de tal técnica, o que é questionável – se estabelecer na lei a insuscetibilidade da disposição testamentária sobre essa matéria ser revogada, a exemplo do que ocorreu, a respeito da revogação, no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 883/49 acerca da disposição testamentária que reconhece filho extramatrimonial que não poderia mais ser revogada. Mas tal disposição não alteraria o sistema existente quanto à invalidade e à ineficácia da disposição, o que tornaria a situação do futuro filho do falecido bastante instável. (Gama, 2003, p. 733)

Se já existem controvérsias sobre os direitos dessa criança caso ocorra a sucessão testamentária, então resta claro que ocorrendo a sucessão legítima essas dúvidas se tornariam mais problemáticas e de difícil resolução, pois é escasso a legislação, podendo se pautar em doutrinas com diversas opiniões antagônicas e jurisprudências. Os artigos 1798 e 1799 do Código Civil presumem a paternidade, e como presumido a criança terá seu direito sucessório resguardado, mas o questionamento seria como seria executado esse direito?

Há doutrinadores que alegam que para esse filho concebido post mortem seria necessário uma petição de herança que tem previsão no Art. 1824 do Código Civil, para assim, ter seu direito reconhecido pelo fato de ter sido concebido após o momento da abertura da sucessão, tendo o Enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil como fundamento para tal pensamento.

A autora Juliane Fernandes Queiroz entende que é necessário a fixação de um prazo para espera dos possíveis filhos concebidos mediante inseminação artificial post mortem, e que esse prazo deve ser definido no próprio testamento:

Desnecessário lembrar que seria altamente prejudicial à ordem jurídica a espera indefinida de uma possível prole, tendo em vista que o sêmen pode ficar crioconservado [os embriões também podem ser criopreservados] por anos ou décadas e, só após, ser utilizado. Portanto, deverá ser fixado o prazo de espera do nascimento dos filhos, dentro da própria disposição testamentária, ou mesmo através de uma lei que regule o assunto. (QUEIROZ, 2001, p.80)

Ou seja, é evidente a real necessidade da fixação de um prazo e regulamentação sobre o assunto para não ocorrer diversos problemas futuros.

3.2. FALTA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

Com a falta de legislação especifica sobre a reprodução assistida, as clínicas nas quais realizam o procedimento exigem que um documento seja assinado pelos pacientes. Porém o que ocorre na maioria das vezes é a disponibilização de um termo de consentimento explicando os prós e contra do procedimento, como também para uma melhor orientação sobre o procedimento que será realizado.

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro lei especifica que regulamente o assunto, que como já foi destacado, possui uma vasta importância e possíveis implicações sucessórias a criança que nascerá após fecundação post mortem. O Código Civil de 2002 traz um texto vago e sem aprofundamento sobre a inseminação artificial. São poucos os artigos do Código Civil que tratam sobre o assunto, uns deles é o art 1597 do Código Civil pontua:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

Ou seja, presume-se a relação de parentesco, porém não traz se é necessário autorização, e se caso necessário, qual a melhor forma dessa autorização ocorrer, se haverá um tempo que esse material biológico poderá ficar a disposição da esposa e quais as consequências sucessórias e jurídicas do ato. 

Ou seja, o Código Civil não discorre sobre autorização, momento e sucessão. Rosa e Boeckel dissertam sobre isso:

No Brasil, a fecundação artificial post mortem consta com parca regulamentação. Os dispositivos legais que tratam pontualmente da questão são os arts. 1597 (presunção da paternidade), 1.798 e 1.799 e 1.800 do Código Civil de 2002. O art. 1597, inciso II, do Código Civil, preceitua que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Ao reconhecer a presunção de paternidade nestes casos, presume-se permitida tal prática no Brasil. De fato, o Código trata da presunção de paternidade nesses casos, por outro lado não faz qualquer menção a outras questões igualmente importantes, como (i) a autorização do pai falecido, (ii) o lapso temporal em que o material biológico poderá ser utilizado pela viúva e (iii) as consequências sucessórias desse vínculo de filiação. (BOECKEL ; ROSA, 2012 p. 49)

Sobre sucessão, na qual poderia enquadrar os filhos nascidos de inseminação artificial post mortem, temos o art. 1.798 do Código Civil que expõe que são legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão é o artigo 1.799 do Código Civil que preceitua:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

Os referidos artigos demonstram que existe sim um espaço vazio sobre questões relacionadas ao assunto, pois presumem o parentesco, mas não discorrem sobre os direitos sucessórios da criança. Com isso, o Enunciado n° 267 CJF/STJ expõe que:

A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

Acredita-se que deveria haver leis para limitar e regulamentar tal procedimento para desfazer com as inseguranças jurídicas que poderão existir no Direito Sucessório. Os acontecimentos corriqueiros na sociedade precisam ser tutelados pelo direito e legalizados pelo ordenamento jurídico amplamente e sem possíveis brechas. E com casos já relacionados à reprodução assistida post mortem é necessário um olhar atento a essa questão. É fato que a reprodução assistida post mortem vem ocorrendo e que necessita de regularização.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Destaca-se que o ponto principal do assunto abordado é que não há uma legislação no nosso país que aborde sobre o tema em questão, existem apenas Jurisprudências e Doutrinas que discorrem sobre o tema, e como o Direito deve acompanhar os avanços da sociedade, acredita-se que seja interessante o estudo e aprofundamento do tema, se tornando necessária a divulgação do conhecimento adquirido sobre tal assunto.

Sem uma possível legislação, os direitos da criança que nascerá por Inseminação Artificial post mortem poderão não ser garantidos e isso é contrário ao previsto no Art. 227, § 6 da Constituição Federal de 1988.

Os avanços tecnológicos na área da medicina sobre a reprodução humana homóloga post mortem, trazem novos problemas para o Direito, visto que esse fato modifica as relações de família, trazendo novos aspectos a serem verificados como o direito sucessório dessa criança.

Diante do exposto, conclui-se que apesar das inúmeras divergências doutrinárias, o filho concebido mediante Inseminação Artificial post mortem deverá ter todos os seus direitos protegidos, principalmente o direito a sucessão e destaca a extrema importância de legislação especifica sobre o assunto.

REFERÊNCIAS

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