SAMUEL LEAL NUNES VIEIRA[1]

(coautor)

ROCHELE JULIANE LIMA FIRMEZA BERNARDES[2]

(orientadora)

RODRIGO ARAÚJO SARAIVA[3]

(coorientador)

RESUMO: A sociedade informatizada traz a internet como principal facilitador da comunicação atual, ressignificando o conceito de espaço, e permitindo expressiva produção de conteúdo a ser compartilhado nas redes sociais. Nesses termos, o conteúdo publicado pelo usuário forma o seu patrimônio digital, e com o falecimento, passa a ser denominado de herança digital. Deixando o questionamento acerca dos limites e as possibilidades da transferência aos sucessores do titular falecido de uma conta na rede social. Este estudo então se propôs a analisar a proteção oferecida pelo direito sucessório às informações pessoais das redes sociais do de cujus e os direitos da personalidade post mortem. Quanto a metodologia, utilizou-se o método dedutivo, pesquisa bibliográfica e documental, com parâmetros descritivos e comparativos. Foi possível verificar que a rede social Instagram oferece duas opções quando da morte de seu usuário para os familiares, a exclusão da conta ou a conversão desta em memorial. Assim, concluiu-se pela possibilidade de transferência do conteúdo virtual do usuário através da interpretação das normas de Direito Sucessório, seja por meio de disposição de última vontade, ou utilizando-se do judiciário.

Palavras-chave: Herança Digital. Direito Sucessório. Redes Sociais. Direitos da Personalidade.

Sumário: 1. Introdução – 2. Evolução Histórica das redes sociais: um panorama mundial e no brasil. 3. Noções de Direito Sucessório; 3.1. Herança Digital; 3.2. Direitos da personalidade no âmbito da herança digital. 4. A (in) transmissibilidade da rede social aos herdeiros. 5. Conclusão. 6. Referências

1 INTRODUÇÃO

A morte da pessoa humana é um fato natural tido como certo. Por isso, a sua compreensão permeia as mais variadas áreas do saber, inclusive as Ciências Jurídicas, considerando-se que a morte desencadeia diversas situações que deverão ser regulamentadas pelo Direito, como a dissolução do vínculo conjugal, a extinção de contrato personalíssimo e a imediata abertura da sucessão.

No tocante à sucessão, cabe ao Direito a proteção dos bens materiais e imateriais deixados pelo falecido, o qual constituem a sua herança, disciplinando a transmissão do patrimônio aos herdeiros legítimos e testamentários. Paralelamente a isso, observa-se que cabe ao Direito tratar dos efeitos jurídicos decorrentes da morte de alguém, na atual sociedade informatizada, caracterizada pelo uso maciço das redes sociais como forma de comunicação, torna-se indispensável trazer a discussão a tutela do “conteúdo virtual” do falecido.

De forma a elucidar a temática, destaca-se aqui o caso da cantora Marília Mendonça que teve o seu falecimento divulgado em 5 de novembro de 2021 devido a queda de uma aeronave em Minas Gerais. Após a morte da cantora, verificou-se que a sua rede social Instagram teve um aumento exponencial no número de seguidores, ultrapassando 40 milhões de seguidores com toda a comoção[4]. O que acabou por reascender um importante debate no Direito Sucessório, colocando em evidência a herança digital, um tema que carece de regramento específico no ordenamento jurídico brasileiro.

Por consequência, surgiram alguns questionamentos acerca da destinação das redes sociais do falecido e a possível transmissão destas aos herdeiros do de cujus, mas também os limites dessa transmissão, tendo em vista, os direitos da personalidade em questão. Partindo desta explanação, este estudo levanta o seguinte problema: qual o limite e as possibilidades de transmissão de uma conta de rede social aos sucessores do titular falecido?

Tendo como base esse questionamento, o presente trabalho objetiva a análise da proteção oferecida pelo direito sucessório às informações pessoais das redes sociais do de cujus e os direitos da personalidade post mortem. Busca-se a construção da análise utilizando-se do panorama evolutivo histórico das redes sociais, da relação dos aspectos controvertidos do direito à sucessão e os direitos personalíssimos e da revisão da bibliografia em Direito Sucessório sobre herança. Além da coleta de jurisprudência nos tribunais pátrios que elucidem o tema.

Quanto à metodologia aplicada, entende-se que, o estudo se enquadra no método dedutivo, consistindo em pesquisa teórica e quantitativa, com parâmetros descritivos e comparativos, baseados em material bibliográfico e documental.

Esta pesquisa justifica-se no atual cenário social, tendo em vista a carência de entendimento acerca dos direitos sucessórios, principalmente, quando se trata da transmissão das redes sociais, possibilidade ainda desconhecida por muitos. Vislumbra-se também a grande relevância para o ordenamento jurídico, perante não só a novidade do tema, mas também pelo estabelecimento do ponto de confronto entre direitos, os quais são o direito à sucessão e a tutela dos direitos personalíssimos.

Assim, em um primeiro momento, é feita análise acerca do panorama evolutivo das redes sociais, a fim de trazer uma noção geral de origem e contexto histórico. No segundo capítulo, é apresentado os conceitos introdutórios e a proteção dos direitos sucessórios no Brasil, adentrando na herança digital em si e nos bens virtuais com destaque às redes sociais. E, por fim, trata-se dos direitos de personalidade, através do estudo de sua teoria geral abrangendo conceitos e características, com respaldo no ordenamento jurídico nacional, abordando ao final do capítulo sobre a personalidade após a morte.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS REDES SOCIAIS: UM PANORAMA MUNDIAL E NO BRASIL

O ser humano desde os primórdios tem uma necessidade inerente de se relacionar. Por isso, as redes sociais existem desde sempre. No entanto, aqui, em virtude do estudo, limita-se ao desenvolvimento das redes sociais no ambiente virtual.

Explica Ferreira (2011) que as redes sociais representam uma estrutura composta por indivíduos que constroem relações tais como amizade, relações de trabalho, trocas comerciais ou de informações, através de interesses em comum. Todavia, levando-se em consideração as redes sociais virtuais, Lima (2016) conceitua como sendo todo o sistema informático capaz de propiciar a um grupo de usuários um ambiente que facilite a publicação e a propagação de conteúdos diversos.

Com base nessa ideia, percebe-se que o conceito de rede social foi ampliado com o advento da Internet e a criação das mídias sociais, visto que, antes, redes sociais significavam, simplesmente, um grupo de pessoas relacionadas entre si.

Não há como olvidar que a tecnologia evidencia e potencializa as interações sociais sobretudo nos casos em que a distância impede um contato mais próximo. Nesse aspecto, as redes sociais online apresentam-se como ambientes que favorecem a interação social e o compartilhamento informacional, na medida em que possibilitam a troca de mensagens em tempo real, por conseguinte, o estabelecimento de vínculos entre os seus usuários.

O primeiro marco representativo do que viria a ser rede social foi em 1994 com o lançamento do GeoCities, um serviço que possibilitava a criação de páginas na web reunidas de acordo com a localização do criador. Posteriormente a este, foram anunciados em 1995, o The Globe e o Classmates com características mais voltadas ao que hoje visualiza-se numa rede social (DAQUINO, 2012).

Nos anos 2000, marcado pelo aumento em massa de usuários, surgiram novas duas plataformas: o MySpace e Orkut. Apesar de não ter alcançado grande popularidade no Brasil, o MySpace nos Estados Unidos foi uma grande febre, podendo ser equiparado ao Facebook e sendo reconhecida como a primeira rede social moderna (CIRIACO, 2016).

Por sua vez, desde o seu surgimento em 2000, o Orkut foi a rede social mais acessada pelos internautas brasileiros, até perder o seu título para o Facebook, idealizado pelo ex-estudante de Harvard, Mark Zuckerberg. O surgimento do facebook inaugurou um estilo de uso das redes aparente até hoje. Diferentemente da rede social Orkut com seu conteúdo concentrado em comunidades específicas, o facebook concentrava a interação na timeline, onde era retratado o dia a dia dos usuários que postavam fotos, vídeos e etc. Aqui é notório a mudança comportamental na rede.

Desde então, surgiram o Whatsapp, Twitter e Instagram consolidando o novo espaço de comunicação instantânea, com diversas possibilidades, entre elas: o compartilhamento de fotos, vídeos, publicação de textos, memes e muito mais.

Faz-se imperante destacar a distinção entre redes sociais centralizadas e descentralizadas. Lima (2016) realizou tal distinção no sentindo de sublinhar características semelhantes em cada grupo. As redes sociais centralizadas são exemplificadas pelo Facebook e Twitter, aos quais mantêm uma figura central denominada, a timeline para onde o conteúdo é enviado e pode ser acessado por todos. Enquanto o aplicativo Whatsapp também se constitui de redes sociais, mas, a distribuição do conteúdo é feita de forma descentralizada, ou seja, é gerada uma cópia a ser enviada a cada destinatário.

A comunicação mudou, e as pessoas também. Com o volume cada vez maior de usuários, percebe-se que as informações compartilhadas, por vezes afetas à vida privada, são disponibilizadas pelos próprios usuários, de forma voluntária e intencional, razão pela qual é imperativo pensar que, há um interesse cada vez maior em dar publicidade à vida privada.

A tecnologia continua a evoluir e revolucionar a comunicação da humanidade, a própria internet avança tanto em número de usuários quanto em quantidade de dispositivos físicos conectados ao ciberespaço e passíveis de serem utilizados para acessar o mundo virtual e compartilhar informações e dados, ampliando a comunicação e consolidando uma cultura virtual espelhada no mundo real.

Nesse contexto, as novas tecnologias criaram situações complexas que nos fazem debater o legado de um homem e de como tratar seu rastro digital deixado durante a vida. Tarefa que se torna ainda mais complexa quando não é deixada nenhuma instrução sobre o que fazer com seus dados virtuais.

3 NOÇÕES DE DIREITO SUCESSÓRIO

O direito sucessório é um dos ramos mais antigos do Direito, por essa razão é capaz de refletir perfeitamente as concepções dos diferentes povos ao longo do tempo. Nestes termos, observa-se que o Direito Sucessório tem sua origem na ideia de continuidade da pessoa construída pelo Direito Romano. Isso porque, anteriormente, como analisa Madaleno (2020) os primeiros agrupamentos tribais eram regidos pelo Direito coletivo, ou seja, os indivíduos viviam em comunhão de bens. Dessa forma, tanto em vida quanto sobrevindo a morte, todos os bens eram direcionados a coletividade, não havendo a ideia de transcendência do indivíduo pelos seus bens.  

Sendo assim, somente com o desdobramento da coletividade em grupos familiares, que passaram a exercer o domínio de determinada propriedade, surge a sucessão dos bens do falecido pelos herdeiros, tendo como base a preservação da família e do culto doméstico.

Assim ocorreu em Roma, em que a continuidade se dava pelo filho mais velho que sucedia o chefe da família – pater familiae – na condução do culto doméstico, objetivando-se o fortalecimento da família. É nessa sociedade que surge o direito de primogenitura, visando impedir a divisão do patrimônio entre os vários filhos.

Como bem assevera Zanini (2021), a transmissão dos bens do de cujus recaía sobre a linhagem masculina, porque era esperado que a filha ao se casar, adotasse a religião do marido, desse modo, a propriedade ficaria dissociada da crença, o que não era admitido à época.

Em verdade, seja de cunho religioso ou pelo anseio do fortalecimento familiar, há que se observar a ausência de equidade no tratamento entre os herdeiros de mesmo grau, especialmente pelo predomínio da primogenitura. Sendo justamente esse o ponto de evolução da sucessão no direito contemporâneo.

O Código Civil brasileiro de 1916 já trazia em seu artigo 1.572 o seguinte entendimento, “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Logo, já perceptível a ausência de qualquer distinção entre herdeiros do mesmo grau.

Um importante fundamento para o Direito das Sucessões é o desdobramento do direito de propriedade já que se projeta para além da morte do de cujus. À vista disso, destaca Tartuce (2017) ser o direito de propriedade, juntamente com a sua função social, bases do Direito sucessório, como se encontra articulado no artigo 5º incisos XXII e XXIII da Constituição Federal de 1988. Assim, como a função social determina que existindo conflito entre interesses individuais econômicos e interesses sociais, prevalece os sociais, a sucessão hereditária da propriedade não poderá ter finalidade que contrarie o aspecto social.

Mas, além disso, a transmissão dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Isso porque esse princípio apresenta-se como valor máximo do sistema jurídico brasileiro que insere o ser humano como protagonista das relações jurídicas. Sendo assim, todas as regras jurídicas devem ser pensadas de forma a promover a dignidade da pessoa humana nos mais diversos campos, inclusive sucessório.

Após explicitado o fundamento ideológico do direito sucessório, parte-se para o fundamento legal, que como não poderia deixar de ser, se inicia pelo texto constitucional, a partir do art. 5º, XXX e XXXI, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus" (BRASIL, 1988). 

 Nessa perspectiva, nota-se que o legislador constitucional conferiu ao direito sucessório o status de direito e garantia fundamental. A palavra sucessão vem do latim sucessio, do verbo succedere, que significa substituição e, em sentido amplo, remete a ideia de substituir uma coisa ou uma pessoa numa relação jurídica. Por exemplo, a substituição do sujeito pode ocorrer quando um pai assume uma obrigação pecuniária do filho em razão deste não possuir meios econômicos aferíveis para o cumprimento daquela. Tem-se nesta ocasião a chamada sucessão intervivos.

Todavia, em sentido estrito, a palavra é usada para designar a substituição do sujeito de uma relação jurídica como consequência do falecimento do seu titular (de cujus). É exatamente aqui que surge a sucessão mortis causa.

Assim, acerca da conceituação dos direitos sucessórios em sentido estrito Zanini (2021, p. 26) apresenta um parecer elucidativo para a compreensão do assunto.

O direito das sucessões serve aos vivos, apresentando-se como um conjunto de normas jurídicas que regulam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores. A definição usa a palavra patrimônio porque a sucessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto. O herdeiro substitui o falecido, assumindo todo o patrimônio deixado, isto é, tanto os direitos como as obrigações.

Dessa maneira, tem-se que o direito sucessório manifesta-se, em sentindo estrito, no direito dos herdeiros terem para si todo o patrimônio deixado pelo falecido ou de cujus no momento de sua morte. Assim, conforme demonstrado pela redação do artigo 1.786 do Código Civil, que dispõe: “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade” (BRASIL, 2002), duas são as modalidades de sucessão mortis causa, a sucessão legítima e a testamentária.

A sucessão legítima é aquela que decorre da lei, presumindo-se a vontade do de cujus. Ocorre quando o falecido não deixa testamento, portanto deixa de indicar herdeiros testamentários, ou quando deixando testamento, este caducar ou por algum motivo for declarado nulo. Por último, ainda no caso do falecido deixar testamento, subsistirá a legítima no tocante aos bens que não forem compreendidos no testamento.

De acordo com Farias e Rosenvald (2015) tal sucessão fundamenta-se na responsabilidade familiar mínima, presume-se aqui a existência de um vínculo afetivo estabelecido pelos laços familiares. Assim, quando o de cujus se mantém silente, ou seja, não deixa herdeiros testamentários, entende-se que gostaria que seu patrimônio fosse transferido para as pessoas que a lei prevê, seus familiares por ordem de proximidade, porque se não fosse essa a sua verdadeira intenção, teria deixado disposto em testamento.

Já a sucessão testamentária, prevista no artigo 1.857 do Código Civil, diz respeito à transferência de bens causa mortis por ato de última vontade do de cujus, ou seja, é o ato pelo qual a pessoa ainda em vida tem liberdade para dispor de seu acervo hereditário como quiser. No entanto, tal liberdade é restrita, visto que, no Brasil há a consagração do sistema da divisão necessária, logo, o testador fica limitado a dispor de apenas 50% de sua herança quando da existência de herdeiros necessários.

Nesse cenário, a herança é dividida em duas metades, sendo uma denominada de a legítima, assegurada aos herdeiros necessários. E a segunda metade de porção disponível, sob a qual o testador pode dispor livremente, para outorgá-la ao cônjuge, a qualquer herdeiro ou até mesmo desconhecidos.

Por força do princípio da saisine, princípio norteador e fundamental do direito das sucessões, a abertura da sucessão ocorre no exato momento da morte, consequentemente, a transmissão do patrimônio do falecido aos seus herdeiros também. Nestes termos, uma vez aberta a sucessão, a herança se transmite de imediato aos herdeiros do autor da herança. Todavia, só será passível de divisão, após a partilha dos bens.

Há de se reconhecer, portanto, que é objeto de muito interesse, especialmente porque a prática de se transferir o patrimônio após o falecimento é algo natural e como visto acompanhou o desenvolvimento da sociedade desde os povos mais antigos.

Ocorre que, com o advento da chamada sociedade de informação e comunicação, o uso frequente da internet, das redes sociais, dos aplicativos, das moedas virtuais e afins, culminou na acumulação destes como bens passíveis de compor a herança. É o que o Direito sucessório passou a denominar de “Herança Digital”.

3.1 Herança Digital

Como visto, a herança é um conjunto de direitos e obrigações adquiridas pelos herdeiros em razão do falecimento de alguém. Pois bem, quando se trata dos bens do falecido, a legislação sucessória é clara ao assegurar a transferência do direito de propriedade aos herdeiros.

Ocorre que, com os primeiros falecimentos das pessoas que acumularam bens digitais em vida, surgiram novos desafio para o direito das sucessões, visto que, o mundo digital possui peculiaridades que a legislação brasileira vigente abarca.

Nesse cenário percebe-se a real necessidade do direito digital à medida em que se observa que o direito precisa acompanhar a velocidade dos avanços tecnológicos, a fim de estar alinhado à nova realidade social em constante mutação.

O direito digital representa a evolução do próprio direito, abarcando todos os princípios e institutos vigentes, além de inovar o pensamento jurídico tradicional, introduzindo novos institutos em todos os ramos do direito (PINHEIRO, 2021).

Ademais, a novidade desse novo instituto do direito sucessório faz refletir acerca do fato de que não somente os bens tradicionais podem ser solicitados pelos herdeiros quando da sucessão, logo, demonstra a urgência em se encontrar uma solução para a correta destinação desses ativos digitais. Especialmente porque demonstram-se cada vez mais corriqueiros, visto que o físico abriu espaço para o digital.

Nessa esteira, cabe a compreensão acerca do que pode ser definido como bem digital. Assim, Zampier (2017, p. 59) elucida ser bem digital aqueles “bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que trazem alguma utilidade àquele, tenha ou não conteúdo econômico”.

Neste mesmo sentido, posiciona-se Lara (2016) ao classificar os bens digitais em dois grupos, o primeiro com valoração econômica como músicas, jogos, e o segundo formado por bens digitais sem valoração econômica, mas, somente afetiva como fotos, vídeos, redes sociais, sendo que estas muitas vezes contêm informações particulares do de cujus.

Paralelamente a isso, há ainda autores como Burille, Honorato e Leal (2021), que defendem a existência de uma classificação ternária dos bens digitais, como sendo patrimoniais, existenciais ou híbridos. Os bens patrimoniais, como já mencionado, seriam aqueles com valoração econômica, enquanto os existenciais ou bens sensíveis seriam os de cunho pessoal, inerentes aos direitos da personalidade. Contudo, a terceira classificação traz a novidade, delineando bens digitais que apresentam conteúdo de cunho personalíssimo, ou seja, aspectos relacionados aos direitos da personalidade, mas que repercutem patrimonialmente. 

Como exemplo de bens híbridos, é possível citar a situação do digital influencers em redes sociais como Instagram e Facebook, nos quais há clara exploração econômica, ainda que se encontre aspectos relacionados aos direitos da personalidade, como a imagem ali explorada, além de mensagens privadas, protegidas por sigilo.

Sobre a temática, existem duas principais correntes: a da transmissibilidade e a da intransmissibilidade dos bens digitais. A da transmissibilidade defende a ideia de que todo o conteúdo digital produzido pelo de cujus pode compor a herança. Enquanto a outra corrente aduz que nem todos os bens digitais são passíveis de transmissão post mortem em razão da preservação da privacidade (MEDON; OLIVA; TERRA, 2021).

A grande questão a ser enfrentada é justamente a legitimidade dessa transmissibilidade, tendo em vista que o conteúdo virtual inserido nas redes sociais se apresenta como construção da subjetividade do indivíduo, guardando estreita relação com os seus direitos personalíssimos.

Por isso, autores como Colombo (2021) defendem que o acesso aos bens digitais sem valor econômico do falecido não encontraria respaldo no direito sucessório, visto que esbarra nos direitos da personalidade que, por sua vez, são intransmissíveis.

A destinação dos bens digitais após a morte é sem dúvidas desafiadora e esbarra nos direitos personalíssimos. Sendo assim, tendo por base o questionamento levantado, parte-se para uma breve análise de tais direitos.

3.2 Direitos da Personalidade no âmbito da Herança Digital

Os direitos da personalidade são direitos subjetivos que buscam proteger a integridade moral, física e intelectual. Assim, vislumbra-se que tais direitos buscam proteger atributos inerentes à personalidade da pessoa. Na Constituição Federal esses direitos estão previstos no artigo 5º, inciso X, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).

O artigo traça as prerrogativas para garantir uma convivência digna, com liberdade e com igualdade para todas as pessoas, sem distinção de raça, credo ou origem. Por se tratar de direitos que protegem a dignidade de cada ser, ao passo que tutelam a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada do indivíduo, são ditos essenciais (TARTUCE, 2017).

Os direitos da personalidade são dotados de importantes características, como: o absolutismo, a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a vitaliciedade e a impenhorabilidade. Entre estas qualidades destacam-se duas de grande relevância para o presente estudo, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, que em suma acarretam na indisponibilidade desses direitos.

Sobre essas qualidades dispõe o art. 11 do Código Civil que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (BRASIL, 2002).

Conclui-se então que os titulares desses direitos não podem transmiti-los a terceiros, pois são direitos que nascem e se extinguem com seus titulares. Nesse sentido, trazendo para a análise da herança digital, o entendimento majoritário, como já mencionado, gira em torno da ideia de que somente os bens digitais passíveis de valoração econômica, poderão ser transmitidos aos seus sucessores.

No entanto, encontra-se empecilho na sucessão dos bens digitais de natureza existencial, visto que se analisa a ideia da privacidade do morto e das pessoas que se relacionaram com ele em vida, fato que já vem sendo pauta de discussões, apesar da ausência de norma reguladora nesse sentido no Brasil.

Apesar da ausência de disposição legal específica, o direito à privacidade e à intimidade são direitos personalíssimos e tem sua importância reconhecida no texto constitucional, especificamente no já mencionado art. 5º da Constituição Federal, materializando uma característica básica de proteção da vida íntima do indivíduo.

Com a expansão da internet a tendência é que, progressivamente, as pessoas se exponham mais nas redes sociais. Em razão disso observa-se que esses direitos estão intrinsecamente vinculados à nova era digital, consequentemente, também às redes sociais.

4 A (IN) TRANSMISSIBILIDADE DA REDE SOCIAL AOS HERDEIROS

Atualmente é muito difícil encontrar alguém que não faça uso das redes sociais, visto que funcionam como um meio de interação excelente para atrair clientes, trocar ideias, propagar conteúdo. Enfim, o que antes era reduzido às interações físicas, hoje ganha nova forma, e segue revolucionando a comunicação, o mercado e afins.

A expansão das redes sociais propiciou acima de tudo a disseminação de ideias. O ambiente on-line das redes sociais propicia uma maior sensação de liberdade aos usuários para emitirem suas opiniões a partir de postagens e comentários, o que acaba tornando-se uma exposição “aceitável” à medida em que é traçado um perfil através dos próprios gostos e preferências. Como bem observa Lara (2016, p. 41 - 42):

Um determinado usuário possui um grande número de amigos (são os chamados “atores”), que comungam das mesmas ideias, objetivos, interesses, e possivelmente da mesma forma de consumir. Esse usuário influencia sua rede de amigos, através de tuítes, por exemplo, que são amplamente retuitados; por meio de postagens que são curtidas, compartilhadas, comentadas, logo esse usuário influencia o seu grupo a determinados comportamentos, portanto, se ele indicar um “bom” livro, um filme, ou outro produto qualquer em sua página na rede social, ou simplesmente ele comentar sobre esses produtos, seus amigos virtuais vão retuitar, curtir, compartilhar e muitos irão até mesmo consumir esses produtos.

Ocorre que estes usuários trabalham com isso, ou seja, recebem para postar sobre produtos e serviços, a partir daí a rede social começa a ter determinado valor no mercado digital. Nesses termos, é possível verificar a dimensão da problemática do estudo, perante a apresentação de duas vertentes: a primeira tratando-se da rede social com publicações sem valor econômico, apenas sentimental com informações pessoais. E a outra as conhecidas “publis”, as postagens com intuito de gerar publicidade para auferir lucro, logo, com valor econômico.

Assim, a morte do titular de uma rede social, abre espaço para uma série de discussões acerca da transmissão da sua conta. Isso porque, há conteúdos pessoais tanto do titular da rede quanto de terceiros, que ao ser transferidos ao herdeiro, em tese violaria o direito à privacidade e à intimidade dos envolvidos.

Nesse diapasão, necessário pensar em mecanismos que assegurem tais direitos, possibilitando que o próprio usuário decida sobre a destinação de tal bem. Assim, é possível que, através de testamento, seja regulado a destinação dos bens digitais de natureza existencial, como a rede social (ALMEIDA, 2019).

Ocorre que, no Brasil, o testamento não é muito utilizado muito em razão do tabu envolvendo a morte. Esse fato aliado a ausência de legislação específica, faz com que a regulamentação fique por conta das políticas de uso das próprias redes sociais.

Nesse sentido, em sede jurisprudencial, é possível observar a tendência dos julgados perante a ausência de legislação específica, em optar por disciplinar a questão a partir dos próprios termos de uso da rede social.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DE PERFIL DA FILHA DA AUTORA DE REDE SOCIAL (FACEBOOK) APÓS SUA MORTE – QUESTÃO DISCIPLINADA PELOS TERMOS DE USO DA PLATAFORMA, AOS QUAIS A USUÁRIA ADERIU EM VIDA – TERMOS DE SERVIÇO QUE NÃO PADECEM DE QUALQUER ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NOS PONTOS ANALISADOS – POSSIBILIDADE DO USUÁRIO OPTAR PELO APAGAMENTO DOS DADOS OU POR TRANSFORMAR O PERFIL EM "MEMORIAL", TRANSMITINDO OU NÃO A SUA GESTÃO A TERCEIROS – INVIABILIDADE, CONTUDO, DE MANUTENÇÃO DO ACESSO REGULAR PELOS FAMILIARES ATRAVÉS DE USUÁRIO E SENHA DA TITULAR FALECIDA, POIS A HIPÓTESE É VEDADA PELA PLATAFORMA – DIREITO PERSONALÍSSIMO DO USUÁRIO, NÃO SE TRANSMITINDO POR HERANÇA NO CASO DOS AUTOS, EIS QUE AUSENTE QUALQUER CONTEÚDO PATRIMONIAL DELE ORIUNDO – AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DA APELADA A ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO OU DANO MORAL INDENIZÁVEL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP - AC: 11196886620198260100 SP 1119688-66.2019.8.26.0100, Relator: Francisco Casconi, Data de Julgamento: 09/03/2021, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2021).

Consta nos autos que após o falecimento da filha, a autora foi surpreendida com a exclusão imotivada do perfil de rede social da filha. Alega a autora que se utilizava do perfil para recordar fatos da vida da filha e interagir com amigos e familiares, inclusive relatando que tanto ela quanto outros familiares tinham o costume de acessar o perfil diretamente com login e senha. Assim, recorreu ao judiciário para reaver o acesso aos dados e informações que levaram ao apagamento do perfil ou a conversão da obrigação em perdas e danos.

Verifica-se que a aceitação aos termos da rede social quando da criação do perfil, abre espaço a subordinação as regras estabelecidas. Por isso, o pleito foi negado, tendo em vista que as opções dadas pela rede social se restringem à transformação do perfil em memorial ou exclusão deste.

Sob o entendimento de que os direitos personalíssimos são intransmissíveis, logo, extinguem-se com o falecimento do titular, o pleito foi negado, prevalecendo as disposições da plataforma da rede social Facebook.

Observa-se que, a decisão seguiu a corrente que defende a ideia da transmissibilidade dos bens com conteúdo econômico aos sucessores do falecido, ao passo que enquadra a rede social dentro da situação jurídica existencial. Fomentando o entendimento de que, inexistindo manifestação de vontade do titular – usuário, deve prevalecer os termos de uso das redes sociais.  

À proporção que a emblemática se constrói, a doutrina e a jurisprudência traçam o caminho a ser mais bem percorrido, sobretudo, por inexistir, até então, disposição legal específica. Nesse sentido, salta aos olhos a importância de pareceres jurídicos, como os Enunciados do IDBFAM, visto que, traduzem a posição doutrinária de vários juristas, fornecendo nortes interpretativos a temáticas que carecem de maiores debates.

Pois bem, conforme novo Enunciado 40 do IDBFAM[5], no que concerne à herança digital, é recomendada a sua transmissibilidade aos sucessores do titular. No entanto, apresenta ressalvas acerca das hipóteses que envolvem direitos da personalidade, direitos de terceiros e disposições de última vontade.

Percebe-se que o enunciado, em verdade, segue a mesma linha doutrinária apontada na jurisprudência supramencionada. Isso, porque faz distinção entre os direitos decorrentes da personalidade e os direitos patrimoniais, entendendo somente a transmissão dos últimos. Contudo, respeitando quaisquer disposições de última vontade em sentido contrário, por exemplo, testamento.

Em outro caso emblemático, o judiciário julgou a demanda dos familiares que pleitearam a recuperação dos perfis das redes sociais (Facebook e Instagram) de ente falecido, que em razão de violação de terceiros, tiveram os dados e informações alteradas.

OBRIGAÇÃO DE FAZER – RECUPERAÇÃO DE PÁGINAS DO FACEBOOK E INSTAGRAM INVADIDAS E ALTERADAS INDEVIDAMENTE – SUCESSORES DE USUÁRIA FALECIDA – LEGITIMIDADE RECONHECIDA – DIREITO À PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA – PROCEDÊNCIA MANTIDA COM CONDENAÇÃO AJUSTADA – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E NÃO PROVIDO O DA REQUERIDA. . (TJ-SP - AC: 1074848-34.2020.8.26.0100 SP 1074848-34.2020.8.26.0100, Relator: Ronnie Herbert Barros Soares. Data de Julgamento: 31 de agosto de 2021. 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2021).

Conforme consta em análise do processo, os requerentes obtiveram êxito com a determinação em juízo na obrigação da requerida em restaurar os perfis objetos da ação ao estado em que estavam antes das invasões.

Imperante frisar o entendimento do colegiado ao preconizar não só o direito à memória e ao não esquecimento, como também deixar claro que a modificação das informações fora feita à revelia daqueles que possuem o interesse e a legitimidade para buscar a preservação do conteúdo virtual do falecido.

Sendo assim, apesar da jurisprudência pátria não ser a favor da transmissão dos direitos da personalidade, apresenta parecer promissor em assegurar aos herdeiros o direito de tutela jurídica dos interesses e reflexos do direito da personalidade do falecido.

Apesar de na primeira jurisprudência apresentada a mãe está requerendo o acesso ao perfil da filha e na segunda os familiares estarem em busca da restauração dos perfis, mesmo tratando-se de demandas diferenciadas, guardam similitudes, pois os dois casos foram encerrados preservando a mesma finalidade, o resguardo dos direitos personalíssimos do falecido.

5 CONCLUSÃO

O uso permanente da internet modificando o social e, ao mesmo tempo, instaurando uma espécie de “aldeia global” conectada pelas redes sociais, gera novas situações fáticas que, como não poderia deixar de ser, repercutem no Direito e tornam-se merecedoras de maiores reflexões.

Considerando que a herança digital abrange todo o conteúdo incorpóreo do falecido, composto pelos seus bens digitais e que estes bens abarcam senhas, perfis em redes sociais, jogos online, e-mails e outros bens personalíssimos não suscetíveis de valoração econômica, permitir o acesso irrestrito a todo esse acervo pode ofender os direitos da personalidade do falecido.

Trata-se de uma temática pouco explorada, mas que já atrai o interesse jurídico pela particularidade dos bens digitais que a compõem. A princípio, no que concerne aos bens digitais patrimoniais é perfeitamente possível a transmissão aos herdeiros, utilizando-se da interpretação extensiva das regras de direito sucessório constantes no Código Civil.

Por outro lado, os bens digitais de natureza existencial, em razão da sua essência, acabam suscitando maiores reflexões. Isso porque são compostos pelos dados pessoais do usuário que apresentam traços de sua subjetividade e estão revestidos pelos direitos personalíssimos do indivíduo.

Sendo assim, as redes sociais ganham relevo, visto que funcionam como um meio de interação que guardam uma infinidade de bens digitais existenciais, como fotos, vídeos, mensagens. Para lidar com essa realidade iminente, as normas jurídicas necessariamente deverão promover uma tutela diferenciada dos bens existenciais, pois não há como oferecer um tratamento exclusivamente patrimonial aos bens que tem uma natureza claramente personalíssima. Por isso, é necessário pensar na proteção dos valores do usuário falecido, salvaguardando a sua privacidade e eventualmente a de terceiros, mas também, ponderar com o direito de herança dos herdeiros.

Ainda que a melhor alternativa seja optar por mecanismos que elucidem expressamente a vontade do falecido, como o próprio testamento. Sabe-se que o brasileiro ainda é relutante nas questões que envolvem a morte, ainda vista como um tabu social, embora seja um evento natural que põe fim à existência humana.

Assim, em razão da ausência de legislação específica disciplinando a herança digital, por vezes são utilizadas como parâmetro os termos de uso das redes as quais o usuário consentiu em vida, o que acaba por impedir a transmissão das redes sociais.

Levando-se em consideração tais questões, compreende-se que tal problemática deva ser levada à apreciação do Judiciário, para que haja a análise das especificidades de cada caso, respeitando as disposições genéricas do direito sucessório constantes no diploma cível, como também primando pela proteção dos direitos personalíssimos do de cujus.

Assim sendo, constata-se que o objetivo geral foi efetivamente atendido, visto que para a construção da análise pretendida, foi evidenciado ao longo do estudo a proteção oferecida pelo direito sucessório aos bens do falecido, correlacionando tais normativas aos bens digitais, em especial as redes sociais.

Além disso, os resultados encontrados na presente pesquisa corroboram para a elucidação da herança digital no Brasil, visto que será tema cada vez mais presente nas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente pelo uso crescente das tecnologias que acarretam na inevitável acumulação de bens digitais. Destaca-se ainda, a contribuição no sentido de fornecer à comunidade o entendimento acerca dos seus direitos sucessórios, sobretudo no que tange a sucessão das suas redes sociais, possibilidade ainda desconhecida por muitos.

Pretendeu-se com o presente artigo contribuir para futuros estudos, estimulando a pesquisa e o aprofundamento numa temática que apesar do viés contemporâneo, ainda é embrionária nas pesquisas acadêmicas e científicas. Por fim, em razão da vastidão do tema, recomenda-se para estudos futuros, pesquisas que explorem a legislação estrangeira a fim de subsidiar a estruturação do regimento legal nacional no que diz respeito a herança digital e a possibilidade do testamento virtual.

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