RESUMO: Este artigo tem por objetivo avaliar sistematicamente a jurisprudência do Tribunal de Contas da União em matéria de prorrogação de contratos administrativos. A Constituição da República prevê a competência do Tribunal de Contas da União para avaliar a legalidade de atos administrativos e, caso a autoridade não tome providências para corrigir o ato impugnado, sustá-los. Em processos que avaliaram prorrogações contratuais, o Tribunal de Contas da União determinou, diversas vezes, que a autoridade se abstivesse de prorrogar contratos, além de aplicar penalidades a autoridades que deram ensejo a prorrogações ilícitas. Com base na sistematização dos precedentes, foi possível extrair condicionantes à prorrogação derivadas da interpretação do órgão de controle e do próprio sistema normativo.

Palavras-chaves: Contratos administrativos. Prorrogações. Controle externo. Tribunal de Contas da União. Requisitos para a prorrogação.

ABSTRACT: This article aims to systematically assess the case law of the Federal Court of Auditors regarding the extension of administrative agreements. The Federal Constitution provides that the Federal Court of Auditors has powers to assess the legality of administrative acts and, if the corresponding authority does not take steps to correct the contested act, suspend them. In proceedings that evaluated agreements extensions, the Federal Court of Auditors ruled, on several occasions, that the authority should refrain from extending agreements, in addition to applying penalties to authorities that gave rise to illegal extensions. Based on the systematization of the precedents, it was possible to extract conditions for the extension derived from the interpretation of the oversight authority and the normative system itself.

Keywords: Administrative agreements. Extensions. Oversight authority. Federal Court of Auditors. Requirements for extension.

Sumário: 1. Introdução. 2. Duração e prorrogação de contratos administrativos. 3. Análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União. 4. Conclusão.

1.Introdução

As peculiaridades envolvendo os contratos administrativos há muito são alvo de debates na comunidade acadêmica e nos tribunais em razão da evolução legislativa e da alteração de interpretações. Discute-se a existência de poderes extroversos da Administração Pública, os limites de alterações unilaterais, os efeitos de uma extinção antecipada pelo contratado, entre outros temas afetos aos contratos administrativos.

Um tema também em destaque diz respeito à prorrogação do prazo original dos contratos administrativos. Isso porque, como será explorado neste artigo, a legislação é vaga sobre o tema, especialmente em relação aos requisitos que devem ser cumpridos anteriores à formalização da prorrogação. Para avaliar os requisitos e limites à prorrogação dos contratos administrativos, é necessário realizar uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, assim como identificar situações nas quais a extensão da duração original não é autorizada.

Uma forma de exercitar essa análise é por meio da leitura e análise crítica de precedentes. E esse é o objetivo deste artigo: verificar como o Tribunal de Contas da União, no exercício de sua competência constitucional, atua e decide casos envolvendo prorrogações de contratos administrativos celebrados pela Administração Pública Federal.

O Tribunal de Contas da União é responsável por assistir o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública Federal (artigo 71, caput). Trata-se do controle externo realizado pelo órgão em relação a qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (artigo 70, parágrafo único).

Entre as suas competências assinaladas no artigo 71 da Constituição da República, destacam-se aquelas definidas nos incisos IX (“assinar prazo para que o órgão ou a entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”) e X (“sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal”).

Em outros termos, compete ao Tribunal de Contas da União analisar a legalidade de atos administrativos e assinalar prazo para que as respectivas autoridades providenciem a regularização dos atos. Caso não o faça, o órgão pode sustar os efeitos do ato impugnado. Em sendo a prorrogação um ato administrativo bilateral,[1] o controle externo do Tribunal de Contas da União pode avaliar a legalidade de prorrogações contratuais.

Assim, para identificar o estado da arte da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, em matéria de prorrogações de contratos administrativos, mapeamos e analisamos acórdãos proferidos em processos de representações, auditorias e tomadas de contas sobre o tema. Para verificarmos os limites da competência do Tribunal de Contas da União em suas decisões, ou seja, se há casos em que o órgão determina a abstenção de prorrogar contratos ou se também há decisões anulando termos aditivos de prorrogações, avaliaremos quais as conclusões e determinações apresentadas nos precedentes.

2.Duração e prorrogação de contratos administrativos

A duração dos contratos administrativos encontra balizas no texto constitucional e infraconstitucional. Nos termos do artigo 167, § 1º, da Constituição da República, “nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autoriza a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade”.

Esse mandamento é replicado na legislação relativa aos contratos administrativos: a Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993 (“Lei 8.666/1993”), prevê que a duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (artigo 57, caput). De igual modo, a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 (“Lei 14.133/2021”), que substituirá a Lei 8.666/1993 para dispor sobre licitações e contratos administrativos, determina que a duração dos contratos será a prevista em edital, devendo ser observada, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar um exercício financeiro (artigo 105).

Um aparte importante diz respeito a natureza do próprio contrato: a doutrina convencionou separá-los entre contratos de execução instantânea (ou por escopo) e contratos de execução continuada (ou por prazo).[2] O prazo de vigência assume efeitos diferentes de acordo com a natureza do contrato convencionado. Em um contrato de execução instantânea, como um contrato de empreitada ou de compra e venda, delimita-se um prazo necessário e adequado para a execução contratual. O cumprimento das obrigações contratuais, por ambas as partes, encerra a relação negocial, ainda que dentro da sua vigência.

Nos contratos de execução continuada, por sua vez, o contratado está obrigado a cumprir com as suas obrigações ao longo de toda a duração avençada. O contrato somente é extinto, portanto, após o advento do prazo contratual. São nessas espécies de contratos que o tema da prorrogação tem maior pertinência ao passo que a consequência da extensão da duração originalmente prevista impõe a manutenção no cumprimento das obrigações pelas partes.[3]

De todo modo, para ambos os casos, a regra geral é que os contratos administrativos tenham duração limitada a um ano, tanto da legislação vigente quanto da superveniente. Como a disposição constitucional autoriza investimentos que ultrapassem o exercício financeiro, desde que incluídos no plano plurianual, a Lei 8.666/1993 prevê tal possibilidade para projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (artigo 57, I).

A Lei 8.666/1993 define outra hipótese na qual o prazo de um ano poderá ser prorrogado: é o caso dos contratos de execução contínua, ou seja, aqueles cujos serviços e/ou fornecimentos são necessários para atender necessidades permanentes ou prolongadas da Administração Pública, como, por exemplo, contratos de serviços de limpeza, segurança ou de tecnologia da informação e comunicação. Nestes casos, os contratos poderão ser prorrogados até o limite de sessenta meses (artigo 57, II).[4]

A Lei 14.133/2021, por sua vez, determinou que os contratos de serviços e fornecimentos contínuos podem ser prorrogados sucessivamente até o prazo máximo de dez anos. Para tanto, deve haver previsão em edital e a autoridade competente deve atestar que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração.[5]^-[6]

Há de se destacar, também, outras duas possíveis hipóteses de contratações que não se submetem ao comando geral: a primeira exceção decorre do próprio artigo 57, caput, reproduzido acima. Relacionar a duração dos prazos contratuais à vigência dos créditos orçamentários ou planos orçamentários denota a existência de desembolsos de recursos públicos ao particular. Por consequência lógica, caso a contratação não envolva o dispêndio de verbas orçamentárias ao contratado, a duração do instrumento contratual não estará limitada ao disposto no artigo 57.[7] É caso, por exemplo, de contratos de aluguel, comodato, doação e convênios (quando não exigirem repasses financeiros pelo contratante).

A segunda exceção está disposta no artigo 62, § 3º, da Lei 8.666/1993, ao prever que aos contratos de seguro, financiamento, locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, bem como os contratos em que a Administração Pública seja parte como usuária de serviço público, aplicam-se somente o disposto nos artigos 55, 58 a 61 da Lei 8.666/1993. Como o legislador expressamente arrolou quais dispositivos legais regeriam tais contratações, e o fez sem citar o artigo 57, entende-se pela incompatibilidade com a regra geral da duração dos contratos.

Por sua vez, a legislação aplicável a contratos de concessão de serviços públicos (a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – “Lei 8.987/1995”) não estipula uma duração máxima dos instrumentos contratuais, mas determina que estes devem prever, como cláusula essencial, o prazo da concessão e as condições para prorrogação dos contratos.[8]

Com isso, verifica-se que a legislação não expõe critérios claros e objetivos para a formalização da prorrogação dos prazos contratuais. Ela prevê que os instrumentos devem definir as regras para as prorrogações, e isso faz sentido na medida que cada contratação será planejada de acordo com as necessidades atuais e, se de possível determinação, futuras da Administração Pública. Por isso, é essencial verificar como o Tribunal de Contas da União se manifesta em processos relacionados a prorrogação de contratos administrativos.

Para tanto, o capítulo a seguir está estruturado de acordo com os principais temas abordados nos precedentes do órgão de controle, de modo que cada um corresponde a um requisito essencial para autorizar a prorrogação contratual.

3.Análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União

3.1. Inexistência de um direito subjetivo do particular

Um primeiro ponto digno de nota diz respeito ao silêncio da legislação sobre eventual obrigatoriedade de os contratos serem prorrogados caso preenchidos determinados requisitos pelo contratante. Em verdade, como mencionado no tópico anterior, a legislação adota o termo “poderão”, e não “deverão”, quando tratam sobre a prorrogação contratual. Tanto a interpretação literal quanto a sistêmica dos artigos legais sobre o tema conduzem à conclusão de que a prorrogação é uma discricionariedade do administrador.

Com efeito, o contratado não gozaria de um direito líquido e certo relativo à prorrogação de seu contrato, justamente pelo fato de a eventual prorrogação estar inserta no campo da discricionariedade da Administração Pública.[9] Essa, inclusive, é a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal que estabelece que o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual, mas somente a mera expectativa de direito.[10]

O reconhecimento da inexistência de direito subjetivo da prorrogação traz duas consequências nos processos conduzidos pelo Tribunal de Contas da União. A primeira, e mais óbvia, diz respeito a processos nos quais os contratados pleiteiam o reconhecimento do direito de prorrogação contratual.

A segunda consequência é a suposta legitimidade de os particulares participarem dos processos administrativos nos quais o Tribunal de Contas da União determina que os órgãos contratantes se abstenham de prorrogar os contratos. No entendimento do Tribunal de Contas da União, o fato de o órgão de controle não oportunizar a manifestação do contratado nos autos não viola os princípios do devido processo legal ou do contraditório, tampouco cerceia a sua defesa, afinal, a prorrogação representa ato administrativo discricionário da Administração.[11]

Desta forma, os acórdãos do Tribunal de Contas da União determinam que os particulares não precisam ser previamente consultados ou ouvidos diante de manifestação do órgão de controle ao órgão jurisdicionado.

3.2. Previsão expressa em contrato e edital

Um requisito formal para autorizar eventual prorrogação de contratos administrativos está relacionado com a sua previsão em instrumento convocatório e no contrato administrativo. Trata-se do princípio da vinculação ao instrumento convocatório definidos nos artigos 3º, 41 e 55, XI, da Lei 8.666/1993, segundo o qual o edital deve conter todas as regras do certame licitatório e, também, da própria execução contratual de modo que nenhum licitante formule suas propostas em desacordo com aquilo que se exigirá ou permitirá do futuro contratado.[12]

Não obstante, a Lei 8.666/1993, em seu artigo 57, I, prevê que os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que haja previsão no ato convocatório. Ainda que se alegasse que o artigo 57, I, não se aplicava aos demais contratos administrativos, o artigo 92 da Lei 8.666/1993, em sua redação original e alterada pela Lei 8.883/1994, definia que a prorrogação contratual sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais configurava crime, cuja pena seria de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

A Lei 14.133/2021 também estabeleceu que os contratos de serviços e fornecimentos contínuos podem ser prorrogados sucessivamente, mas condicionou essa possibilidade a previsão expressa em edital (artigo 107). Apesar de ter revogado o artigo 92 da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 alterou o Código Penal Brasileiro para incluir redação semelhante àquela então vigente.[13]

E com base nesse racional, o Tribunal de Contas da União tem se manifestado pela impossibilidade de a Administração Pública prorrogar contratos sem previsão expressa em edital e/ou minuta de contrato, ainda que por reequilíbrio econômico-financeiro. Em relatório de acompanhamento do contrato de concessão da BR-040/MG-RJ, o órgão de controle determinou que o poder concedente se abstivesse de “prorrogar concessões de serviços públicos, ainda que em razão de reequilíbrio econômico-financeiro, sem expressa autorização no instrumento convocatório e no contrato de concessão original, em cumprimento ao disposto nos arts. 3º, 41, 55, XI, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995”.[14]

Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União determinou a incompatibilidade com o ordenamento jurídico a prorrogação do contrato de concessão da BR-116/RJ/SP como instrumento para reequilibrar novos investimentos previstos pela agência reguladora. De acordo com o órgão, não seria lícito prorrogar contrato sem a existência de previsão expressa em edital/contrato mesmo que com o propósito de incluir novos investimentos por “risco de burla ao procedimento licitatório e de descaracterização do objeto do contrato de concessão em razão da inclusão, ao final da Concessão da BR-116/RJ/SP, dos investimentos previstos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres na Audiência Pública 5/2016”.[15]

3.3. Vedação à prorrogação posterior ao término de vigência

Ainda que o instrumento convocatório e o contrato prevejam a possibilidade de o contrato ser prorrogado, a formalização da extensão do prazo deve ocorrer em momento anterior ao término da vigência original. É dizer: a prorrogação não pode operar após o esgotamento do prazo original, pois a Administração Pública estaria prorrogando negócio jurídico formalmente extinto.[16] Como consequência, a Administração Pública deveria conduzir novo processo licitatório para contratar a prestação de serviços ou fornecimento de bens ou instruir nova contratação direta, caso aplicável.

Essa orientação é consolidada nos precedentes do Tribunal de Contas da União ao avaliarem prorrogações formalizadas, via termo aditivo, com data posterior ao término do prazo original do contrato. Em processo de auditoria conduzido pelo plenário do órgão de controle com relação a contratos de empreitada para construção do Canal do Sertão, o setor técnico do Tribunal de Contas da União identificou que diversos termos aditivos haviam sido formalizados e publicados em imprensa oficial após o esgotamento do respectivo prazo original.[17]

Com efeito, o Tribunal de Contas da União determinou que o órgão contratante não prorrogasse novamente o instrumento contratual em questão e impôs multa aos responsáveis pela intempestividade na formalização do termo aditivo.[18]

Destaca-se que a despeito da irregularidade e da aplicação de sanção, o Tribunal de Contas da União tende a avaliar a pertinência da continuidade dos contratos prorrogados após o término da vigência. Isso já ocorreu em casos nos quais o Tribunal de Contas da União ponderou “que o lapso de tempo foi pequeno” e, portanto, seria “mais apropriado, nesta oportunidade, o encaminhamento de determinação saneadora à entidade”[19] e “porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal”.[20]

3.4. Análise da vantajosidade da prorrogação contratual

            Um dos principais pontos de discussão em matéria de prorrogação de contratos administrativos está relacionado com a demonstração da vantajosidade da medida vis-à-vis uma nova contratação, seja por intermédio de processo licitatório seja por contratação direta. Como a extinção do contrato após o advento do termo contratual é a regra, impõe-se que a exceção (prorrogação) seja motivada com argumentos técnicos e econômicos.

Este é o motivo do ato administrativo da prorrogação contratual, ou seja, um dos seus requisitos de validade sem o qual tornará o ato nulo.[21] Não basta, contudo, que o órgão contratante instrua o processo de prorrogação contratual indicando genericamente que a extensão do prazo atende ao interesse público.

De acordo com precedentes do Tribunal de Contas da União, na demonstração da vantajosidade em renovação de contratos de serviços de natureza continuada “deve ser realizada ampla pesquisa de preços, priorizando-se consultas a portais de compras governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, utilizando-se apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores”.[22] E essa pesquisa de preços deve priorizar o Portal de Compras Governamentais e contratações similares de outros entes públicos ao invés de pesquisas realizadas diretamente com fornecedores ou sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo.[23]

Como consequência da análise da vantajosidade precária ou inexistente, sob a perspectiva econômica, o Tribunal de Contas da União (i) condiciona a prorrogação contratual à demonstração da vantajosidade dos preços,[24] (ii) exige que o órgão contratante desenvolva estudos para incluir comparações entre o percentual de desconto embutido nos preços contratados e os descontos médios que estão sendo efetivamente praticados pelo mercado no momento da renovação do ajuste[25] e (iii) impõe multas aos agentes envolvidos.[26]

Para além da vantajosidade econômico-financeira, a Administração Pública deve demonstrar a vantajosidade técnica da prorrogação contratual. Isso significa que não basta a comprovação de preços de mercado compatíveis ou inferiores aos praticados no momento da renovação, mas também que as condições técnicas sejam favoráveis ao contratante. Em outras palavras, se as condições contratuais se mostrarem ultrapassadas ou desvantajosas ao órgão público, a mera comprovação dos benefícios econômicos não será suficiente.[27]

3.5. Manutenção dos requisitos de habilitação da contratação

Nos termos do artigo 55, XIII, da Lei 8.666/1993 e do artigo 92, XVI, da Lei 14.133/2021, são necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação e qualificação exigidas na licitação ou na contratação direta.

Exige-se, portanto, que ao longo da execução contratual, o contratado mantenha, conforme o caso, a condição de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista, além do cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição da República. E isso, enquanto cláusula essencial dos contratos administrativos, deve ser observado não somente ao longo da vigência contratual original, mas também em caso de prorrogação do contrato.

Em processo de representação julgado pelo Tribunal de Contas da União, o Plenário avaliou se haveria irregularidade na prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos diante da perda da condição de habilitação da contratada.[28] No caso, constatou-se que a contratada teria sido declarada inidônea durante a execução contratual, razão pela qual não caberia a extensão do prazo de vigência, “pois a contratada deixou de atender os requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.

Com efeito, o Tribunal de Contas da União determinou que o órgão contratante se abstivesse de prorrogar o contrato em questão, uma vez que a contratada não preenchia os requisitos contratuais e legais para seguir prestando serviços à Administração Pública. Apesar da falta de precedentes ratificando esse entendimento, é possível verificar a existência de um requisito elementar na prorrogação de contratos administrativo: a comprovação, por parte do contratado, de que os requisitos exigidos à época da contratação foram mantidos ao longo da execução contratual.

Trata-se de um requisito implícito à prorrogação dos contratos administrativos. Isso porque, ainda que não haja comando normativo impondo a comprovação dos requisitos de habilitação e regularidade no momento da prorrogação, a interpretação sistêmica da legislação atinente às contratações públicas conduz à conclusão de que o órgão contratante deve exigir que o contratado demonstre o preenchimento das mesmas condições à época da contratação como condição precedente à prorrogação contratual.

3.6. Manutenção dos pressupostos da contratação por inexigibilidade de licitação

A prorrogação de contratos celebrados por inexigibilidade de licitação também contém seus requisitos próprios, além daqueles mencionados anteriormente. Afinal, a inviabilidade de competição que motiva a contratação direta, nos termos do artigo 25 da Lei 8.666/1993 e artigo 74 da Lei 14.133/2021, pode sofrer alterações ao longo do tempo. Dessa forma, uma contratação de serviços por prestador exclusivo, por exemplo, pode não encontrar mais respaldo em sua justificativa original caso novos entrantes no mercado alterem esse cenário fático.

Em processo de representação em face de possíveis irregularidades na prorrogação de contrato de disponibilização de provedor de serviço de aplicação e serviços profissionais de tecnologia e informação, decorrente de contratação por inexigibilidade de licitação, o Tribunal de Contas da União asseverou que o órgão contratante não efetuou “pesquisas prévias suficientes a demonstrar, de forma cabal, inequívoca, que nenhuma outra solução poderia atender aos objetivos pretendidos com a contratação, para fins de eventual prorrogação”.[29]

Diante da ausência de motivação adequada, isto é, de comprovação irrefutável de que a solução contratada originalmente se manteve como a única capaz de anteder às necessidades da Administração Pública, o órgão de controle determinou que o contratante se abstivesse de realizar a prorrogação do contrato “caso seja confirmada a existência de outras soluções e fornecedores capazes de atender aos requisitos, especificações e funcionalidades reputados essenciais e necessários”. E caso confirmada a hipótese de haver outros prestadores ou fornecedores, a Administração Pública deveria promover o devido processo licitatório.

Não obstante, o Tribunal de Contas da União também analisou processo de auditoria de conformidade envolvendo prorrogação de contrato de natureza continuada prorrogado para além do limite de sessenta meses.[30] Nesse caso, o contratante sustentou que as prorrogações sucessivas deram ensejo à vigência superior a nove anos em razão da manutenção do requisito da inviabilidade de competição. Por considerar que o artigo 57 da Lei 8.666/1993 não autorizava a prorrogação eterna de contratos de natureza continuada, o Tribunal de Contas da União determinou que o contratante observasse o prazo limite de sessenta meses para os contratos de natureza continuada e evitasse prorrogações indevidas.

Além disso, o órgão ressaltou que o contratante deveria “promover a celebração de um novo contrato de inexigibilidade (renovação, que importa na extinção do primeiro contrato, com sua substituição por outro, cumprindo rigorosamente os preceitos dos arts. 25 e 26 da Lei 8.666/93”. Em outros termos, o contratante deve instruir novo processo administrativo para formalizar a nova contratação direta, por meio da qual será comprovada a inviabilidade de competição, por pareceres técnicos e jurídicos, justificado o preço da contratação e indicada a previsão de recursos orçamentários.

4.Conclusão

A análise sistemática dos precedentes do Tribunal de Contas da União e das suas respectivas determinações permitiu delimitarmos os principais requisitos em matéria de prorrogação de contratos administrativos.

Dois aspectos essenciais – e não necessariamente definidos como condições – são anteriores ao próprio ato de prorrogação contratual: Em razão da natureza jurídica da prorrogação (ato administrativo bilateral) exige-se a manifestação de vontade das partes, não sendo admissível a imposição da vontade da Administração Pública ao particular (e vice-versa). E justamente pelo fato de não ser possível que o particular exija da Administração Pública a prorrogação contratual, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal de Contas da União têm entendimento consolidado pela inexistência de direito subjetivo do contratado à prorrogação.

Para além destes aspectos, a jurisprudência demonstra que o edital e o contrato administrativo devem conter previsão expressa autorizando a prorrogação em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O momento da prorrogação também é alvo de críticas do Tribunal de Contas da União: a formalização do termo aditivo deve, obrigatoriamente, ocorrer antes do advento do prazo original, afinal não seria lícito prorrogar ato jurídico extinto, ainda que haja interesse das partes.

A comprovação da vantajosidade da prorrogação é um dos temas mais debatidos pelo órgão de controle: é demonstração inequívoca do motivo do ato administrativo, tanto pelo aspecto econômico-financeiro, quanto pelo aspecto técnico. O ônus de comprovar a vantajosidade da medida é do administrador, que deve instruir o processo administrativo da prorrogação com elementos tais quais a pesquisa de preço em Portal de Compras Governamentais, contratações similares de outros entes públicos e notas técnicas indicando a vantajosidade da manutenção dos serviços prestados ou bens fornecidos à Administração Pública.

O penúltimo requisito para a prorrogação diz respeito à demonstração, pelo contratado, de que as condições de habilitação e regularidade exigidas à época da contratação (por licitação ou contratação direta) se mantêm. Por fim, em caso de contratação direta por inexigibilidade de licitação, o órgão contratante deve comprovar que a situação de inviabilidade de competição persiste.

Quanto às determinações do Tribunal de Contas da União, não identificamos nenhum precedente no qual o órgão de controle impôs a anulação de ato de prorrogação contratual ou de termo aditivo formalizando a extensão do prazo. Ao verificar um processo de prorrogação irregular, mas ainda sem a respectiva formalização, o órgão de controle determina que a autoridade se abstenha de prorrogar o contrato até que a situação seja regularizada ou que esta promova novo processo licitatório, conforme o caso. E ao identificar ilegalidades após a formalização da prorrogação contratual, o Tribunal de Contas da União aplica penalidade de multa aos envolvidos na prorrogação e determina que a autoridade se abstenha de prorrogar novamente o contrato em questão ou em condições similares.

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