Resumo: Este trabalho pretende analisar em linhas gerais os impactos do novo Código de Processo Civil no processo administrativo, as suas formas de aplicação, supletiva e subsidiária, a importação de novos institutos e a sua possível nova roupagem a luz da sistemática do processo administrativo.

Palavras-chave: Processo administrativo. Novo Código de Processo Civil. Repercussões 

Abstract: This study aims to analyze in general  terms the impact of the new Code of Civil Procedure in the administrative proceeding, its application forms, supplementary and subsidiary, the import of new institutes and the possibitity of rereading them according to the systematic of administrative proceeding

Keywords: Administrative Proceeding. New Civil Procedure Code. Repercussions

1.Introdução

É voz corrente na academia e nos tribunais que o Novo Código de Processo Civil revolucionaria a disciplina do processo civil, seu advento em março de 2016 causou enorme burburinho na academia processual Brasileira. Menor expressão foi dada ao advento do novel código nos demais ramos do direito. Ultrapassado o alvoroço inicial ocorrido com as inovações trazidas para o direito processual, começam os demais ramos do direito a perceber que também foram atingidos e não mais podem ficar inertes às alterações trazidas.

Ocorre que o Novo CPC promoveu uma revolução silenciosa nos processos administrativos, reforma que já havia sido iniciada com a promulgação da CRFB/88, que altera radicalmente algumas das premissas e práticas comumente utilizadas no curso do processo administrativo.

Não somente os princípios e regras gerais do Novo Código de Processo Civil serão aplicáveis ao processo administrativo, como também terão aplicação diversas regras e institutos que deverão ser lidos de forma sistemática com a legislação de processo administrativo que permanece vigente.

Não restam dúvidas, que o Novo Código não implicará em uma substituição ou derrogação das normas até então aplicáveis ao processo administrativo. Em verdade, o Novo CPC promove ampliação normativa e atualiza a prática do processo administrativo, isso tudo ocorre sob a imposição de nova leitura das normas que regem o processo administrativo, uma leitura sistemática e adaptativa, que realiza, em verdade, uma verdadeira “administrativização” das normas processuais civis.

Existe, em síntese, um novo mundo a ser descoberto em decorrência da promulgação do novo CPC, mundo este demasiadamente vasto para esgotarmos em um artigo. Diversos são os assuntos de suma importância para o processo administrativo passíveis de um estudo mais aprofundado, neste trabalho nos limitaremos a delinear a prescrição de aplicação imediata dos artigos 14 e 15 do NCPC, o dever de respeito à jurisprudência também no âmbito do processo administrativo, a questão da ordem preferencialmente cronológica e a possibilidade de negociação processual no curso do processo administrativo.

2. Algumas transformações advindas do Novo CPC

Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo advento do novo código, muito nos interessa a regra insculpida no artigo 15, que prescreve a aplicação subsidiária ou supletiva das disposições do Novo CPC aos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos. Como já afirmado, nos limitaremos a discutir a aplicação ao processo administrativo e suas implicações.

Tal dispositivo está sendo questionado pelo Estado do Rio de Janeiro, que ajuizou recentemente a  Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.492, em que se argui, entre outros dispositivos, a inconstitucionalidade do artigo 15 do novo CPC. A inconstitucionalidade é levantada ao argumento de que o referido artigo viola o disposto no artigo 18 da CRFB/88, ferindo a autonomia federativa, uma vez que não caberia ao legislador federal assenhorar-se de competência dos demais entes federativos para tratar do respectivo processo administrativo.

Data máxima vênia, sem que adentremos na natureza do processo administrativo, o que poderia gerar discussões sobre a competência ser ou não privativa da União, afinal para aqueles que entendem tratar-se de processo, a competência recairia no artigo 22, I e seria privativa da União, para aqueles que adotam o entendimento de tratar-se de procedimento a competência estaria resguardada pelo artigo 24, XI e seria concorrente, resta claro que se existe a possibilidade de regulação específica, é imperioso que haja regulação geral. Diante do exposto, mesmo que se entenda trata-se de competência concorrente, o conteúdo que se extrai do artigo 15 pode ser considerado de norma geral, o que esvazia qualquer argumentação quanto a sua possível inaplicabilidade ao processo administrativo.

Demonstrada a validade do artigo 15, faz-se necessária sua análise de forma detida.

Pecou o dispositivo ao utilizar a expressão “na ausência de normas” ao estender a aplicação das novas regras processuais civis aos demais ramos, isso porque tal expressão não evidencia a abrangência que a aplicação do código almeja e pode levar a interpretações que diminuam o emprego das novas regras, o que não parece guardar coerência com o sistema. Em verdade, a ratio do artigo 15 é colocar o CPC em uma posição ordenadora do sistema processual, assumindo o caráter de norma complementadora e atualizadora dos demais processos. Como bem elucidado por Teresa Arruda Alvim Wambier, “o legislador disse menos do que queria”, isso porque, para além de trazer normas que suprem omissões, o NCPC serve de parâmetro interpretativo e traz uma nova forma de enxergar o processo, não é exagero afirmar que o código traz uma lufada de novos ares ao processo administrativo, cujas regras além de esparsas e sintéticas, praticamente não sofreram atualizações com o passar dos anos.

Todavia, em que pese a incidência do CPC/2015 em todos os processos administrativos, isso não significa dizer que tenha revogado as leis de processo administrativo, que se mantém plenamente em vigor e em convivência com o novo código. O que ocorre é que haverá utilização supletiva ou subsidiária do Novo Código. O texto de 2015 é feliz ao trazer a previsão de aplicação subsidiária e supletiva, rejeitando o comum equívoco de tratar os institutos como sinônimos. Quando falamos em aplicação subsidiária, temos a integração da legislação subsidiária na legislação principal, o que ocasiona o preenchimento de vácuos e lacunas da lei a ser interpretada, no nosso caso, as leis de processo administrativo. Em outra medida, na aplicação supletiva temos uma verdadeira complementação de leis.

Assim, a nova norma processual prontifica-se a suprir lacunas porventura existentes, seja criando novas hipóteses de incidência naqueles casos de verdadeira ausência de norma, seja criando novas compreensões nos casos de lacunas axiológicas, hipóteses em que as normas processuais administrativas sofrem uma releitura axiológica para passarem a corresponder a novas realidades sociais e melhor se adequar ao quadro normativo existente no País, nada mais é que uma espécie de filtragem valorativa que busca aprimorar as normas de processo administrativo aos novos tempos.

Desta feita, o presente trabalho parte da premissa de que o Novo CPC não revogou as leis de processo administrativo, o que exige do intérprete uma harmonização recíproca dos diplomas, jamais a exclusão de um em detrimento de outro. Daí se extrai que as normas processuais civis de 2015 devem ser integradas à lógica do processo administrativo, segundo Egon Bockmann as normas do CPC devem “administrativar-se” para serem aplicadas aos processos administrativos. Também afirma o professor que a incidência do novo diploma se dá de forma “ope legis”, razão pela qual sua incidência é imediata, não exigindo qualquer forma de regulamentação prévia.

A pedra de toque da harmonização dos diplomas normativos é a a compreensão da necessidade compatibilização, é a leitura integrada e harmoniosa dos dispositivos analisados. O administrativista não mais deve enxergar o CPC como uma norma estranha ao processo administrativo, mas sim aplicá-lo de tal forma que se dê máxima efetividade ao processo administrativo.  Estabelecido o axioma da complementaridade recíproca do Novo CPC e das regras de processo administrativo, resta a tarefa de verificas as principais consequências da aplicabilidade das disposições do novo CPC aos processos administrativos tributários.

Alguns temas despertam profunda reflexão e merecem especial atenção, dentre eles chama-se atenção para a incidência imediata, a aplicação das “normas fundamentais”, o dever de respeito à jurisprudência e aos precedentes, a observância de ordem preferencialmente cronológica para julgamento e a possibilidade de negociação processual. Trabalharemos brevemente cada um desses assuntos.

O princípio do tempus regit actum veio insculpido no artigo 14 do NCPC, princípio segundo o qual as novas regras se aplicam imediatamente para todos os processos em curso, o que inclui os processos administrativos. Como decorrência de tal princípio não há dúvidas que desde já aplicam-se os ditames do novo código, não restando maiores dúvidas neste aspecto.

Também não é diferente com os princípios inseridos no CPC, princípios como a solução preferencialmente consensual dos conflitos, o prazo razoável para resolução do processo, o novo contorno do contraditório participativo, a cooperação processual estão certamente abarcados pelo caráter supletivo do codex, especialmente em razão de sua plena compatibilidade. Esse arcabouço vem reforçar preceitos que já eram aplicáveis, mas também vem inaugurar novas compreensões do processo administrativo.

Outro tema palpitante é a aplicabilidade ou não do artigo 926, que traz o dever de respeito à jurisprudência, notadamente os precedentes listados no artigo 927, aquelas decisões provenientes dos mecanismos processuais para uniformização de jurisprudência.

A observância dos precedentes judiciais no âmbito do processo administrativo é sem dúvida uma das questões mais controversas da aplicabilidade das regras do novo Código. Tal regra traz intrinsecamente o dever de coerência externa, quando exige observância da jurisprudência dos tribunais superiores e um dever cogente de respeito vertical, e de coerência interna, quando exige a observância da jurisprudência e entendimentos pretéritos do próprio órgão administrativo, que não pode julgar de forma casuística, deixando o administrado entregue à voluntariedade do órgão decisor. O dever de respeito à jurisprudência é tributário dos princípios da segurança jurídica, da isonomia, da impessoalidade e publicidade, tão caros à boa administração pública.

De um lado, surge o dever de uniformização da sua jurisprudência, de mantê-la estável e coerente, dever que se aplica a todos os órgãos e entidades administrativas decisórias. Desta feita, julgamentos administrativos sobre casos análogos devem ser tratados com isonomia aos já decididos, caso contrário restará viciada a decisão em sentido oposto. De outro lado, passa a existir um dever de respeito à jurisprudência administrativa e jurisdicional, o que significa que as instâncias decisórias administrativas possuem o dever de conhecer e obedecer aos julgados pretéritos

Neste cenário, cabe elucidar que a nova legislação inseriu não apenas a exigência de valorização e respeito aos precedentes, como também introduziu regras típicas de sistemas de precedentes vinculantes, como o chamado distinguishing, instrumento pelo qual o julgador ou o postulante devem demonstrar a existência de distinção ou semelhança entre o caso objeto de julgamento e o precedente existente. Todo e qualquer precedente só poderá ser utilizado após o distinguishing, que nada mais é que um método de comparação ou confronto entre o caso concreto e o precedente, tal exigência apenas corrobora a necessidade do julgador conhecer os precedentes e aumenta o ônus argumentativo daquele que decide. Aplicável também o chamado overruling, pelo qual se demonstra a modificação de jurisprudência ou tese adotada em julgamentos anteriores, o que demanda uma fundamentação robusta. Esta precisão de mudança da jurisprudência advém de alteração do ordenamento jurídico que fundamentou a decisão tida como precedente ou em razão de uma alteração fática relevante. Insta salientar que tal instrumento, no entanto, só dá azo à alteração de entendimento do próprio órgão, caso contrário serviria de mecanismo de afronta às regras de competência.

Tais regras visam dar maior estabilidade aos precedentes e garantem uma maior segurança aos administrados e vem em plena consonância à legítima expectativa dos administrados. Ora, essa exigência faz com que o julgador seja obrigado a justificar a aplicação ou não de interpretações passadas de forma fundamentada. Apesar da rejeição por parte de alguns entes, não restam questionamentos de que os precedentes judiciais deverão ser integralmente observados pelos tribunais administrativos, mesmo naqueles casos em que a lei processual administrativa do ente não tenha introduzido essa regra, afinal a força vinculante dos precedentes extrai-se diretamente do artigo 15 cumulado com o artigo 927. Assim, em que pese o silêncio da maior parte das leis dos Estados e Municípios, deverão os tribunais administrativos observarem os precedentes elencados no artigo 927. Ainda mais além, se considerarmos que a teoria dos administrativos prevê a existência do controle interno e externos dos atos administrativos, há verdadeiro dever da administração de anular decisões que não observem o regramento supracitado, em assim não sendo, os atos administrativos poderão ser sujeitos ao controle judicial, que terminará por dar a palavra final acerca da validade daquele ato.

Interessante notar que corroborando com a exigência de observância dos precedentes vinculantes parece caminhar o artigo 985, §2º, que versa sobre incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e parece denotar que o resultado do julgamento do IRDR será obrigatório às agências reguladores, prevendo, inclusive, a fiscalização por parte destas para averiguar a efetiva aplicação do precedente pelos entes sujeitos à regulação.

Não menos pulsante é a possibilidade de aplicação da ordem de julgamento preferencialmente cronológica também aos processos administrativos. É notório que a prática administrativa não possui qualquer vinculação com uma ordem de julgamento, apesar do artigo 49 da lei de processo administrativo federal estabelecer um dever de julgamento em 30 dias, o próprio STJ esvazia tal exigência ao considerar que tal prazo é impróprio. Diante da inexistência de uma necessidade de observância da antiguidade do processo, é natural que os órgãos julgadores administrativos prefiram julgar processos mais simples ou aqueles cuja fundamentação seja menos trabalhosa. No entanto, tal liberalidade também pode dar ensejo a arbitrariedades e afrontas ao princípio da impessoalidade.

Diante deste quadro de insegurança, o artigo 12 do Códex processual parece trazer uma solução interessante, que sem dúvidas instalará, ao menos, uma justa expectativa quanto à duração razoável do processo.

Tal artigo, ao determinar a observância preferencial de uma ordem cronológica de conclusão para proferir decisões, concretiza o princípio republicano da igualdade, uma vez que adota critério objetivo de julgamento e impede práticas preferenciais. O princípio da impessoalidade, aplicável a todos os entes administrativos, também é agasalhado por tal regra, que também evita o prolongamento indefinido dos processos mais complexos, concretizando, de outra feita, o princípio da duração razoável do processo.

Alteração dada pela lei 13.256/2016 fez incluir no dispositivo o termo “preferencial”, de tal forma que a a medida será adotada “preferencialmente” pelo órgão julgador. Não obstante, tal modificação não dá liberalidade para que o julgador defina arbitrariamente quais processos serão julgados em que momento, ao contrário tal dispositivo estabelece um modo de gestão preferencial, que é a ordem cronológica de distribuição. No entanto, nada impede que o julgador opte por outros meios de gestão, que deverão ser objetivamente definidos e aplicados. Assim, tal regramento garante ao menos segurança ao administrado de que seu processo será julgado sob uma ordem objetiva, o que também ensejará um maior ônus argumentativo do julgador ao definir, sempre previamente, qual modo de gestão será adotado, pondo fim em antigas práticas arbitrárias incompatíveis com os princípios a que se submete a administração pública.

Por fim, cabe-nos analisar uma última questão interessante que é a aplicabilidade das negociações processuais atípicas ao processo administrativo. Antes do advento do novo código de processo civil, pendia na doutrina divergência acerca da admissibilidade ou não de negócios jurídicos processuais, mas já no CPC/73 existiam alguns dispositivos que consagravam a possibilidade de maneira expressa. À guisa de elucidação, vale diferenciar as negociações processuais típicas das atípicas, as primeiras são aquelas que existem sempre que a lei prever um negócio jurídico processual expressamente, o exemplo clássico é a cláusula de eleição de foro. Já as segundas são aquelas livremente pactuadas pelas partes, sem necessidade de previsão positiva.

Interessam-nos, por ora, as negociações processuais atípicas, aquelas que decorrem do princípio do autoregramento da vontade do processo, isto é, em que as partes têm liberdade para criar suas próprias regras processuais. É aqui que reside a inovação do Novo CPC, que no artigo 190 previu pela primeira vez a possibilidade de tratativas acerca das questões endoprocessuais, como o procedimento a ser implementado, sobre quem recairá o ônus probatório, poderes e faculdades processuais e outras matérias, desde que versem sobre questão que admite autocomposição. O objeto do negócio jurídico será uma situação jurídico-processual e a sua eficácia será endoprocessual.

No que tange a aplicabilidade de tais negociações no processo administrativo há que se ter certo cuidado, isso porque nestes processos a Administração ocupa ao mesmo tempo o papel de parte e de julgadora, ademais há que se observar certos ditames de ordem pública e a posição de hipersuficiência ocupada pela Administração em um processo administrativo. Desta feita, há que se adaptar a possibilidade de negociações endoprocessuais ao regramento a que se submete a Administração pública. Um exemplo claro disso é a impossibilidade de abdicação por parte da Administração de sua competência, o que se extrai do artigo 11 da lei 9784. Do teor do artigo 18 também da lei de processo administrativo federal extraímos ainda que não poderá a Administração convencionar sobre regras de impedimento do agente administrativo.

Pela sua posição se julgadora e parte, também não poderá se valer de sua condição para impor ou submeter particulares a negociações impositivas. O cerne do instituto da negociação processual atípica é a autocomposição das partes, dotada de forte autonomia no trato processual, o que não admite sobreposição de vontades de cima para baixo. 

Uma vez entendido o instituto dos negócios processuais, que dá grande relevo à autogestão processual, bem como a necessidade de compatibilização do instituto com o regramento do processo administrativo, há que se aplaudir a possibilidade de negociação endoprocessual na esfera da administração.

A uma porque não faria sentido admitir a possibilidade de transação no processo civil e até mesmo no direito material, mas não no processo administrativo, a duas porque tal instrumento vem em consonância com uma nova ideia de administração pública e sua relação com particulares, segundo a qual se passa a repensar a posição da pessoa frente à administração pública, dando a devida importância a sua legítima expectativa e direitos individuais, em detrimento de uma ideia desarrazoada e ultrapassada de permanente supremacia da administração sobre o particular.

Não há por que negar ao particular, e porque não a própria administração, a possibilidade de gerir o procedimento e regramento do processo para torná-lo mais ágil, cooperativo e justo. Imaginemos o proveito que extrairíamos de um procedimento licitatório em que se dá as partes a possibilidade de convencionar o afastamento do efeito suspensivo dos recursos administrativos a que estão sujeitas as fases da licitação. É viável meditarmos sobre a possibilidade de fixação de calendário processual, de renúncia ou diminuição de prazos, de suspensão do processo, de definição sobre objeto de provas e limites, a possibilidade de intimação por e-mail ou a forma dos atos processuais.

Todo esse panorama vem prestigiar os princípios da juridicidade, da eficiência e da duração razoável do processo. Observados os princípios regentes da administração, pública e qualificadas as negociações pela impessoalidade e publicidade, só temos a ganhar com o incremento de consensualidade e de legitimidade que decorrerão da possibilidade do próprio administrado cooperar para a solução do conflito instaurado por meio do processo administrativo.

Abrir espaço para as tratativas acerca do regramento processual fará com que os particulares, que possuem maior conhecimento acerca das peculiaridades daquele caso, possam auxiliar na dinamização do procedimento, mas também os mune de instrumento apto a inibir medidas protelatórias e formalidades tão comuns na administração pública.

3. Considerações finais

Não restam dúvidas de que o Novo CPC trará múltiplos desafios para o administrador e que vários são os pontos de contato entre o novel códex e o processo administrativo. De toda feita, é possível afirmar que já estão delineados alguns contornos que delimitam a interação entre o novo diplomo e o regime jurídico processual administrativo, mas que ainda se faz indispensável uma profunda reflexão neste momento de construção hermenêutica.

Há um novo mundo lá fora e ao direito administrativo só resta explorá-lo, os temas destacados por este trabalho são apenas alguns dos que estão sendo discutidos, outros tópicos como cooperação processual e primazia do julgamento de mérito não puderam ser abordados, mas também são capazes de demonstrar o tamanho do desafio que enfrentaremos neste momento de adaptação e releitura.

O breve apanhado que buscamos fazer traz à baila a nova roupagem do processo administrativo, é importante termos consciência de que o Novo CPC servirá de vetor axiológico para esta matéria, sobretudo no que tange à efetividade, à minimização da insegurança jurídica e da litigiosidade. O mote da nova Administração pública é eficiência e transparência e para o processo administrativo não poderá ser diferente.

4. Bibliografia

DIDIER JR., Fredie e TALAMINI, Eduardo. Coleção Repercussões do Novo CPC - V.10 - Processo e Administração Pública: JusPodivm, 2016.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual Civil. v. 1. 17ª ed. Salvador : Jus Podivm, 2015.

MOREIRA, Egon Bockmann. Artigo disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/o-impacto-do-cpc-2015-nos-processos-administrativos-uma-nova-racionalidade Acessado em 05/08/2016

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado: Ed. JusPodivm, 2016.

PIETRO,Maria Sylvia Zanella Di, Direito Administrativo - 29ª Ed. Forense, 2016

RODRIGUES, Marco Antonio e BUENO, Cassio Scarpinella. Coleção Repercussões Do Novo Cpc - V.16 - Processo Tributário: JusPodivm, 2016