RESUMO: O presente trabalho tem por escopo apresentar o consensualismo como uma prática a serviço do exercício das mais diversas funções administrativas. Propõe-se aqui a substituição do clássico modelo de gestão da coisa pública, baseado na supremacia do interesse público sobre o privado, pela adoção de métodos dialógicos e participativos, ou seja, pela cooperação dos agentes públicos e privados na promoção do bem comum. Defende-se que no Direito Administrativo Contemporâneo o estabelecimento do diálogo entre agentes públicos e privados, como forma de se obter um consenso, representa medida essencial para a efetivação do princípio constitucional da eficiência. Para isso se parte da análise da evolução do modelo administrativo, a fim de se demonstrar a importância da implementação de mecanismos de consensualidade e como estes foram paulatinamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Direito Administrativo Contemporâneo. Administração Pública consensual. Princípio da eficiência.

ABSTRACT: The purpose of this work is to present consensualism as a practice serving the exercise of the most diverse administrative functions. It is proposed here to replace the classic model of public affairs management, based on the supremacy of public interest over private, with the adoption of dialogical and participatory methods, that is, with the cooperation of public and private agents in promoting the common good. It is argued that in Contemporary Administrative Law the establishment of dialogue between public and private agents, as a way of achieving consensus, represents an essential measure for the implementation of the constitutional principle of efficiency. To do this, we begin by analyzing the evolution of the administrative model, in order to demonstrate the importance of implementing consensuality mechanisms and how these were gradually recognized by the Brazilian legal system.

Key-words: Contemporary Administrative Law. Consensual Public Administration. Administrative efficiency.

1.INTRODUÇÃO

O artigo 1º da Constituição Federal de 1988 consagrou o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito. Enquanto fundamento de tal modelo estatal, tem-se a concretização do caráter social do Estado e da ideia de que, como democrático, deve se tratar de um governo do povo e para o povo.

Nesse sentido, a partir da segunda metade do século XX, suscitou-se a ideia de que a democracia não se esgotava na eleição dos representantes do povo, mas que deveria ter expressão também no modo como as decisões políticas são tomadas. Assim, o processo democrático também deve ditar o modo como as políticas públicas são pensadas e executadas.

No entanto, tal ideal democrático não encontrava representação no modo como se pensava o direito administrativo clássico.  Em linhas gerais, pode-se dizer que no modelo clássico imperava o poder do Estado de impor suas decisões perante os administrados, sob o manto da primazia do interesse público, como justificativa para que, no âmbito das relações de direito público, a Administração Pública pudesse gozar de suas prerrogativas como instrumento para a sujeição dos interesses meramente particulares.

Nessa seara, cabe reconhecer que havia um descolamento entre o ideal de Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição Federal de 1988 e o modo como se dava a atuação da Administração Pública, podendo-se sintetizar que o cidadão era, por excelência, tratado como súdito, e não como sujeito de direitos.

A visão clássica do direito administrativo, pautado pelo dogma da primazia do interesse público, paulatinamente deu lugar a um direito administrativo pensado para incluir os administrados na gestão da coisa pública, seja participando da formação das políticas públicas, fiscalizando o cumprimento dos interesses da coletividade ou mesmo negociando seus interesses ante a Administração, não sob a lógica de sujeição do interesse privado ao interesse público, mas de cooperação para extração do melhor interesse público, e adoção das melhores práticas para a gestão da coisa pública.

Desenvolveu-se, então, a ideia de Estado gerencial, como um Estado pautado pela cooperação de todos os agentes, públicos e privados, para a garantia do bem da coletividade.

Com efeito, sob a ótica da consensualidade no exercício da função administrativa, as decisões devem ser construídas em conjunto, de modo que a sua imperatividade deriva não de uma imposição ao particular, mas do desejo de que as decisões sejam efetivamente cumpridas. Desse modo, não mais se concebe que, em um Estado Democrático de Direito, o interesse público se perfaça em posição de antagonismo ante o interesse particular. A contrário senso, deve ser valorizada a convergência de interesses, o diálogo entre agentes públicos e privados, a administração de resultados e a motivação em prol do interesse comum.

Nesse contexto, o surgimento do fenômeno da consensualidade no âmbito das relações de direito público consagrou uma estrutura de direito participativa, desvencilhando-se da clássica atuação unilateral do Estado, progredindo para uma administração pública gerencial, dialógica, pautada pelo aprimoramento das práticas públicas, em benefício de uma gestão mais transparente, cooperativa e eficiente.

Contudo, se o clássico direito administrativo se baseava no atuar unilateral da Administração Pública, sujeitando os interesses particulares sob o manto da primazia do interesse público, é no âmbito do direito administrativo sancionador que o poder público ganha sua expressão máxima. Como representante da coletividade, o Estado se incumbe do poder-dever de aplicar sanções aos administrados quando estes incorrem em violações aos direitos extraídos das relações travadas entre particulares e Administração Pública.

Ocorre que, mesmo para o direito administrativo sancionador não se pode negar as transformações pelas quais passaram as relações entre Administração e administrados, de modo que, a consensualidade ganhou espaço inclusive na esfera punitiva do Estado.

A consensualidade no âmbito do direito administrativo sancionador se apresenta como um instrumento de composição de conflitos, que leva em consideração os interesses de todos os envolvidos no processo sancionatório, garantindo os direitos fundamentais dos administrados e evitando que processos que sirvam apenas para onerar a máquina estatal, sem que apresentem grande utilidade prática, tenham prosseguimento.

2.O CONSENSUALISMO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

A evolução do modelo estatal, superando o paradigma do clássico direito administrativo, com a construção de um modelo que melhor se coaduna ao Estado Democrático de Direito, pelo qual o Estado deve ser um agente de promoção dos direitos fundamentais dos cidadãos, propôs novos desafios à atuação da Administração Pública, pensando-se um modelo mais participativo, dialógico e consensual.

A inclusão do consensualismo no âmbito das práticas administrativas pode proporcionar expressivos ganhos em termos de eficiência, a uma porque freia o prosseguimento de processos administrativos que sirvam apenas para sobrecarregar a máquina administrativa, a duas porque contribui para o aumento dos padrões de produtividade na prestação dos serviços públicos.

A análise da relação entre o consensualismo na administração pública e a garantia do princípio da eficiência demanda que sejam repensados os institutos clássicos do Direito Administrativo, não mais encarado sob a ótica da supremacia do poder público, mas como garantia dos direitos fundamentais dos administrados.

Assim, se faz necessário estabelecer as principais diretrizes da Administração Pública contemporânea, que experimentou, de certa forma, a superação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, dando lugar ao dever de agir com proporcionalidade, tendo no princípio da eficiência um norte para a atuação da Administração.

Ademais, se faz necessário ponderar que a estrita separação entre interesse público e privado já se encontra obsoleta, posto que é possível vislumbrar a sobreposição de interesses, de modo que a promoção de um dado interesse privado possa convergir para a promoção de determinado interesse público. Com isso, não se pode mais entender o Estado e o particular apenas como agentes ocupando polos distintos numa escala de interesses, mas se deve abrir espaço para que ambos possam cooperar entre si na promoção do bem comum.

É nessa linha de raciocínio que se inclui o consensualismo como um modelo alternativo para a promoção da pretensão estatal, necessário para a concretização das diretrizes do Direito Administrativo contemporâneo, passando-se a analisar o processo que permeou a inclusão de práticas consensuais no seio da Administração Pública e quais os desafios desse novo modelo.

Toma-se por premissa que a inclusão do consensualismo como modelo alternativo de exercício da pretensão punitiva estatal somente foi possível a partir das transformações enfrentadas pelo Direito Administrativo brasileiro, superando os axiomas clássicos para a concretização de um Estado gerencial, participativo e dialógico.

Assim, parte-se da conceituação dos pilares do modelo punitivista clássico, chegando-se aos moldes contemporâneos, acompanhando a evolução dos princípios do direito administrativo e como as inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, paulatinamente, tornaram possível a existência de mecanismos de consensualidade.

Em princípio, importa reconhecer que as principais balizas do direito administrativo clássico consistiam na supremacia do interesse público e na indisponibilidade do interesse público.

Clássicas são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello[1] acerca do princípio da supremacia do interesse público:

“Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados".

Em decorrência deste princípio, foram previstas prerrogativas próprias da Administração Pública, como é o caso dos prazos processuais ampliados, prazos prescricionais específicos, assim como a incidência da supremacia da Administração Pública com a prática de atos administrativos dotados de autoexecutoriedade, cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, atuação com fundamento no poder de polícia, relação especial de sujeição que fundamenta a aplicação de sanções administrativas disciplinares, entre outros.

Contudo, a doutrina contemporânea tem feito ressalvas à supremacia do interesse público, entendendo que o conceito de interesse público não deve ser estático, e sim definido a partir de um procedimento racional, de modo que haja uma ponderação entre direitos individuais e coletivos, que deve ser extraída casuisticamente.

Ademais, há quem refute a divisão entre interesses públicos primários, que representariam os interesses da coletividade, sendo concebidos como os interesses públicos por excelência, dos interesses públicos secundários, interesses patrimoniais de titularidade da pessoa jurídica de direito público.

Nesse sentido, segundo Marco Antonio Rodrigues[2]:

“No entanto, a divisão do interesse público em primário e secundário não se afigura adequada, tendo em vista que interesses patrimoniais do Estado não parecem poder ser dissociados dos interesses da coletividade, como se realmente fossem categorias estanques. Ambos atuam em conjunto, no sentido de que a proteção a um também promove o outro. Assim, a satisfação de um interesse arrecadatório estatal, por exemplo, não é apenas de relevância da própria pessoa jurídica de direito público; tal benefício acaba por se reverter em prol da própria coletividade, já que tais valores poderão ser utilizados para a promoção de políticas públicas que devem ser empreendidas pela Administração como interesses primários.”

 Assim, é possível concluir que o princípio da supremacia do interesse público não representa a prevalência irrestrita dos interesses públicos sob os privados, e sim que, a partir do critério da ponderação, os interesses da coletividade devem, concretamente, prevalecer sob os interesses meramente individuais.

Ao postulado da supremacia do interesse público sobre o privado, soma-se a indisponibilidade do interesse público, correspondendo à ideia de que a ordem jurídica estabelece limites à atuação da Administração. Se esta possui prerrogativas que advêm da sua supremacia, por outro lado não pode livremente dispor do interesse público, já que este não é titularizado pelo poder público, e sim, pela coletividade.

Desse modo, a ideia de indisponibilidade do interesse público foi, por demasiado tempo, pensada como uma vedação ao consensualismo na administração pública, posto que esta não poderia dispor do interesse público, do qual, frisa-se, não é titular.

No entanto, com a evolução do Direito Administrativo, não apenas se deu a superação do entendimento de que a consensualidade violaria o primado da indisponibilidade do interesse público, como, progressivamente, foram sendo implementados mecanismos que viabilizavam a composição de conflitos, a implementação de práticas consensuais e a maior cooperação entre agentes públicos e privados na consecução da finalidade pública.

Destaca-se, portanto, a adoção de mecanismos como o acordo de leniência, o compromisso de ajustamento de condutas, o termo de ajuste de contas, a criação de câmaras de resolução de conflitos, as inovações legislativas que passaram a permitir a adoção da arbitragem nas disputas envolvendo a Administração Pública, entre tantos outros, que acompanharam a evolução do pensamento sobre a atuação do poder público, tornando-o mais cooperativo, eficiente, dialógico, gerencial e transparente.

Nesse sentido, considera-se que o princípio constitucional da eficiência determina que a persecução das finalidades de interesse público perpassa a utilização racional dos meios de que dispõe a Administração Pública, com o intuito de que sejam alcançados os melhores resultados possíveis a bem da coletividade.

Aplicando-se tais considerações ao Direito Administrativo sancionador, conclui-se que a proteção dos bens jurídicos tutelados pela legislação deve suscitar o menor desgaste possível dos recursos de que dispõe a Administração Pública. Assim é que a evolução do Direito Administrativo, com a crescente utilização dos instrumentos de consensualidade, em última análise, consagrou o princípio da eficiência.

Como resultado desse processo evolutivo, tem-se que o auxílio de particulares é capaz de propiciar melhores resultados na repressão às condutas que violem o interesse público. Os mecanismos de consensualidade privilegiam, portanto, uma Administração Pública que valoriza o diálogo e a negociação como vetores mais eficazes na promoção do interesse público.

Pode-se pensar, sob uma perspectiva mais restritiva, que o Direito Administrativo sancionador, como expressão do poder punitivo estatal, não abriria margem à consensualidade. Sob uma análise mais profunda do tema, contudo, essa ideia não se sustenta.

Na prática é possível observar exemplos concretos de como a consensualidade pode se coadunar ao exercício do poder sancionador do Estado, sendo, inclusive, mais eficiente pensar modelos dialógicos de se imprimir determinados comportamentos aos administrados do que aplicar sanções de maneira unilateral.

Isto porque há uma tendência de que ao participar do processo de tomada de decisões os particulares internalizem mais acentuadamente a necessidade de respeitar as determinações do poder público do que quando estas são impostas sem qualquer juízo de valor por parte de quem deverá cumpri-las.

Assim, não somente será necessário movimentar menos a máquina pública no processo de tomada de decisões, já que este passa a contar também com o apoio de agentes privados, como será necessário empreender menos recursos públicos na fiscalização do seu cumprimento pelos particulares.

Uma vez que o princípio constitucional da eficiência é entendido como a obtenção dos mesmos resultados com a utilização de menos recursos, parece lógico que o objetivo da Administração Pública deve ser justamente pensar mecanismos para exercer as mesmas atividades com o menor gasto de recursos públicos possível.

3.CONCLUSÃO

Diante do novo modelo de gestão da coisa pública, considera-se que a adoção de práticas consensuais, dialógicas, cooperativas e gerenciais tem por vantagem, justamente, tornar o exercício das atividades administrativas mais transparente e eficiente, encurtando os processos meramente burocráticos e sem expressividade prática, de modo que, com a cooperação dos agentes públicos e privados para a consecução do interesse da coletividade, se faz necessário um menor gasto de recursos públicos para garantir a persecução das finalidades públicas almejadas.

A partir disso, é possível traçar uma linha direta entre Estado gerencial e a concretização do princípio da eficiência na Administração Pública, de modo que, se o modelo burocrático criado pelo clássico Direito Administrativo se fez necessário para conter os abusos do poder público e a consecução de finalidades escusas, que não refletiam o interesse público primário, a realidade atual demonstra que o excesso de burocracia sobrecarregou a máquina estatal, tornando-a demasiadamente onerosa e obsoleta, sendo, muitas vezes, incapaz de atender às demandas mais urgentes da sociedade com a agilidade necessária à consecução das finalidades públicas.

Pode-se dizer que o excesso de burocracia do modelo administrativo clássico fez com que os cidadãos passassem a desacreditar das instituições públicas, tidas como excessivamente morosas e desconexas da realidade. Diante desse cenário, não é raro encontrar quem pense que o poder público não é capaz de atender às demandas da sociedade, seja porque a máquina estatal já está sobrecarregada, seja por se pensar que isso reflete um Estado apático e pouco interessado em promover verdadeiras mudanças sociais, porque não o quer ou não pode assim proceder.

Esse contexto de profunda descrença no Estado e nas instituições públicas se reflete especialmente em uma descrença para com o Poder Executivo, a quem compete, por excelência, exercer a função administrativa.

Essa crise de representatividade, na qual o povo não se vê verdadeiramente representado por seus governantes eleitos, cria uma atmosfera de constante tensão política, instaurando um conflito entre o povo, que desconfia que as finalidades públicas estejam de fato sendo promovidas por quem o deveria, e o Estado, que precisa, no exercício do poder público, atuar não raras vezes promovendo medidas não populares, acentuando ainda mais a tensão entre a vontade da maioria e o agir do Estado.

Diz-se isto porque, como se sabe, os recursos públicos são limitados, e diante de uma máquina estatal burocrática e onerosa, se fazem muitas vezes demasiadamente escassos para que de fato promovam a persecução das finalidades públicas a que se propõe o Estado de Direito.

Em um contexto de escassez de recursos públicos e de uma gama de prestações positivas a serem efetivadas, o administrador público precisa, comumente, atuar realizando as denominadas escolhas trágicas. Isso significa que, diante de um cenário fático em que é impossível observar todos os direitos consagrados pelo poder constituinte, a tarefa do Estado é definir, diante da realidade fática, quais direitos merecem ser amparados pelas políticas públicas e quais deverão ser, em um primeiro momento, excluídos, ou, ao menos, promovidos em menor escala.

Diante desse cenário, se faz possível reforçar que a inclusão do consensualismo nas práticas administrativas proporciona expressivos ganhos em termos de eficiência. A ideia de uma Administração Pública focada na eficiência, reduzindo processos burocráticos desnecessários, alcançando o máximo de resultados utilizando o mínimo de recursos fez com que o modelo administrativo evoluísse, pode-se apontar que como resultado tem-se a elevação dos padrões de desempenho dos agentes públicos, o aumento dos padrões de produtividade do Administração, economia de tempo, dinheiro e recursos humanos através da redução de procedimentos administrativos desnecessários.

Diante do exposto, e à luz do papel do Estado como garantidor dos interesses do cidadão, propõe-se o abandono do modelo autoritário em favor de um regime disciplinar comunicativo, empregando o princípio da eficiência, à luz de sua força normativa, como vetor dessa mudança de paradigma.

Portanto, com a derrocada do modelo de Administração burocrática, passa-se a pensar no modelo de gestão eficiente dos recursos públicos, não se desprendendo dos ideais de racionalidade e impessoalidade, mas admitindo que o excesso de burocracia impede o ideal funcionamento da atividade administrativa.

4.REFERÊNCIAS

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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.