Gisele Leite

Denise Heuseler

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Resumo: O presente artigo modestamente pretende apresentar as contemporâneas tendências da hermenêutica jurídica, em especial a hermenêutica filosófica. Ressaltando a importante contribuição de Lenio Streck entre outros doutrinadores preciosos.

Abstract: This article intends to present modestly contemporary trends of legal interpretation, particularly philosophical hermeneutics. Emphasizing the important contribution of Lenio Streck and other precious scholars. 

Palavras-chave: Hermenêutica, interpretação, sentido, linguagem, Filosofia do Direito.

Keywords: Hermeneutics, interpretation, meaning, language, philosophy of law.

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“Há quem passe pelo bosque e só veja lenha para fogueira.” Essa frase de Liev Tolstói conhecido como Léon Tolstoi é tão verdadeira como poética, embora hoje fosse considerada ecologicamente incorreta, também é pertinente à interpretação, pois a verdade é que temos efetivamente de interpretar tudo em nossa volta, muito mais pela necessária apreensão e enriquecimento de cada intérprete do que pelo desejo de aperfeiçoar o meio social e o ordenamento jurídico como um todo, especialmente o Direito[1], sobretudo, para promover a constante atualização e concreção das normas jurídicas.

Da mesma forma, há quem passe por uma Constituição, pelos Códigos Civis, de Processo Civil e Penal, enfim por toda a legislação codificada ou não, sem perceber quantas vidas e quanto desenvolvimento de comunidades inteiras estão a depender da interpretação, da hermenêutica e da aplicação dessas normas jurídicas, a necessitar, ainda da busca da justiça, da equidade na esperança de reforçar a cada dia a construção do Estado Democrático de Direito.

A relevância da interpretação no ato de traduzir e, ainda da indispensável hermenêutica, como área do conhecimento que investiga os meandros da interpretação, conforme bem salienta Hans-Georg Gadamer que esclareceu que qualquer atividade de compreensão humana precisa de uma interpretação.

Portanto, estamos condenados a interpretar, e como ensina Gadamer não há a primeira palavra e nem a última, e tal como Sísifo, explanou com clareza Streck, estamos fadados a rolar a pedra dos sentidos até o alto da montanha e, quando achamos que deles nos apropriamos, somos empurrados de volta ao começo. E, mais precisamente a um eterno começo[2].

O mundo é uma sequência de enfadonha interpretação que oculta o nosso medo de existir e arriscar a própria existência na direção do nada e do infinito.

Enfim, criamos o mundo que esconde o sistema humano que funciona como explorador de medos e traumas de toda a humanidade. Então criamos deuses por termos perdido a fé no ser humano, eis nosso “pecado original”.

Em verdade, não percamos contra Deus[3], apenas traímos nossa humanidade e abandonamos ou nos esquecemos de o que realmente e simplesmente somos: mundanos, humanos e históricos.

Assim a falsificação do real através da interpretação revela uma forma de exploração política ideológica. As variadas interpretações nada mais são que as múltiplas faces originárias dessa exploração.

E, nenhum sistema sobrevive sem essa falsificação, sendo a interpretação dos fatos correspondem às formas de falsificar o real e fornecer-nos como verdadeiro. De certo modo, esse esquema se reproduz[4] no conhecimento, na ciência, na técnica, na política e no exercício de domínio que se processo nas formas de poder.

A finalidade do ato interpretativo é pois o apoderamento de seu significado objetivamente válido. Nietzsche chega a negar a existência do fato em detrimento da interpretação. De modo que o fato é uma interpretação do evento. Portanto, o fato já significa a forma como interpretamos o “evento” que é ontológico.

O sentido do mundo que nasce do interpretar é resultado da vontade de domínio que é um instinto cognitivo que produz valores, que satisfazem necessidades e desejos humanos e sociais.

O mundo heideggeriano, ou seja, no mundo a devir, a realidade é sempre apenas uma simplificação com fins práticos que deforma e escamoteia o eterno fluxo do caos relacionado com as diferenças, o que requer sempre a busca da semelhança e da analogia, da equidade que permite o cálculo, a previsão e a tolerância.

Infelizmente o conformismo reinante faz com que percamos a saudável capacidade de indignação e a reflexão crítica se esbalda num mar de significados rasos e simplórios, onde a coisa não é desvelada, e não realizamos a aletheia[5].

Considerar o paradoxo havido entre a hermenêutica clássica e a hermenêutica filosófica diante da inegável evolução da sociedade e de sua pluralidade, requer a compreensão ampla de fatores sociais capaz de aprofundar a visão do intérprete e, por fim, propor maior valoração dos direitos fundamentais e, consequente reconhecimento desses que constituem o maior fundamento do Estado Democrático de Direito[6].

A hermenêutica filosófica é mais contemporânea e aponta a linguagem como razão de ser da interpretação e, não, como mero mecanismo como desejava a clássica hermenêutica. Desta forma, a essa hermenêutica atenta às pré-compreensões do intérprete sobre a realidade do caso, um momento chamado de desvelamento, que por sua vez, ocorrerá de maneira particular em cada processo interpretativo.

Ao revés, a hermenêutica clássica acredita que a verdade é aquela contida na lei, mesmo que as peculiaridades do caso concreto apontem para uma resposta singular.

Se é certo que o direito é fenômeno complexo apesar do esforço de certas doutrinas e jurisprudências  em tentar simplificá-lo, é também óbvio que o Direito quer como ciência ou como técnica não restou imune e blindado às transformações paradigmáticas do século XX[7].

Insisto que reparem estarmos o tempo inteiro diante do texto e do contexto (enquanto realidade circundante) e sendo tocados ou embalados pela frenética dinâmica da realidade social que nos força a tocar com as mãos a realidade encharcada de significados que não se apresentam imediatamente e, nem se desnudam facilmente diante de nosso olhar, por mais atento que estejamos.

Numa abordagem hermenêutica, o texto é a mensagem, é a norma, é o discurso de sujeitos. Mas a lei não está no direito, e vice-versa. Não há isomorfia[8], os sentidos não cabem na regra. Existirá sempre um não escrito[9], um não dito que pode ser tirado do vasto leque interpretativo.

E o paradoxo é cumprido pela dogmática jurídica com seu suposto sistema fechado e, quando as teses voluntaristas principalmente a panprincipiologia, multiplicaram a exaustão os princípios[10] criando um autêntico boom solipsista[11] principalmente no Estado Democrático de Direito que a tudo responde.

Onde a roupagem hermenêutica evidencia que o texto jurídico não é plenipotenciário. Surge mais um questionamento crucial e angustiante, afinal, interpretar é aplicar? E, tantos outros questionamentos já despontam: Interpretar é compreender e aplicar; Interpretar é ato puro e neutro ou ato ideológico? Trata-se de ato subjetivo ou objetivo? Afinal, eu interpreto fato, conduta ou normas? Qual é a lógica que utilizo para interpretação jurídica?

O texto só é na sua norma, e a norma só é em seu texto[12]. As palavras e coisas não estão coladas, porém também não estão absolutamente descoladas. E, enquanto a norma jurídica não conseguir abarcar todas as situações, abrimos espaço para a discricionariedade, para o protagonismo do julgador enfatizado atualmente pelas “cláusulas gerais” e evidenciando a crise da hermenêutica ante a confrontação de Constituição comprometida e transformadora com um conjunto de leis incompatíveis com o escopo constitucional.

Com o habitus dogmaticus, o jurista não consegue lidar com as contradições do sistema jurídico principalmente porque a justificação/fundamentação esbarra no teto hermenêutico prefixado.

No âmbito da dogmática jurídica, os fenômenos sociais aportam no Judiciário sendo analisadas como meras abstrações e, onde as pessoas protagonistas do processo são transformadas em “autor e réu”, ou “reclamante e reclamado”, ou pior, “ suplicante e suplicado”, expressões constrangedoras que tanto revelam o quão pedintes estão tais personagens distanciadas de sua legítima qualidade de cidadãos (que possuem efetivo direito de obter respostas como sentenças constitucionalmente adequadas, mesmo em tempo de crise do Direito).

Mas realmente o vocábulo “hermenêutico” prevê três significados diferentes no que se refere à atividade de interpretar: São estas, a saber: 1) exprimir em voz alta; 2) explicar, referindo-se a uma situação; 3) traduzir (tradução de uma língua estrangeira para outra conhecida).

Porém informa Gadamer que toda tradução já é uma interpretação, e conforme ratifica Streck comporta três diferentes dimensões (interpretação[13], descoberta e consciência ou desvelamento – ou em alemão: Erschossenheit, Entdeckenheit e Unverborgenheit). Porém, infelizmente a linguagem não engloba tudo sempre, posto que haja sempre “um real” não dito ou não escrito.

Apesar disto, a dogmática jurídica se aperfeiçoou de forma darwiniana, pois adentramos a “era vitoriosa dos princípios” que então se mantém como técnica de dominação e decisão como bem ensinou Técio Sampaio Ferraz Junior e as construções teóricas do final do século XIX e início do século XX tanto polemizaram o embate entre a jurisprudência dos conceitos e a jurisprudência dos interesses[14].

Infelizmente vivenciamos uma doutrina domesticada ou castrada pela jurisprudência que acenou nesses últimos anos com a descoberta da “ponderação” que se transformou em álibi teórico para o decisionismo[15].

Há de se lembrar de que sentença advém de sentire, o que nos faz indagar se interpretar é um de vontade ou de intelecção? Num giro linguístico contemporâneo concluímos que eu não tenho a linguagem, ao contrário, é a linguagem que me tem. Os sentidos estão nas coisas, que por sua vez possuem essência.

Portanto, os sentidos não estão nas coisas, mas exatamente na linguagem. E, o sentido do Direito se dá antes do conhecimento, posto que o jurista não fabrica o seu objeto de conhecimento.

Em seu livro, “Verdade e consenso” de Lenio Streck se refere às palavras-chaves da terceira fase da hermenêutica, a da hermenêutica filosófica que são: pré-compreensão, círculo hermenêutico e diferença ontológica.

Reparamos que persiste a existir o mesmo modelo de decisão judicial há mais de um século, calcado na fundamentação (restrita à citação da lei, súmula ou verbete) o que agrava com a institucionalização de súmula vinculante[16].

Há de se cogitar também na maior responsabilidade política dos juízes. Há de se concretizar a superação da hermenêutica metódico-tradicional e, com razão Habermas esclarece: “a produção democrática do Direito dispensa o uso de uma moral corretiva, como pretendem alguns como, por exemplo, as teorias argumentativas, em especial, a de Robert Alexy e Gunther.”.

Definitivamente a moral não corrige o Direito principalmente por discursos exógenos[17], ademais o Direito em sua essência de instrumento transformador, em face da evolução da sociedade, não pode dispor de meios engessados para compor as lides.

Desta forma, a impossibilidade do método em galgar a verdade é bem típica da hermenêutica filosófica e que enxerga como óbice os procedimentos formais na busca de solução dos conflitos humanos.

A linguagem para hermenêutica filosófica não é caminho para desvendar um problema no texto legal, porém de existir do processo interpretativo que se mistura à realidade a fim de buscar uma verdade que é descoberta a cada caso a ser interpretado.

Portanto, deduz-se que a verdade não é única e absoluta, mas desvendada aos poucos e de acordo com a época e as visões de autor e depois do intérprete. Não somos proprietários dos textos assim como também não somos donos dos meios de produção dos sentidos.

Também não mais interpretamos por parte ou fatias ou subtilitas, o que levou Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que entendia a interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi[18], isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só então aplicar).

A impossibilidade dessa cisão implica a impossibilidade de o intérprete “retirar” do texto “algo que o texto possui-em-si-mesmo”, numa espécie de Auslegung, como se fosse possível reproduzir sentidos; ao contrário, para Gadamer, fundado na hermenêutica filosófica, o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung).

O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender é sempre uns processos de fusão dos supostos horizontes para si mesmos.

Por Dworkin reconhecemos que a integridade e coerência como modos de atar o intérprete evitando as discricionariedades, arbitrariedades e os decisionismos. Realmente os relativistas são adeptos das teses procedurais-argumentativas, que sustentam uma margem de discricionariedade daquele que manipula o procedimento, como ocorre com as diversas teorias da argumentação.

Desta forma é indispensável elaborarmos uma teoria da decisão[19] judicial, mais contemporânea e mais apta para cumprir as promessas constitucionais, a preservação da dignidade da pessoa humana em sua diversidade e historicidade.

A advertência de Warat é conveniente quando profere in verbis: “Uma filosofia do Direito que não peca de vista seus vínculos com a tradição ética e política que resultam na constituição de uma racionalidade prático-moral tem a função de questionar crítica e reflexivamente as intervenções do sistema jurídico e de suas consequências como a violência consentida no âmbito de sua legitimidade societária, estreitamente relacionada aos seus efeitos no que se refere à justiça social almejada por toda a sociedade democrática.”.

Então mais que empreender a busca pela justiça nas relações sociais, exalta-se como função primordial do Direito o questionar das normas e consequente relação com a tradição ético-política.

Destaque que a filosofia serve de ponte para otimizar o discurso da efetivação dos direitos e, mais, quando constante sintonizador dentro do movimento da compreensão, realiza enfim a hermenêutica contemporânea.

A valorização do processo interpretativo significa a principal mudança na utilização da interpretação a serviço de uma mudança estrutural. Heidegger foi notável ao iniciar o processo de desconstrução das estruturas da hermenêutica clássica, baseada em fórmulas metodológicas e preocupadas com resultados esperados e formas exatas advindas do processo de interpretação.

A hermenêutica clássica, extenuada pelo positivismo[20] não representa transformação social para o Direito principalmente por pretender unificar a interpretação do caso concreto e estancar o possível movimento de sintonia entre a ciência jurídica com os fatos.

Permite a hermenêutica filosófica haver a alquimia de opiniões – do intérprete e do texto que se concentram e se dirigem em prol de uma interpretação real e sensível aos acontecimentos mutáveis que tanto transformam o mundo fático e o modo de pensamento do ser humano enquanto intérprete.

Vê-se que hermenêutica filosófica propõe a efetivação das garantias constitucionais e traz a melhor abordagem interpretativa vez que reduz a distância entre os desejos reais vividos em sociedade, inclusive pela compreensão das compreensões do intérprete – da estreita legalidade que busca sofregamente uma só verdade diante do caso concreto.

Após um rápido mergulho nesse instigante tema e que jaz controvertido, a eleição de uma hermenêutica acolhedora cuja linguagem é tida com acerto e ratio de existir do processo interpretativo, posto que busque a verdade através de pré-compreensões que o intérprete possui desde sempre. Tais prévios juízos ou pré-juízos se constroem através da linguagem e ampliam o movimento das relações sociais.

É notória a vocação da hermenêutica filosófica para atender adequadamente as necessidades sociais. Dentro do Estado Democrático de Direito como novo paradigma fundado na autonomia do Direito, entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza outras dimensões.

Portanto, existe efetivamente um direito fundamental[21] de obter sentenças completamente constitucionais, e que o poder jurisdicional sofra um controle de qualidade em seu poder decisório.

Lenio Streck[22] propõe a resistência ao decisionismo e ativismo judicial[23] por meio da hermenêutica, apostando na Constituição. É possível concluir que tanto o provecto discricionarismo positivista quanto o pragmatismo possuem algo em comum que é o déficit democrático.

Justifica-se então a grande conquista do século XX que foi o alcance de um direito transformador das relações sociais[24], conforme defende o ilustre pós-doutor gaúcho ser possível encontrar resposta constitucionalmente adequada para cada problema jurídico permitindo maior concretização de direitos e cidadania.

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