MYLENA XAVIER DA SILVA [1]
(coautora)
VERÔNICA ACIOLY DE VASCONCELOS [2]
(orientadora)
RESUMO: O presente artigo analisa a lei n °12.318/10 (Lei de Combate à Alienação Parental) a partir de uma investigação sobre os motivos que inspiraram sua criação para relacionar como são tratados os casos envolvendo denúncia de abusos sexuais, contra mulheres e crianças. Partindo deste ponto, conforme a metodologia utilizada do tipo pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica foi possível perceber o desvio de finalidade nos casos envolvendo disputa de guarda, prioriza-se nessa pesquisa trazer o conhecimento dos conceitos, suas modalidades, em especial a guarda compartilhada prevista na lei n° 13.058/2014. Sendo a problemática voltada para a possibilidade do desvio de finalidade do instituto da alienação parental no processo de guarda. Além disso, a pesquisa se preocupou em conceituar os institutos básicos e analisar as interferências e desvios de finalidades causados pela utilização da alienação parental na definição da guarda, e suas consequências em casos onde a denúncias por pare do alienante, buscou-se com a pesquisa, indicar pontos negativos sobre a lei n° 12.318/10. Dessa forma, em se tratando da guarda de menores todas as garantias e direitos inerentes a família devem ser resguardados, observando com muita cautela para que o menor não seja a parte prejudicada.
Palavras-chave: Disputa de Guarda, Alienação Parental, Desvio de Finalidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. Do Instituto Da Alienação Parental. 2.1 Das Razões Que Inspiraram a Criação Da Lei 12.318/10. 2.2 Conceito de Alienação Parental. 2.3 Alienação Parental à Luz Da Lei 12.318/10 e Reflexos De Sua Alegação. 3. As Definições De Guarda. 3.1 Do Conceito De Guarda e Modalidades. 3.2 Da Regra De Aplicabilidade Da Guarda Compartilhada. 3.3 Aspectos Relevantes Da Lei 12.058/2014. 4. Alienação Parental E Sua Influência Na Disputa De Guarda. 4.1 Desvio De Finalidade. 4.2 A Alienação Parental Como Instrumento De Violência e Punição Contra Mulheres e Crianças. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Partindo da definição de premissas conceituais sobre guarda e alienação parental, especificamente em processos de disputa de guarda, têm-se a alienação parental em seu meio, sendo praticados tanto pelos genitores da criança, ou até mesmo pelos parentes mais próximos, como, avós, avôs, tios e tias.
A alienação parental é uma instituição regulamentada pelo direito da família. Considerando todas as suas influências comportamentais, psicológicas e emocionais negativas, ela interfere fortemente na conexão emocional com os pais que não detêm a custódia dos filhos.
O tema proposto será analisado sob todos os aspectos, buscando-se apresentar seu conceito, origem, características, inovações, prevalência, bem como sua regulamentação na esfera jurídica, a fim de garantir aos menores que estão em meio ao litígio o direito ao desenvolvimento saudável, ao convívio familiar e a participação de ambos os genitores em sua vida.
No ano de 1985 a alienação parental foi apresentada pelo médico psiquiatra americano Richard Gardner, esta passou a ser reconhecida quando uma das partes genitoras, na maioria das vezes, a que tem a guarda do menor, usa da superioridade que detêm, para chantagear, manipular ou afastar o progenitor dos filhos essa teoria foi a mesma utilizada como base para a criação da lei n° 12.318/10 (objeto desse estudo).
A lei n° 12.318/2010 assim como a Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil, em tese, foi criada para a proteção da criança e adolescente, que adota punições para o alienador, visando a proteção do direito ao convívio com a família e a preservação moral da criança ou adolescente.
Todavia, a lei supracitada acabou seguindo outro viés, saindo da intenção de proteger para acobertar possíveis casos de abusos sexuais, que por muitas vezes são considerados como falsas denúncias.
As denúncias de abusos sexuais inexistentes são consideradas como uma conduta de alienação parental, apontando também que muitas dessas denúncias são feitas pela figura materna onde no meio dessas relações tem descredito e acaba semelhante ao menor prejudicado.
No que tange a guarda, olhando para as regras que as norteiam, se observa sempre a necessidade de preservar a integridade e bem-estar das crianças e adolescentes. Em se tratando da guarda compartilhada, estabelecida como regra no Código Civil após a alteração expressa na lei n° 13.058/2014, essa visa aproximar mais os genitores da criança, imprimindo igualdade entre pai e mãe e redistribuindo a partir deste norte as responsabilidades.
Em face disso, o presente artigo teve como objetivo descrever e analisar as interferências e possibilidades dos desvios de finalidades causados pela utilização da alienação parental no momento da escolha da guarda, expondo suas consequências, além verificar a verdadeira finalidade da lei n° 12.318/10 no combate aos casos envolvendo abusos sexuais.
Tudo o que for apresentado na presente pesquisa tem grande relevância social, pois engloba as garantias e os direitos inerentes às crianças e adolescentes, bem como o direito a convivência familiar. Sendo assim, a alienação parental não é apenas um problema sobre a separação dos pais, mas sim uma questão social. Durante a infância e adolescência, garantir o direito das famílias de viverem juntas é uma prioridade, de acordo com a Constituição Federal, as obrigações são da família, da sociedade e do Estado.
2. DO INSTITUTO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
2.1 Das Razões que Inspiraram a Criação da Lei 12.318/10
O responsável pela definição de alienação parental foi o médico psiquiatra americano Richard Gardner, que nomeou o instituto, após a análise de processos que envolviam litígio conjugal, sendo assim, a alienação teve sua primeira discussão no século XX, no ano de 1985 (GONÇALVES, 2017).
Gardner em sua teoria conceituou e explanou condutas que caracterizava o instituto da alienação parental, sendo elas: situação em que os genitores influenciam a criança ou adolescente a menosprezar e afastar ambos, dificultando o convívio familiar, estando ligado a casos de dissolução conjugal (RABACHINI, 2019).
Muito se fala da ineficácia e pouco estudo aprofundado de Gardner sobre a problemática, em relação a sua pesquisa baseada apenas na análise de processos envolvendo dissolução conjugal, sem um estudo mais elaborado no teor científico. Mesmo assim suas ideias e teorias inspiraram vários países a analisar e estudar mais sobre o tema. Não foi diferente no Brasil, onde seu reconhecimento começou a partir de suas teorias em conjunto com a APASE (Associação de Pais Separados) (ALONSO, 2016).
Com isso, logo foi proposto o projeto de lei n ° 4.053/08 tendo autoria do Deputado Federal Régis de Oliveira, no qual tinha em sua exposição de motivos se encontrava: impedir atos que violassem a saúde psicológica e emocional dos filhos de pais divorciados e adquirir no ordenamento jurídico, meios de intervir genuinamente ligado a alienação parental (PANCERA; NOGAROLLI, 2020).
O projeto de Lei n ° 4053/08 foi apresentado no dia 07 de outubro de 2008 e publicada na data de 26 de agosto de 2010, tendo seu substitutivo analisado e aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família, logo após passou pela Comissão de Constituição e Justiça, e sendo assim confirmado no Senado, e posteriormente sancionado pelo Presidente (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2017).
O projeto de lei n ° 4.053 de 2008, foi criado com a justificativa da necessidade de prevenir a depressão crônica, proteção da criança contra abusos emocionais, sentimento de isolamento, desespero, culpa e dupla personalidade, que tinha como consequência a alienação parental. A mesma se baseou apenas em conflitos conjugais e informações rasas, como publicações em sites da APASE (associação de pais separados) e artigos feitos ou voltados para a mesma, não ouve uma coleta de dados ou pesquisas aprofundadas e analises mais rigorosas, assim dando vida a lei n ° 12.318/10 (lei de combate a alienação parental), que já completou 10 anos de vigência no nosso ordenamento jurídico (NOTA TÉCNICA NUDEM Nº 01/2019).
2.2 Conceito de Alienação Parental
A alienação parental é uma forma de desqualificar um genitor ou um adulto próximo, para uma criança ou adolescente com o objetivo de afastar ambos, induzindo o mesmo a desenvolver sentimentos negativos como o ódio e raiva que são alimentados por falsas ideias e fatos, gerando diversos efeitos comportamentais, psicológicos e emocionais negativos, no qual interfere fortemente nos laços afetivos. Além de ser um instituto de grande relevância tratado pelo Direito de Família. (SANTOS; BURD, 2018).
Como já previamente citado, a sua primeira definição foi feita por Richard Gardner, no ano de 1985, este era médico e professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, que chegou a tal definição através do seu trabalho com perícia jurídica, constatando nas ações que envolvia litígios conjugais sua presença. O mesmo há definiu como uma síndrome, onde muito se é discutido sobre tal nomenclatura, em razão de ser ligado a um teor clínico, além de não ter sido adicionado ao Manual de Transtorno Psiquiátricos (DSM-V) (BATALHA; SERA, 2019).
Diversos países aderiram as leis que explanassem e combatessem tal instituto, além do Brasil, pode ser citado também a Alemanha que em seu ordenamento jurídico no artigo 1.626 do Código Civil (BGB) visa a retirada da guarda da criança do seu alienador, visando sua proteção, onde entrou em vigor em 1998 (MADALENO; MADALENO, 2017).
Segundo Carvalho (2017) algumas características comportamentais são possíveis de serem observadas nas crianças e adolescentes que estão sob a alienação parental (AP), podendo ser citada: nervosismo, depressão, agressividade e ansiedade, entre outros. A legislação, na lei 12.318/2010 (lei de combate a alienação parental) traz em seu art. 2º, um rol exemplificativo de condutas que podem ser consideradas práticas de alienação parental como: a realização de campanhas para menosprezar as condutas do genitor alienado no âmbito do exercício da paternidade ou maternidade; prejudicar a prática da autoridade parental; dificultar uma aproximação da criança ou adolescente com genitor; dificultar exercício da convivência familiar no qual é um direito regulamentado; omitir informações pessoais que são relevantes sobre a criança ou adolescente; omitir alterações de endereços ou ir para um local distante sem justificar para o genitor ou sua família; apresentar falsa denúncia contra o genitor, os avós ou sua família, visando dificultar mais a convivência e aproximação.
A prática da alienação parental fere não só os laços afetivos dessa criança ou adolescente com a sua família, podendo ser também uma forma de abuso moral, menosprezando o direito fundamental da criança ou do adolescente no que diz respeito a convivência familiar saudável.
Quando se fala em alienação parental, ligamos também a questões éticas, humanísticas e morais. Considerando que essa prática além de desencadear alterações psicológicas negativas e mudanças comportamentais, também mexe com as questões de distorção de valores morais e de caráter. Todos esses feitos ferem a constituição federal de 88 em especial o artigo 227º, que traz deveres essenciais a família, como, respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de protegê-lo, como exemplo, da violência e crueldade entre outros (SARMET, 2016).
2.3 Alienação Parental à luz da Lei 12.318/10 e Reflexos de sua Alegação.
Com a vigência da lei 12.318/10, os conflitos envolvendo alienação parental passaram a ser reconhecidos, tendo o legislador o objetivo de fazer com que os autores de tal ato não permanecessem impunes, expondo assim ao longo dos seus artigos, os conceitos, rol exemplificativos de condutas e suas consequências jurídicas (LEÃO, 2020).
Logo no artigo 2ª, caput da lei de combate a alienação parental, nos traz seu conceito para o legislador, sendo assim:
Art. 2ª - Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros.
Além de conceituar o legislador nos dá um rol de condutas abusivas exemplificativas de alienação parental, umas dessas condutas abusivas do guardião ou da parte que detém a guarda provisória dos menores, é a troca de endereço, com o intuito de dificultar ou inviabilizar a convivência familiar dessa criança ou adolescente com seu genitor, desta forma, configurado o abuso, o juiz responsável pode estar invertendo a obrigação, retirando a criança ou adolescente da residência do genitor alienador, assim fazendo com que haja uma alternância dos períodos de convivência familiar. (DA DAMIANI; RAMIRES, 2016).
O Referente artigo dá ao juiz a capacidade de reconhecer outras condutas de tal instituto, podendo utilizar-se ou não de perícia para sua melhor análise. Quando olhamos para o víeis do princípio do devido processo legal, tais condutas ferem o mesmo, pois sem a perícia especializada ou até um acompanhamento de psicólogos, o juiz pode tipificar como uma conduta de alienação parental. Assim, dispensando a devida análise e o máximo de cuidado com os casos de alienação parental, o magistrado pode acabar afastando essa criança do seu genitor guardião, por conta de suposições e acusações não verídicas ou vazias da outra parte (CARVALHO, 2019)
Art. 4ª- Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
No que diz respeito ao art. 4° da supracitada lei, o mesmo traz a hipótese da aplicação de medidas provisórias em casos com caráter de alienação parental, sem as devidas perícias e análises de casos, baseando-se apenas na denúncia e suas alegações. Outro artigo que merece ser citado é o art. 6°, que traz as sanções a serem usadas em um processo envolvendo alienação parental, tendo um caráter punitivo, sendo mais uma vez um rol exemplificativo, dando ao magistrado a livre escolha de impor outras modalidades punitivas (OLIVEIRA, 2017).
Com o projeto de lei aprovado, a lei n° 12.318/10 foi sancionada, tendo em vista que dois dos artigos do projeto de lei original, foram vetados, sendo eles o art. 9º no qual trazia a possibilidade do instituto da mediação como meio alternativo da resolutiva de conflitos que tenha em seu meio a alienação parental, trazendo como justificativa de veto, que o mesmo não caberia a apreciação por mecanismos extrajudiciais para a dissolução de tal conflito, além de alegar sua contradição com a lei nº 8.069/90, no qual prever o princípio da intervenção mínima, e que as medidas para a proteção da criança ou adolescente é exclusivamente das autoridades. Outro artigo foi o 10º, que tratava de punições de caráter penal, porém o legislador alegou que o Estatuto da Criança e do Adolescente, já detinha vários mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, tendo em vista que aplicando punições de caráter penal iria acarretar em mais sofrimento para todos (BRASIL, 2010).
Vale ressaltar que a lei não teve aprovação do Conselho Federal de psiquiatria, pela justificativa de trazer o instituto da alienação parental a aplicação a todos os casos envolvidos em dissoluções conjugais onde houvesse na criança um certo “distanciamento” de alguma das partes, poderia ali está inserido tal instituto, assim sendo cabível a referida lei. Com isso, a problemática é visível, muitas vezes denúncias envolvendo agressão ou até mesmo abuso sexual se tornava alienação sendo a principal defesa dos abusadores, com isso, não respondendo pelo real crime (MACHADO;2018).
Vários países já enfrentaram e revogaram suas leis não fundamentadas sobre a problemática, como o México e Uruguai, deixando para trás os ensinamentos de Gardner, e focando em uma legislação melhor elaborada e eficaz. No Brasil, a senadora Leila Barros do partido PSB em colaboração com a Associação de Mães já apresentaram projeto de lei n °498/2018, porém ainda está tramitando e passando pela devida análise (VALE, 2021).
Assim, entende-se que a lei n° 12.318/10, traz pontos já abordados na nossa legislação, se tornando apenas repetitiva, entregando ao magistrado a livre escolha de adotar medidas que seriam essenciais para a criança ou adolescente, como uma melhor perícia do caso e o acompanhamento de psicólogos para os envolvidos, também dificultando na aplicação da devida legislação para a punição de diferentes ilícitos.
Inúmeras são as considerações possíveis acerca dos reflexos da alegação de existência de alienação. Ações que tramitam na Vara de Família que envolvem atos de alienação parental em seu meio, implicam na obrigatoriedade de participação do Ministério Público, sendo responsabilidade do juiz a aplicação de medidas que garantam a segurança da integridade psicológica do menor, além de preservar a convivência com o genitor que está sendo prejudicado, assim aproximando mais essa criança ou adolescente do seu genitor, conforme o art.4º da lei 12.318/10.
Sendo assim, o juiz responsável, deve elaborar um laudo, relatando a situação na qual terá fundamento em uma perícia psicológica ou biopsicossocial. Havendo o pedido deste laudo, logo após deve ocorrer uma entrevista pessoal com as partes envolvidas, também uma análise documental, uma avaliação do histórico do relacionamento dos ex-cônjuges, comportamentos e exames, ouvindo também a criança ou o adolescente. Lembrando que em um processo de guarda com ato de alienação parental, tanto os pais como os filhos são acompanhados por psicólogos (DIAS, 2017).
No que se refere as consequências que são identificadas como meio de inibir a alienação parental, o art. 6º da lei de combate a alienação parental, traz um rol de situações exemplificativas, tais como:
Art. 6º- Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua intervenção
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Constatado a conduta abusiva do guardião ou da parte que detém a guarda provisória dos menores, como troca de endereço, com o intuito de dificultar ou inviabilizar a convivência familiar dessa criança ou adolescente com seu genitor, configurado o abuso, o juiz responsável pode estar invertendo a obrigação, retirando a criança ou adolescente da residência do genitor alienador, assim fazendo com que haja uma alternância dos períodos de convivência familiar. Se baseando nessas mudanças, o magistrado respeitará e preservando direitos fundamentais, em especial o direito a convivência familiar saudável, no qual tem o intuito a devida aproximação e convívio entre filhos e genitores (BRANDÃO, 2019).
Nos casos em que já há uma guarda definida, a figura do alienado pode mover uma ação para alterar a guarda, além de propor ação de responsabilidade civil, pleiteando por danos morais irreparáveis ao vínculo afetivo quebrado e demais consequências psíquicas e emocionais trazidas as partes prejudicadas (alienado e filhos) (GARDNER, 2020).
Em relação às multas que podem ser aplicadas, o juiz deverá levar em consideração uma avaliação financeira do alienador, evitando que a mesma seja exorbitante ao ponto de causar o seu empobrecimento, poderá ser aplicada alternadamente, sendo também cumulativa. A aplicabilidade deste artigo deve ser analisado de forma aprofundada, para que não ocorra o dano na eficácia de outros meios de inibir a alienação parental no nosso ordenamento, sendo as medidas aplicadas de acordo com o nível de gravidade e danos do ato (FREITAS, 2020).
Qualquer uma das medidas utilizadas e expostas no artigo 6° da lei n° 12.318/10 não impede a indenização por perdas e danos, ou ações que envolvem responsabilidade criminal. Já os danos morais e materiais tem referências na citada lei.
Contudo, denunciar uma atitude ou situação de alienação parental pode ser feita por qualquer pessoa e não somente por profissionais da saúde ou operadores do Direito, podendo inclusive ser feita por qualquer membro da família, profissionais da educação, amigos das pessoas envolvidas na alienação, enfim, a criança e/ou adolescente para que receba um tratamento psicológico adequado. Quando for necessário e houver reais indícios de ato alienatório, é necessário encaminhar o caso ou denúncia ao órgão responsável, isto possibilitará que os efeitos sejam minimizados ou suprimidos, de modo para se possa permitir que o menor alienado tenha um futuro saudável (DIAS et. al., 2017).
3. AS DEFINIÇÕES DE GUARDA
3.1 Do Conceito de Guarda e Modalidades
Trata-se de um meio necessário para realizar o poder de família. Sabe-se que a legislação confere poderes às famílias, com enormes direitos frente a complexidade das obrigações dos pais para com seus filhos, logo a guarda tem o objetivo de proteger seu pessoal e a propriedade, tendo em vista que a distância ou mesmo inexistência da mesma podem causar ferimentos.
O principal objetivo da tutela é prestar assistência material aos menores, assim como educação e o desenvolvimento saudável. Dentre esses cuidados inclui-se o direito de supervisionar, posto que, os pais são responsáveis para tirar seus filhos de quem os detém ilegalmente, bem como devem prestar atenção em suas amizades e coexistência, proibindo aulas em certos lugares que ponham em risco sua moral e saúde, entre outras funções essenciais para o seu correto desenvolvimento. (RAMOS, 2016).
Tal instituto pode ser conceituado como um conjunto de normas e princípios que preveem direitos e obrigações normativas para o relacionamento entre pais e filhos, visando que estes cuidem do bem-estar dos menores. Assim a guarda é um atributo do poder familiar, um direito e uma obrigação exercida igualmente por ambos os pais, frente o surgimento de uma ruptura de relacionamento, seja um casamento ou uma união estável (ROSA, 2015).
O Instituto da Guarda está amparado pelo Código Civil em seus artigos 1.583 ao 1.590, com o fim de estreitar a lacuna entre os dois polos, quais sejam, pais e filhos, e assim maximizar a realização dos direitos e obrigações dos pais, garantindo assim o desenvolvimento dos menores de maneira saudável, correta e eficaz.
a) A Guarda Unilateral
O Código Civil brasileiro de 2002 em seu artigo 1583, §1º, apresenta o conceito de Guarda Unilateral, qual seja, a guarda atribuída a um só dos genitores ou a alguém que seja o responsável naquele momento pelo menor. Portanto, diante de um primeiro olhar, reluzente tornar-se-á que o direito de escolha da criança não é respeitado, usurpando assim, a noção do princípio da dignidade da pessoa humana estabelecido pela Constituição Federal de 1988.
Todavia, deve-se observar o fato de que neste instuto o menor terá condições necessárias para que impere em sua criação e desenvolvimento as melhores condições possíveis, tendo em vista que haverá segurança, saúde, educação, relacionamento familiar e social adequados, uma vez que o referido instuto permite ao pai ausente o direito de visitação, de modo que o mesmo faça parte da vida da criança.
A guarda unilateral é projetada para evitar divergências entre os pais no tocante a vida e a educação da criança, bem como para evitar que esta seja usada como uma arma no conflito entre os pais. Visa determinar a quem será dada a custódia dos pais de maneira unilateral e, portanto, o exercício mais eficaz do poder familiar, frisa-se que a aplicação deste instituto pode se dar de duas maneiras, com o consentimento dos pais ou por ordem judicial, sem esquecer que o melhor interesse da criança serve como critério para escolher quem será o tutor, restando ao outro o direito à visitas (GONÇALVES, 2017).
Nesse modelo, o detentor da guarda não precisa consultar o outro em relação a criação do filho, porém sempre que solicitado deverá fornecer informações em relação à saúde e a educação do filho (DIAS, 2016).
Ainda sobre este modelo de guarda, vislumbra-se que as visitas desaparecem com o tempo, deixando as crianças claramente em desvantagem e, portanto, configurando-se a perda do vínculo familiar que os une, isso acontece em decorrência da falta de convivência diária ou mais efetiva, sendo essa uma das consequências da guarda unilateral, de modo que houve a necessidade do surgimento de novas formas de cuidado em relação aos filhos (GANEZIN, 2016).
Para esta modalidade de guarda o Código Civil pátrio não reservou um dispositivo legal, contudo vislumbra-se consolidado o entendimento quanto ao seu conceito e características, logo, é possível afirmar que ocorrerá a figura da Guarda Alternada quando houver a designação de um lapso temporal determinado, no qual a criança irá para a casa do seu pai, da sua mãe ou de quem quer que esteja naquele momento responsável por ela, em outras palavras, alternará entre a casa do pai e da mãe. Ademais, observa-se que não há supressão do direito de visita quando um não encontra-se com a guarda da criança, de modo que com a junção dessas duas noções, objetiva-se a coexistência de ambos os pais no desenvolvimento do filho(a). (LANDO; SILVA, 2019).
Diante do entendimento explanado, compreende-se ser esta uma modalidade de guarda demasiadamente eficiente e benéfica para o menor, uma vez que permite que o mesmo coabite com ambos os pais, ainda que em residências distintas, permitindo que assim a criança desenvolva-se corretamente tanto psicológica, quanto fisicamente. Todavia, o que deveria ser benéficio, transforma-se-á em maléficio quando se analisa as circunstâncias da vida cotidiana, fazendo com que o instituto da Guarda Alternada seja inócuo e não tenha aplicação pratica. (DIAS, 2016).
Em vírtude do referido insituto configurar-se desprovido de fundamentos, motivos e meios que possibilitem sua aplicação pratica, ele é pouco utilizado pelos Tribunais, pois a divisão rígida de tempo e espaço pode acabar prejudicando a criança, sendo inclusive contraindicada para a primeira infância. (SOUZA, DANIELLE DA COSTA, 2020)
Consubstancia-se a referida afirmação no fato da Guarda Alternada ser um instituto de aplicação estipulada pelo magistrado, outrossim retira da criança o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual consta concretamente fixado como uma das bases de todo o ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988.
Corroborando o princípio assinalalado acima, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem como regra que quando houver a possibilidade, deve-se levar em consideração a opinião da criança, respeitado o seu estágio de desenvolvimento, assim como o seu grau de compreensão, conforme preleciona os artigos: arts. 2.º; 15; 16, incs. I e II; 28, §§1.º e 2.º; e 83. (DIAS, 2016)
Ressalta-se que embora apenas um dos pais esteja cuidando de uma criança a cada lapso temporal determinado para esse fim, não significa que o outro não tenha direitos sobre a criança, pois o direito de um não exclui a obrigação do outro, devendo os dois zelar pelos melhores interesses da criança, podendo inclusive solicitar informações sobre questões relativas à saúde física e mental do filho, bem como exigir responsabilidade. (GANEZIN, 2016)
Não obstante, é imprescíndivel destacar ainda que, uma vez a criança não possuindo uma residência fixa, a mesma poderá apresentar dificuldade escolar, assim como dificuldade de relacionamento social, tendo em vista que a mesma terá cerceada ou reduzida a possibilidade de firmar amizades, ou seja, a criança terá quando da Guarda Alternada, uma “vida dupla”, adquirindo de tempos em tempos, que podem ser curtos ou longos, hábitos distintos, vivenciando realidades totalmente distintas e com isso tornar confuso os princípios, valores e regramentos morais e éticos dos quais é constituida a personalidade de uma pessoa saúdavel física e mentalmente. Sendo assim, a Guarda Alternada revela-se revestida de exorbitantes incongruências.
c) A Guarda Compartilhada
No caso de tutela legal compartilhada, ambos os pais são detentores juridicamente do filho: a proteção física será alterada. No entanto, isso não significa que a criança terá que viver com ambos os pais, uma vez que poderá morar com apenas um deles, onde será sua residência habitual, mas vivendo com outras pessoas de uma forma mais ampla e persistente do que geralmente define o "direito de visita"(GUAZZELLI, 2014).
Ao contrário de outros modelos de guarda, este modelo permite que os filhos continuem a manter os laços familiares, a viver frequentemente juntos com os pais, evitando choques em seu desenvolvimento moral, o que geralmente é causado pela ausência de um dos pais (GONÇALVES, 2017).
Assim, o cuidado conjunto é uma organização formada após a separação dos pais, no âmbito do seu zelo e proteção da prole comum à qual ambos se apegam. A tutela legal deve ser estabelecida, bem como a forma de convivência dos pais com os filhos deve ser estabelecida, proporcionando aos pais maior proximidade física, divisão no exercício do cuidado, e igual participação do pai e da mãe no tocante a tomada de decisões sobre a criança (GONÇALVES, 2017).
Os benefícios da guarda compartilhada podem estar relacionados tanto em relação aos filhos quanto aos pais, quando da perspectiva do benefício para os filhos, que se expressa no direito de morar com os pais, isto é, o cuidado comum dos pais sobre o filho, o que poderia reduzir as dificuldades que as crianças geralmente enfrentam na adaptação em face de novas rotinas e novos relacionamentos após a separação dos pais (FARIAS, ROSENVALD, 2016).
Deve-se ressaltar que tal modelo de guarda, não deve ser considerado como solução para todos os casos, todavia deverá ser um meio mais comum para que os pais o procurem.
O objetivo do cuidado conjunto é garantir que essas duas pessoas, pai e mãe, mantenham contato constante, equilibrado, persistente e corresponsável com seus filhos, de maneira a evitar tanto a exclusão quanto a omissão deste que não está com o guarda no momento, e ainda é mitigada os efeitos, o impacto negativo da ruptura do casamento na relação entre pais e filhos, ao envolver ambos os pais em sua educação, reafirmando seu poder família constante, ininterrupto e compartilhado.
Além disso, é importante destacar que qualifica a habilidade de cada um dos pais e os identifica em termos de tempo livre para organizá-los no que diz respeito a vida pessoal e profissional, também incentiva uma cooperação mais estreita entre os pais, permitindo com isso que a criança coabite com ambos, facilitando assim a integração e participação nas famílias. Outro ponto importante é que o dever de prestar alimentos continua a existir para o genitor que possui situação financeira superior,ou seja, não é porque lhe foi concedida a guarda compartilhada que deixará de pagar a pensão alimentícia. (RIZZARDO, 2019)
Na guarda compartilhada, independentemente do tempo que a criança passa na casa de ambos os pais, a tutela é uma responsabilidade relacionada à criança. Portanto, busca-se que os pais participem mais das atividades cotidianas das crianças e adolescentes, sem a necessidade de destinar o tempo das crianças ou adolescentes a mais de uma residência.
A finalidade deste modelo de guarda é permitir que os pais obtenham a tutela comum, de forma que seja inteiramente possível que a criança tenha uma residência fixa, e sobre tutela alternativa, ela se reveza para viver entre as residências dos pais (GUAZZELLI, 2014).
Frisar-se que se tutela conjunta for determinada por via judicial, e não por acordo entre as partes, o juiz determinará a atribuição e definirá o período de convivência, isso será feito por uma equipe interdisciplinar composta por assistentes sociais, orientação técnica e profissional para decidir ,e ainda por psicólogos (GUAZZELLI, 2014).
3.2 Da Regra de Aplicabilidade da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de proporcionar à criança o acesso ao pai e à mãe, reconhecendo que ambos são responsáveis por ela, embora a mesma possa viver com um dos pais a maior parte do tempo.
Este modelo de guarda possibilita que os genitores participem da vida da criança de forma plena, contribuindo com seu desenvolvimento. Partindo dessa premissa, sugere-se a tutela compartilhada para reduzir a alienação dos pais no ambiente familiar. (FEREIRA, 2020)
Damasceno (2018) afirma que a guarda compartilhada não funciona como um antídoto à alienação parental, mas como um instrumento de combate à atuação mononuclear de um dos pais em relação à prole, pois refere-se a uma alternativa que busca quebrar o monopólio e poder de referência da família sobre os outros, buscando a coexistência dos mais diversos modelos parentais e familiares no desenvolvimento da criança, no sentido de tentar garantir o ajustamento emocional e a convivência familiar completa para o menor, ao possibilitar a convivência com outro parente, buscando assim salvar a compreensão e a amplitude da família na criança, o que significa, antes de tudo, restaurá-la à linhagem familiar.
Para Brandão e Lima (2016) a guarda compartilhada permite que os pais se envolvam mais na criação e na educação das crianças, o que irá dificultar que os pais os alienem, visto que, o laço familiar é mantido de uma forma mais semelhante ao que existia antes do fim do casamento.
Esta instituição jurídica visa manter uma relação íntima, contínua, cotidiana e harmoniosa entre pais e filhos, não havendo lugar para brigas, discórdias, injúrias e calúnias entre os pais, evitando assim uma incubadora, onde os pais são alienados.
Salienta-se que a utilização da tutela compartilhada visa combater à alienação parental, e ainda confirma a igualdade dos pais prevista na Constituição Federal, levando em consideração o bem-estar das crianças e dos jovens (RIZZARDO, 2019).
A principal vantagem é a possibilidade de um bom gerenciamento das funções parentais frente ao rompimento do vínculo conjugal e de relações familiares harmoniosas e saudáveis.
Portanto, o uso da tutela compartilhada surge como um possível instrumento que quando aplicado, reduz o risco de alienação parental, e ainda permite a superaração das limitações do cuidado unilateral, protegendo as crianças e adolescentes de enormes danos psicológicos decorrentes do ressentimento para com os pais e do vazio sentimento de abandono. Ademais, a ampla convivência garante a durabilidade dos laços afetivos e a influência de ambos os pais na formação e educação dos filhos (FERREIRA, 2016).
3.3 Aspectos Relevantes da Lei n° 12.058/2014
Antes da promulgação da lei em 22 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada já existia no sistema jurídico, haja vista que surgiu introduzida pela Lei n° 11.698 de 2008, contudo essa lei não pode ser considerada como exceção, mas, sim, regra. No entanto, a Lei n° 13.058 /14 alterou artigos: 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002. O artigo 1.584 §2, do referido código prevê que em caso de não haver acordo entre os pais, o juiz irá determinar a aplicação da guarda compartilhada, observando suas exeções: se um dos pais declarar que não deseja a guarda do filho e se uma das partes não estiver propício a manter o cuidado com o filho. (GONÇALVES, 2017)
Nesse sentido, existem contraposições legais e doutrinárias no que diz respeito a esta lei que confundiu os juízes e advogados, dificultando a assimilação da nova regra, foi então, em dezembro de 2014, que surgiu a nova lei de custódia disponibilizada, introduzindo uma mudança muito significativa em sua redação, foi assinado não só pela doutrina, mas também pela legislação brasileira como principal modelo de guarda, a partir de então esse tipo de cuidado começou a ser tratado com mais detalhes, pois foram estabelecidas prerrogativas, que a mãe e o pai devem cumprir ao concedê-los imagem mais clara de como proceder nesta nova categoria de custódia (QUEIROZ, 2018).
Assim, é claro perceber que a guarda compartilhada já estava prevista no Código Civil, antes da instituição da lei aqui analisada, mas as mudanças foram fundamentais para que esta regra deixasse de ser exceção para tornar-se a regra, sendo usada da maneira frequente e na maioria dos casos práticos, o que trouxe benefícios e reflexos positivos na vida pais com seus filhos, seguindo a tentativa de diminuir a alienação causada nos seios familiares (DIAS, 2016).
Sabe-se que existem muitos pontos polêmicos na guarda conjunta que orbitam em torno de um tópico como: pensão alimentícia, habitação fixa do menor, apartamentos em diferentes cidades, muitas dessas questões foram levantadas e explicadas pela própria lei, onde muitas destas serão usadas em casos individuais, possibilitando a compreensão pessoal julgar as especificidades de cada caso. (ROSA, 2015).
4. ALIENAÇÃO PARENTAL E SUA INFLUÊNCIA NA DISPUTA DE GUARDA
4.1 Desvio de Finalidade
O instituto da família para a criança é um meio de proteção, uma fonte de sentimentos confortantes além de ser sua base de ensinamentos e exemplo de vida. Quando há a ruptura desse vínculo, ocasionado pela dissolução conjugal esse instituto é inevitavelmente abalado.
As partes costumam recorrer às instituições judiciais para resolver os conflitos causados por sentimentos e emoções não resolvidos na maioria dos casos, e esses conflitos os impedem de chegar a um acordo por conta própria, isto é, sem intervenção judicial. Notar-se que as pessoas estão perdendo a capacidade de resolver seus conflitos, permitindo assim a intervenção judicial como meio para resolver suas problemáticas familiares (BARDR, 2016).
O instituto da alienação parental está muitas vezes no âmbito dos processos de separações conjugais, sendo esse fator ligado a criação da lei n° 12.318/10, além de desencadear pesquisas e estudos que tomam por base essa área (OLIVEIRA; MAKIYAMA; SANTOS, 2017).
De acordo com dados do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, os números de processos que envolvem casos de alienação parental teve um aumento de 5,5% do ano de 2016 para 2017, tendo em 2016 o número de 2.241 casos, e em 2017 subindo para 2.365 casos. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2017).
É notório que alienação parental influência diretamente na disputa da guarda, posto que, a criança é manipulada por um dos genitores, essa prática fragiliza a relação entre menores e seu pai, resultando em falsas memórias, eliminando o possível amor entre os dois através de mentiras e falsas acusações.
A criança envolvida nesse litígio entre os pais começa acreditar que não pode gostar do genitor alienado, porque pode incomodar o alienador, entende-se que nenhuma criança está disposta a perder os sentimentos do genitor com quem vive a maior parte do tempo. Observa-se que a criança só tem a certeza do afeto do outro genitor alienante, assim o sentimento do outro genitor vai ser ignorada pela criança, muitas vezes por medo ou até mesmo raiva, a maioria das vezes tais sentimentos decorrem dos atos praticados na alienação parental (SANTOS, 2020).
A utilização de tal problemática nos processos de disputa de guarda, está ligado a questões de vingança entre os cônjuges, porém nesse empasse quem sai com sérios danos é a criança, sendo a parte mais frágil da relação.
No processo de disputa de guarda onde é identificado a veracidade da alienação, umas das punições, segundo o art. 6º da lei n° 12.318/10 é a determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão e também a declarar a suspensão da autoridade parental.
É de grande importância destacar que existem casos no âmbito do processo de disputa de guarda que envolvem alegações de abusos sexuais, por muito vezes os tribunais acabam levando tal acusação como uma forma de alienação, não havendo a importante análise do caso, mascarando assim o abuso sexual em uma forma de alienação parental, podendo em muitos casos esse possível abusador conseguir a guarda do menor por meio de falsa alegação de alienação (COSTA, 2020).
A importância do trabalho do juiz juntamente com o psicólogo para conseguir identificar tal instituto, por meio da entrevista feitas com a criança em um processo de disputa de guarda, pois seu interesse é de inigualável relevância. Desse modo, pode ser identificado previamente a veracidade ou não da alienação, poupando essa criança ou adolescente de mais sofrimento, fazendo o alienador ou assediador ser identificado e devidamente punido (VEIGA, 2019).
4.2 A Alienação Parental como Instrumento de Violência e Punição contra Mulheres e Crianças
Conforme já explanado anteriormente, as denúncias inerentes a abuso sexual estão muitas vezes no meio de processos envolvendo ex cônjuges, onde os supostos abusadores são a figura do pai das crianças. Muitas dessas alegações infelizmente não são levadas corretamente no meio jurídico, podendo ser atrelada como motivo as alegações da alienação parental como meio de defesa e também os inúmeros entendimentos de tal acusação ser uma forma de suposta vingança da figura materna.
Não é novidade que a imagem da mulher no seu exercício maternal ser considerado uma figura constantemente apontada nos tribunais brasileiros como a alienadora. Tal entendimento vem desde os embasamentos dos estudos de Richard Gardner em seus artigos, que voltou seus discursos para ter a mulher como a alienadora e o pai como um “injustiçado” pelas suas alegações falsas, assim caracterizando alienação parenta (REFOSCO; FERNANDES, 2018).
Em análises e pesquisas documentais feita por Fermann (2016) contatou que em dez casos envolvendo alienação parental o suposto alienador era a mãe tendo a porcentagem de 71.43%, sendo a porcentagem da figura do pai bem menor, sendo apenas 21.43% dos casos.
Nos casos envolvendo abusos sexuais as mães são as que constantemente fazem a respectiva denúncia, sendo os pais e padrastos os principais abusadores. Infelizmente há um descredito para a mulher, pois mesmo denunciando e alegando tal ato tão repugnante, as mesmas acabam perdendo a guarda dos filhos, consequentemente sendo essas crianças entregues diretamente para a guarda dos abusadores (CRUZ, 2017).
Na obra True and False Accusations of Child Sex Abuse de Gardner (1997) remete a questão da denúncia referentes a abusos sexuais no qual o mesmo explana sobre tal assunto de uma forma totalmente contra os direitos das crianças tratando como as inúmeras acusações de abusos sexuais como falsas.
Exemplo disso é visto no artigo de Nathália Freitas para o Instituto Patrícia Galvão, que mostra o relato de mulher de 42 anos cujo ex-marido e pai de sua filha utilizou a Lei de Alienação Parental contra a ex-cônjuge para retomar a guarda da filha. Conforme o artigo, embora a mãe tenha denunciado o agressor em razão de comportamentos, desenhos e relatos apresentados pela criança e analisados por profissionais de psicologia e ligados ao conselho tutelar e tenha apresentado comprovação em áudio em juízo, ela foi desacreditada e o possível abusador, que alegou que a acusação de estupro se tratava de alienação parental, conseguiu a guarda da criança e que a mãe não tivesse mais contato com a filha. Ou seja, prevalece a incerteza se a criança está ou não sendo abusada e a lei que deveria proteger a vulnerável acaba sendo um instrumento de possíveis abusadores, pondo-as em risco e sobre o poder dessas pessoas.
Outro caso é o da menina Joanna Marcenal considerado um dos primeiros casos a ter repercussão, no qual teve sua vida interrompida aos cinco anos de idade, logo após a separação de seus pais, iniciou-se um processo em face da disputa se sua guarda. Seu pai sempre foi ausente, chegando a passar dois sem visitá-la, o mesmo entrou na justiça com um processo para reverter a guarda de Joanna, alegando que sua mãe praticava alienação parental. Seu pai passou a exercer a guarda de Joanna, a mesma foi mantida em cárcere privado quando estava sobre a guarda do pai, tendo suas mãos e pés amarrados, sendo tratada de forma desumana , falecendo por por conta da meningite que contraio após ter ficado em coma, sua mãe só conseguiu vê-la pouco antes de sua morte (BLACK, 2018).
Infelizmente com a falta de análise e perícias mais elaboradas em casos como esses, juntamente com a lei de alienação parental (lei n°12.318/10), acabam permitindo que esse ausador acabe não pagando pelo seus delitos, tendo vantagens referentes a conseguir a guarda do menor. Assim desrespeitando os direitos dessa genitora, que acaba ficando sem seu filho, além de respondendo judicialmente por alienação (FERREIRA; ENZWEILER, 2016).
Ainda assim, há críticas quanto à implementação prática da regra no contexto jurídico familiar brasileiro, pois pode resultar em acobertamento de abusadores, tornando a Lei n° 12.318/10 um instrumento de violência tanto contra as mães, que se vêm desprovida da guarda e do controle da vida dos filhos, quanto contra as crianças, que ficam à mercê daqueles que deveriam proteger os menores.
Nota-se que a Lei de Alienação Parental ainda que vise a melhoria do convívio familiar com enfoque na proteção da criança e do adolescente perante os conflitos em que se encontram inseridos, apresenta sérios problemas. Primeiro por estar alicerçada em um comportamento que sequer é uma doença como o que faz parecer. Depois por atribuir demasiado poder ao Estado em relação à guarda das crianças. Por último, pela possibilidade de erro e de amparo aos acusados de abuso e/ou violência contra vulneráveis, protegendo-os em vez de proteger a criança do risco de abusos advindos dos próprios ascendentes da criança.
Por isso, Montezuma, Pereira e Melo (2017) apoiam a implantação de políticas públicas de prevenção contra o comportamento da alienação parental em situações de conflitos familiares e valorizam a mediação e nova Lei de Guarda Compartilhada. Pois, esse conjunto tende a trazer mais benefícios que aquela lei e contribui para redução da violência institucional.
5. CONCLUSÃO
No presente artigo verificou-se a lei n° 12.318/10 (Lei de Combate a Alienação Parental) no que tange seu motivo de inspiração, baseadas nas teorias de Richard Gardner, consideradas ineficazes e, atualmente, bastante questionadas em diversos outros países, persiste em nosso ordenamento há mais de 10 anos.
Entende-se que a lei de alienação tem “imprecisões” inconciliáveis com a sistemática de proteção à criança e ao adolescente, assim como as disposiçõs de direito das famílias, a exemplo, dos artigos que conferem excessiva margem de liberdade ao magistrado em relação às suas identificações de condutas e na aplicabilidade de medidas provisórias.
A alienação parental e o processo de guarda estão conectados quando olham-se para essas duas figuras jurídicas da perspectiva de que uma poderá adicionar a outra para um caminho do qual naturalmente não iria, uma vez que o “objeto” principal das duas figuras é a criança ou adolescente que se encontra em situação de vulnerabilidade frente a problemas amorosos causados pelos pais dos mesmo.
Por conta da “tempestade” causada pelos pais, os quais conforme mencionado ao longo do artigo, possivelmente sofrem emocionalmente por conta de uma situação mal resolvida em relação á união dos dois, e em virtude dessas e de outras inúmeras situações que sequer vem à tona, ficam impossibilitados de resolverem por si mesmos as questões da guarda da criança, necessitando assim que seja levado a juízo. Todavia, quando isso acontece, tudo torna-se reluzente para a criança, que passa a vivenciar os desentendimentos, o que acaba levando à alienação parental por parte de um dos pais em relação ao outro, fazendo com que o processo de guarda que seria para beneficiar a criança possibilitando que ela tenha o melhor desenvolvimento possível,passe a ser algo maléfico para ela.
Como é sabido, o processo de guarda existe para que seja escolhido o melhor “caminho” na vida do menor, todavia, conforme explicitado no parágrafo anterior, em virtude da alienação parental o processo de guarda apenas garantirá em alguns casos que o alienador obtenha a guarda do menor.
Diante disso, entende-se por obrigatória e necessária uma minusciosa verificação de cada caso sobre a existência ou não da alienação parental naquele caso, de modo que por meio dessa verificação caso a caso se evite que o alienador utilize o processo de guarda a seu favor.
Sendo também de extrema importancia a melhor análise e acompanhamentos de pofissionais em casos envolvendo denúncias abuso sexual, pois infelizmente tais denúncias são postas como inverídicas sendo tratado pelo magistrado como uma forma de alienação parental.
Conclui-se que as mães são as principais figuras apontadas como alienadoras de acordo com dados conhidos por Fermann (2016), também são as principais a denunciarem os abusos, porém devido a essa “cultura” de que o homem sempre é o alienado, essas mães além de responder por alienação parental iram também perder a guarda de seus filhos.
Com isso entende-se necessária a revogação da lei n° 12.318/10 (Lei de Combate a Alienação Parental), em razão de suas problemáticas já abordadas, assim não sendo viável sua revogação, outro meio seria a implantação de dispositivos voltados para a temática abuso sexual e obrigatoriedade de mais análises aprofundadas sobre cada caso.
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bacharelanda do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA.
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