DANIEL LOTT MURTA AGUIAR[1]

(coautor)

DANIEL SECCHES SILVA LEITE[2]

(orientador)

RESUMO: Trabalho acadêmico destinado à análise teórica e conceitual acerca da situação e configuração jurídica do nascituro no direito brasileiro. Para tanto, busca-se o entendimento sobre conceito jurídico e biológico de quem é o nascituro e as divergências relativas ao assunto, promovendo também uma análise aprofundada acerca do tema e de quais os direitos o nascituro possui. O Código Civil Brasileiro e a Constituição Federal resguardam ao nascituro certos direitos, desde que haja o nascimento com vida. Nesse sentido, o presente estudo busca a compreensão das teorias do nascimento, bem como do início da personalidade jurídica, traçando ainda um paralelo intrínseco entre a aplicabilidade e importância destes institutos em relação aos direitos do nascituro e o exercício e titularidade destes direitos legalmente estabelecidos.

Palavras-chave: Nascituro. Personalidade. Teorias do nascimento.

ABSTRACT: Academic work for theoretical and conceptual analysis about the situation and legal configuration of the unborn child in Brazilian law. To this end, it seeks to understand the legal and biological concept of who is the unborn child and the disagreements related to the subject, also promoting an in-depth analysis about the theme and which rights the unborn child has. The Brazilian Civil Code and the Federal Constitution safeguard certain rights for the unborn child, as long as the birth is alive. In this sense, the present study seeks to understand the theories of birth, as well as the beginning of legal personality, drawing an intrinsic parallel between the applicability and importance of these institutes in relation to the rights of the unborn child and the exercise and ownership of these legally established rights.

Keywors: Personality. Theories of birth. Unborn.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Conceito jurídico e biológico do nascituro; 2. Teorias de nascimento e o início da personalidade jurídica; 2.1. Teoria natalista; 2.2. Teoria da concepção subordinada à condição suspensiva; 2.3. Teoria da concepção subordinada à condição resolutiva; 3. Os direitos do nascituro no Brasil – A controvérsia acerca da titularidade de direitos do nascituro; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Os direitos inerentes ao nascituro sempre foram objeto de discussões nos diversos âmbitos da sociedade. Na esfera jurídica, sobretudo, o nascituro recebe especial atenção no que tange à obtenção de direitos e ao momento em que se adquire esses eventuais direitos.

O nascituro é condição do ser humano que, embora concebido, dito esse como sendo o momento de fecundação do óvulo pelo espermatozoide, ainda não nasceu, ou seja, é reconhecido como vida intrauterina. Assim, importa acalorar a discussão acerca dos direitos destes seres que, embora sejam titulares de direitos, em regra, somente poderão exercê-los após o nascimento com vida.

Neste sentido antes mesmo do aprofundamento do conhecimento acerca dos direitos do nascituro, cumpre entender de forma pormenorizada o conceito de nascituro e como o ordenamento jurídico brasileiro preceitua e caracteriza o nascituro. Tal conhecimento é construído através das teorias acerca do nascimento e da personalidade jurídica.

As teorias de nascimento discutem em qual momento biológico considerar-se-á o feto efetivamente vivo, sendo que este momento caracterizará o início da personalidade jurídica. Deste modo, a personalidade se traduz na capacidade de ter/possuir direitos junto ao ordenamento jurídico, sobretudo aqueles constitucionais. Contudo, como é sabido, a capacidade de exercício somente é adquirida com a maioridade civil, ou caso se aplique as exceções cabíveis.

Neste ínterim, o presente trabalho procura aprofundar o conhecimento acerca do conceito jurídico e biológico do nascituro e, a partir disto, compreender as teorias do nascimento e da personalidade jurídica. Toda essa racionalização e pré-compreensão são necessárias para que se atinja o objetivo principal do presente estudo, o entendimento quando a titularidade de direitos do nascituro face ao ordenamento jurídico brasileiro.

1.                  CONCEITO JURÍDICO E BIOLÓGICO DO NASCITURO

O conceito precípuo de nascituro é, conforme se vê, a pessoa humana que ainda não nasceu, embora já concebida no ventre materno, ainda que não se confunda jamais com feto ou embrião. Assim, tem-se no latim a origem etimológica do termo. Na língua “morta”, conforme o dicionário da língua brasileira Michaelis, o termo nascituro deriva de nasciturus, sendo aquele que há de nascer; ser humano já concebido, cujo nascimento futuro é certo[3].

Em complemento, ainda sobre a acepção do termo, Farias e Rosenvald[4] explicam que

Etimologicamente, nascituro é a palavra derivada do latim naciturus, significando aquele que deverá nascer, que está por nascer, nesse passo, o nascituro é aquele que já está concebido, mas ainda não nasceu, é aquele que ainda está no corpo da genitora.

O Código Civil brasileiro põe a salvo, em seu artigo segundo[5], os direitos do nascituro, deixando expresso ainda que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida. Contudo o diploma legal não promove a qualquer conceituação acerca do nascituro, ficando a tarefa a cargo da doutrina hodierna. Assim, na opinião de Maria Helena Diniz[6], o nascituro conceitua-se nos seguintes termos:

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.

Deste modo, entende-se que o nascituro é todo ser humano que, embora não nascido, já foi concebido, possuindo respaldo e proteção jurídica e fática na sociedade brasileira. Contudo, a esfera jurídica exigirá ainda outros requisitos para que o nascituro possa exercer, de fato, seus direitos, como o nascimento com vida, ainda que ocorra o falecimento logo após o parto. O que levará a efeitos jurídicos diversos do feto que nasce já sem vida.

Em seus célebres ensinamentos Carlos Roberto Gonçalves[7] explica que o nascituro perderá tal configuração quando efetivamente se desprender do ventre materno independente da forma médica que ocasione o parto. Nas palavras do autor.

Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. Para se dizer que nasceu com vida, todavia, é necessário que haja respirado. Se respirou, viveu, ainda que tenha perecido em seguida. Lavram-se, neste caso, dois assentos, o de nascimento e o de óbito (LRP, art. 53, § 2º).

Paralelamente aos conceitos de nascituro, cumpre trazer à tona a figura dos embriões criogenados, também conhecidos como in vitro. Estes são entendidos como seres embrionários que, por opção dos doadores de óvulos e espermatozoides, são criopreservados biologicamente para que seja realizada a implantação no útero feminino em um oportuno momento futuro e que pode ou não acontecer.

Neste contexto, Silmara Chinelato e Almeida[8] explica ainda que:

Nascituro é a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno. Tratando-se de fecundação "in vitro", que se realiza em laboratório, há necessidade de implantação do embrião "in anima nobile", para que se desenvolva, a menos que se o congele ou criopreserve, conforme nos ensinam os especialistas em reprodução humana assistida. A viabilidade de desenvolvimento depende, pois, da implantação no útero, onde se dará a nidação... Com raízes no Direito Romano, o conceito de nascituro é o de pessoa por nascer, já concebida no ventre materno ("in anima nobile").

Cumpre aqui trazer à baila a discussão acerca da personalidade jurídica do embrião criogenado, sobretudo acerca do momento em que se inicia a personalidade. Acerca do tema, caso após a realização da criogenia um dos doadores faleça, abre-se a discussão acerca do início da personalidade. Se de um modo for considerado persona o ser embrionário quando da fecundação em qualquer ambiente, será este sucessor do doador.

Noutro giro, caso se considere que a personalidade e a titularidade de direitos se iniciarão essencialmente com a implantação in útero e esta ocorrer após a morte de um dos doadores, o embrião não poderá ser determinado como sucessor deste, pois foi concebido após a sua morte[9].

Além disso, é importante destacar o conceito da teoria da nidação, mencionado pela autora supra. Nesta teoria, considera-se o momento da nidação como início da titularidade de direitos. A nidação ocorre cerca de 06 dias após a fecundação, sendo caracterizada pela fixação do embrião no útero materno, sendo este o momento em que se dá a efetiva viabilidade gestativa.

Neste sentido é o posicionamento de Cristiane B. Vasconcelos[10]:

Esta teoria apregoa que somente a partir da nidação (fixação) do ovo no útero materno é que começa, de fato, a vida. Tendo em vista que esta fase começa em torno do sexto dia – quando começam a ocorrer as primeiras trocas materno-fetais – e termina entre o sétimo e o décimo segundo dia após a fecundação, pela doutrina da nidação do ovo, enquanto este estágio evolutivo não for atingido, existe tão somente um amontoado de células, que constituiriam o alicerce do embrião.

 Ao revés, cumpre explanar o posicionamento de Maria Helena Diniz[11] acerca da personalidade do nascituro e do embrião. Para a autora, o embrião e o nascituro, respectivamente em vidas extra e intra uterina, terão personalidade jurídica formal e, em caso de nascimento com vida, passarão a ter personalidade material. Nas palavras da autora:

Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o nascituro e na vida extrauterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (PL n. 699/2011, art. 2a; Recomendação n. 1.046/89, n. 7, do Conselho da Europa; Pacto de São Jose da Costa Rica, art. 4a, I; Resolução do CFM n. 1.957/2010, Seções IV, n. 3, V, VI), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, § 3a). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum direito patrimonial terá.

Assim, fica claro que o nascituro possuirá direitos desde a sua concepção como o direito constitucional à vida, à propriedade, ao nome, entre outros. Porém, o efetivo reconhecimento destes direitos está condicionado ao nascimento com vida. Acerca do nascimento, teceremos no próximo capítulo considerações acerca das teorias do nascimento e do início da personalidade, momento crucial ao prelúdio do exercício dos direitos do nascituro.

2.                  TEORIAS DE NASCIMENTO E O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O momento do nascimento é, além de mais insinuante biologicamente, sem dúvida o mais importante ponto de análise acerca da obtenção e do exercício dos direitos do nascituro. No entanto, diverge-se doutrinariamente acerca do início da personalidade, sendo que tal fato se liga intimamente às teorias do nascimento.

A personalidade é que nos confere capacidade fática e jurídica para a obtenção e para o exercício dos direitos que possuímos enquanto cidadãos, povo ou em qualquer esfera da vida em sociedade, legalmente tutelada.

Acerca do conceito e entendimento da personalidade jurídica, Maria Helena Diniz [12] leciona que

a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.

Neste contexto, demonstra-se que, no Direito Civil, é possível a adoção de diferentes teorias acerca do início da personalidade e, consequentemente, do próprio nascimento humano, sendo este momento crucial em relação à personalidade jurídica.

2.1               Teoria Natalista

Para os adeptos da teoria natalista, a personalidade jurídica somente se iniciará quando do nascimento com vida, ainda que a Lei resguarde direitos ao nascituro. Tal teoria abarca uma interpretação direta e elementar do disposto no art. 2º do Código Civil Brasileiro.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves[13]

A doutrina tradicional sustenta ter o direito positivo adotado, nessa questão, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início a personalidade. Antes do nascimento não há personalidade. Ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Essa teoria se assenta na interpretação literal e simplista do art. 2º do Código Civil, na parte que afirma que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.

Deste modo, conforme se vê, a personalidade civil somente se iniciará com o nascimento com vida, de modo que, em caso de não nascimento ou do nascimento sem vida, não há obtenção de direitos ou mesmo efeitos jurídicos inerentes à personalidade em geral.

2.2               Teoria da Concepção Subordinada à Condição Suspensiva

Noutro giro, a Teoria de personalidade condicionada preleciona que a personalidade jurídica se inicia na concepção, porém, se encontrará em condição suspensiva durante a gestação, estando condicionada ao nascimento com vida para a efetivação dos efeitos jurídicos inerentes. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves[14]:

a da personalidade condicional sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida.

Nota-se, portanto, que a teoria de personalidade condicional se assemelha à teoria natalista, pois exige o nascimento com vida para a efetivação dos direitos. Contudo, difere daquela no que tange ao início da personalidade civil.

Nesta teoria de estudo, havendo o nascimento com vida, a personalidade retroagirá à concepção, naquela, a personalidade se inicia com o próprio nascimento com vida, com a respiração da criança recém-nascida, sendo, antes disto, ressalvado certos direitos ao nascituro, conforme visto.

2.3               Teoria da Concepção Subordinada à Condição Resolutiva

Por fim, têm-se a teoria Concepcionista, que defende que tanto a vida como a personalidade jurídica terão como marco inicial a concepção, ou seja, o momento da fecundação espermatozoide-óvulo.

Uma das adeptas da referida teoria, a professora Maria Helena Diniz[15] explica que:

Entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. Apenas os direitos patrimoniais, como o de receber doação ou herança, dependem do nascimento com vida, conforme a segunda parte do art. 2.º do Código Civil

Em raciocínio análogo e complementar, Silmara J.A. Chinelato[16] demonstra ainda que:

A personalidade começa da concepção e não do nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e status do nascituro não dependem do nascimento com vida, como os Direitos da Personalidade, o direito de ser adotado, de ser reconhecido, atuando o nascimento sem vida como a morte, para os já nascidos... Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutiva mente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4º do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (não, expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.

Assim o que demonstramos aqui é uma interpretação alargada e menos tradicionalista do disposto no art. 2º do Código Civil. De modo que os defensores desta teoria entendem que, todos os direitos inerentes a personalidade civil estão presentes desde a concepção (a exemplo do direito à vida, adoção, nome, paternidade entre outros), sendo que a parte final do referido artigo somente trata do exercício de determinados direitos, sobretudo aqueles relativos ao patrimônio, pois estes sim, dependerão sumariamente do nascimento com vida.

No que tange aos direitos patrimoniais em que o nascituro poderá ser titular, José Carlos Moreira Alves[17] explica que

No terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será, e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física. Em vista disso, o nascituro pode, por exemplo, ser instituído herdeiro num testamento. E, para resguardar o interesse do nascituro, a mulher que o está gerando pode requerer ao magistrado competente a nomeação de um curador: o curator ventris. Com base nesses princípios que foram enunciados pelos jurisconsultos clássicos, surgiu, no direito justinianeu, a regra geral de que o nascituro, quando se trata de vantagem em seu favor, se considera como se estivesse vivo (in rerum natura esse).

Deste modo, pode-se afirmar, em resumo, que ao nascituro é reservado o direito patrimonial tanto quanto qualquer outro, em razão de ser pessoa. Ora, a discussão se assenta na personalidade jurídica do nascituro e não na sua condição humana potencial.

Cumpre destacar, por fim, que a legislação brasileira, em regra, adota a teoria natalista. Porém, é possível a relativização judicial desta regra, o que se nota pelo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o direito ao dano moral ao nascituro, adotando, no caso concreto, a teoria concepcionista[18].

3.                  OS DIREITOS DO NASCITURO NO BRASIL – A CONTROVÉRSIA ACERCA DA TITULARIDADE DE DIREITOS DO NASCITURO

           Cerne da análise do presente estudo, a condição jurídica do nascituro no Brasil é alvo de grande discussão e controvérsia. É certo, por força do Código Civil, que o nascituro possui direitos desde a sua concepção, mas as várias teorias e condicionantes levam a um trilema de posicionamentos acerca da titularidade de direitos por parte do nascituro. Contudo, é latente o posicionamento de que, independente da teoria adotada, o nascituro será, em dado momento, titular de direitos. Sobre tal assertiva, Geraldo Duarte e José Américo Silva Fontes[19] explicam que:

Independente de se reconhecer o atributo da personalidade jurídica, o dato é que seria um absurdo resguardar direitos desde o surgimento da vida intrauterina se não se autorizasse a proteção deste nascituro (direito a vida) para que justamente pudesse usufruir desses direitos. […]

Assegurar direitos desde o surgimento da vida intrauterina pressupõe concluir pela proteção primordial do direito à vida do não-nascido, já que este é o pressuposto para a existência e gozo dos demais direitos a serem usufruídos. Dessa maneira, posicionou-se o ordenamento jurídico, ao proibir qualquer prática atentatória contra a vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio de desenvolvimento em que ele se encontre e também resguardando o respeito a sua integridade física e moral.

Neste contexto, as teorias de personalidade jurídica influenciam diretamente na aquisição e no exercício de direitos por parte do nascituro. O código civil, conforme visto, afirma que o início da personalidade se dá com o nascimento com vida, mas resguarda ao nascituro direitos como de personalidade, imagem, propriedade, vida e dignidade. Em relação a estes direitos, não se demonstra controvérsia. Pacífica a ideia, entre as teorias, de que o nascituro possui, por exemplo, direito à vida. A problematização surge quando se discute a personalidade em si e, sobretudo, o exercício do direito.

Cumpre diferir essencialmente a capacidade de direito, que se demonstra como a possibilidade de ser titular de direitos, da capacidade de fato, ou capacidade de exercício, em que o titular do direito material possui capacidade de exercer seus direitos. Neste ponto, a capacidade plena se dá, em regra, com a maioridade civil, aos 18 anos, respeitadas as exceções elencadas pelo código civil, art. 5º. Sobre o tema, Maria Helena Diniz[20], com a peculiar mestria, explica

Da analise do art. I a do Código Civil surge a noção de capacidade, que é a maior ou menor extensão dos direitos e dos deveres de uma pessoa. De modo que a esta aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair deveres na vida civil, dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito. A capacidade de direito não pode ser recusada ao indivíduo, sob pena de se negar sua qualidade de pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade. Entretanto, tal capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela intercorrência de um fator genérico como tempo (maioridade ou menoridade), de tuna insuficiência somática (deficiência mental). Aos que assim são tratados por lei, o direito denomina "incapazes". Logo, a capacidade de fato ou de exercício e a aptidão de exercer por si os atos da vida civil dependendo, portanto, do discernimento que é critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o licito do ilícito, o conveniente do prejudicial

Assim, o que se pode afirmar é que o nascituro é civilmente incapaz de exercer os atos concernentes aos direitos que possui, mas que possui capacidade de direito ou gozo, a depender da teoria jurídica aplicada para caracterização do início da personalidade civil.

Superado o entendimento acerca da capacidade civil, nota-se que para os defensores da teoria da concepção condicionada a personalidade inicia-se desde a concepção do feto, mas encontra-se em condição suspensiva durante a gestação e, em caso de nascimento com vida, como condição resolutiva, a personalidade irá, de fato, produzir efeitos.

Neste diapasão, o feto não possui personalidade jurídica, ou poderia, no máximo, carregar personalidade jurídica formal, que se materializará com o nascimento com vida. Sobre este posicionamento, Carlos Roberto Gonçalves[21] afirma que:

Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o embrião, concebido in vitro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se não ocorrer nenhum direito patrimonial terá.

 De outro modo, a teoria da concepção condicionada à resolução afirma que o nascituro possuirá direitos desde a concepção, independente do nascimento com vida ou não. O que se altera aqui é a capacidade de direitos, ou seja, a possibilidade de se exigir o cumprimento de direitos, isto porque, muito embora o recém-nascido não possa exercer seus direitos, os terá resguardados pela atuação de seu representante legal. Ademais, frisa-se que a Lei ressalva ao nascituro o direito propriamente dito e não a expectativa dele. Este é o posicionamento de, Silmara J.A. Chinelato[22] que afirma:

a personalidade -que não se confunde com capacidade não é condicional. Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutiva mente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4". do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (não, expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.

Em outra obra, a mesma autora afirma ainda que[23]:

O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.

Neste teor, o que se extrai é que o nascituro possui direitos independentemente do nascimento com vida, inclusive patrimoniais, tendo em vista que, possuindo direito aos bens, recai em si, através de seus representantes legais, a obrigação de arcar com os ônus da propriedade que possui, por mais estranho que pareça este fato. Para a teoria concepcionista, não há qualquer diferença entre o nascituro e a pessoa já nascida com vida, de modo que possuem mesmos direitos e obrigações.

A teoria natalista, diferentemente das teorias anteriores, preconiza que a personalidade, conforme visto, inicia-se tão somente com o nascimento com vida. Deste modo, antes do nascimento efetivo, o nascituro não poderia ser considerado pessoa e, não o sendo, coisa seria, conforme afirma Carlos Roberto Gonçalves[24]. Neste contexto a doutrina clássica explica que só é pessoa humana personalizada aquela nascida com vida e, antes disso, trata-se de ente despersonalizado, mas titular de direitos fundamentais. Sobre este posicionamento, Fabio Ulhôa Coelho[25] leciona que

O homem e a mulher, enquanto se encontram em processo de gestação no útero materno (nascituros), são já sujeitos de direito, embora não sejam ainda pessoas. O art. 2º do CC estabelece que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Isso significa que, antes do nascimento com vida, o homem e a mulher não têm personalidade, mas, como já titularizam os direitos postos a salvo pela lei, são sujeitos de direitos. Desse modo, falecendo o pai quando o filho já se encontrava em gestação no útero da mãe, o nascituro é sucessor, a menos que não venha a nascer com vida. A proteção que a lei confere ao nascituro tem importantes implicações. Na situação mencionada acima, se o falecido já possuísse outros filhos e o nascituro não tivesse os seus direitos postos a salvo desde a concepção, ele não seria considerado sucessor e deixaria de concorrer à herança. Seria, enfim, tratado de forma injustificadamente diversa da dos seus irmãos nascidos enquanto era ainda vivo o pai.

De forma complementar e didática, Sergio Semião afirma que a criança, enquanto embrião (intrauterino) não é pessoa humana, ao passo que nunca adquiriu nem foi sujeito de qualquer direito. Para o autor, a personalidade jurídica começa com a consumação do nascimento com vida e, durante o período de gestação, o embrião encontra-se em situação de que se deve aguardar o nascimento para que se estabeleça se tem ou não algum direito ou dever inerente à personalidade[26].

Assim, o que se extrai do conhecimento firmado é que o nascituro poderá ou não ter direitos e deveres inerentes à vida civil, sendo que o momento de confirmação destas condições jurídicas dependerá fundamentalmente da teoria de personalidade jurídica adotada, seja ela natalista, concepcionista subordinada à condição resolutiva ou concepcionista condicionada à condição suspensiva. Contudo, possui direito à vida, independentemente da teoria a ser aplicada pelo judiciário brasileiro.

Em cada caso, a configuração, a titularidade e o efetivo exercício de direitos e deveres por parte do nascituro, sobretudo aqueles relativos à esfera patrimonial, depende do início da personalidade jurídica e da capacidade de gozo e de exercício de direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho propôs o estudo da condição jurídica do nascituro no sistema legislativo brasileiro, abordando a personalidade de fato e de direito, além da controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da titularidade de direitos, em razão da ausência de assentamento sobre o tema. Neste sentido, após a análise do tema, pode-se afirmar que o nascituro possui, por óbvio, direitos e deveres, sendo que pode ser considerado pessoa ou ente despersonalizado, a depender da teoria de nascimento adotada como marco para o início da personalidade jurídica.

Neste contexto, cada teoria apresenta um ponto de início da personalidade, com características próprias e momentos específicos para o início da personalidade jurídica e tal é em tal divergência que se encontra o cerne da discussão sobre a titularidade de direitos, tendo em vista que não há, no momento, assertiva de qual teoria deve ser adotada. Ora se adota uma, ora outra.

Fato é que, por força de Lei, qualquer das teorias analisadas convergem em afirmar que o nascituro possui direitos, sobretudo aqueles constitucionalmente estabelecidos e referentes à pessoa humana, tais como vida e dignidade. A discussão se concentra principalmente na possibilidade de exercício destes direitos, que se traduz nas capacidades de direito e de exercício.

O nascituro possui direito à vida, dignidade, à liberdade e também à propriedade, sendo que em termos patrimoniais o exercício do direito se condiciona, na maior parte das vezes, ao nascimento com vida, momento em que se efetiva o direito do feto, agora criança, ainda que o exercício de fato só ocorra com a maioridade ou emancipação civil, nos termos da Lei.

Conclui-se que não há teoria certa a ser adotada. Caso a caso, aplica-se as diferentes vertentes no intuito de se aproximar do ideal de justiça ao titular do direito. Lado outro, a dita incerteza e a ausência de posicionamento dos tribunais, de forma unânime e assentada, pode levar à insegurança jurídica, em razão das constantes alterações de interpretações e aplicações da Lei.

Neste sentido, portanto, são necessárias atualizações legislativas no sentido de aprimorar e complementar o texto legal, abrangendo e especificando a inteligência da Lei, de modo a aperfeiçoar o entendimento sobre quais direitos e deveres tem o nascituro. Até lá, espera-se a atuação ponderada e atenciosa do judiciário brasileiro no sentido de, em cada caso, promover a decisão que melhor buscar os ideais de justiça e igualdade entre as partes eventualmente litigantes.

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