DANIELA ANDRÉ MOREIRA[1]

(coautora)

RESUMO: O presente trabalho propõe uma reflexão sobre a responsabilidade do médico cirurgião à luz do ordenamento jurídico, salientando-se nos casos de erro em cirurgia plástica estética. Em primeiro lugar, se torna imperioso situar o tema “Responsabilidade Civil” e todas as suas nuances, trazendo temas como erro médico nos casos de cirurgia plástica, suas implicações jurídicas no Brasil, além de exemplificar casos reais juntamente com precedentes jurisprudenciais. Objetiva explicitar a importância jurídica da responsabilização do profissional médico e o devido amparo à vítima. Para compor o estudo, foi utilizada a técnica de pesquisa bibliográfica, desenvolvida a partir de materiais já elaborados, como livros e artigos científicos, para levantamento de dados ligados direta e indiretamente ao tema com pesquisa explicativa, buscando identificar fatores que contribuem para a ocorrência do problema abordado.

Palavras-chave: Cirurgia plástica. Erro médico. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Responsabilidade civil médica.

ABSTRACT: The present work proposes a reflection on the responsability of the surgeon physician in the light of the legal system, highlithing in cases of error in aesthetic plastic surgery. First, it becomes imperative to situate the theme “Civil Liability” and all its nuances, bringing themes such as medical error in cases of plastic surgery, its legal implications in Brazil, along with some jurisprudential precedents. It aims to explain the legal importance of the medical professional and due support to the victim. To make up the study, we used the bibliographic research technique, developed from materials already elaborated, such as books and scientific articles for data collection directly and indirectly linked to the theme with explanatory research, seeking to identify factors that contribute to the occurrence of the problem tackled.

Keywords: Plastic surgery. Medical error. Cosmetic plastic surgery. Obligation of result. Medical civil liability.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A intervenção estética surgiu durante a Primeira Guerra Mundial como uma especialidade médica, no qual aqueles que retornavam com vida da guerra, viam a possibilidade de correção das partes mutiladas durante os confrontos. Inicialmente, tal especialidade era meramente reparadora, e dava a oportunidade aos pacientes de retornar ou se aproximar ao status quo (MARQUES, 2007). Porém, com o decorrer do tempo, essa especialidade médica evoluiu e, atualmente, é comumente procurado por pessoas que se encontram insatisfeitas com sua imagem genética corporal. Conforme cita DIAS COELHO et al (2017), para Schilder (1999)[2] a imagem corporal pode ser entendida como a projeção mental e os sentimentos que o indivíduo tem acerca de suas características.

Reflexo disso está no aumento no número de cirurgias plásticas. Para Ferolla e Franco (2015), apud CORDEIRO (2014), segundo estudo realizado, International Society of Aesthetic Plastic Surgery, o aumento nos números de cirurgias plásticas é considerável em todo o mundo, tendo sido realizadas 23 milhões de cirurgias plásticas no ano de 2013, sendo que, os cinco países que mais registraram procedimentos são os EUA, o Brasil, o México, a Alemanha e a Espanha, estando o Brasil em primeiro lugar em realizações de cirurgia plástica, ficando à frente dos EUA, ao obter 1.491.721 do total.

No Brasil, além do aumento do número de cirurgias plásticas, pode-se observar também o aumento no número de profissionais médicos, que em muitos casos, não possuem a devida especialização e preparação para realizar procedimentos cirúrgicos. Segundo dados de 2019, proliferam-se cada vez mais as faculdades de medicina, totalizando, atualmente, no país, 342 escolas médicas. Em 2009, o número era de 182 escolas, ou seja, quase duplicou o número de faculdades de medicina no país, elevando exponencialmente o número de estudantes. Conforme demonstram dados da Demografia Médica do Brasil, elaborados pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), em parceria com a Universidade de São Paulo (USP), o país tem 466 mil médicos – ou 2,1 por mil habitantes.

Genival Veloso de França, professor e médico, registrou em seu livro Direito Médico que o exercício da medicina se torna mais difícil em face do aumento de demandas contra os médicos. O referido autor relaciona os erros profissionais mais frequentemente imputados, nos quais são: exame superficial do paciente e consequente diagnóstico falso; omissão de tratamento ou retardamento na transferência para outro especialista; operações prematuras; descuidos nas transfusões de sangue ou anestesias; emprego de métodos e condutas incorretas e omissão de instrução básica e necessários aos pacientes. Existem ainda casos que dependem menos do médico e sim mais do instrumental, como: infecções propagadas por instrumentos, queimaduras por raios X; ou o não funcionamento de um artefato qualquer no momento preciso (França, 2019).

Veloso de França (2009), por sua vez, identifica como uma das causas dessa postura de maior negligência por parte dos médicos, a despersonalização do relacionamento médico-cliente. Desapareceu a figura cordial do médico da família, amigos em quem se depositava confiança irrestrita e contra quem não se cogitaria intentar uma ação.

Fato é que, com o aumento de profissionais despreparados, consequentemente aumenta a probabilidade de erros médicos decorrentes dos procedimentos por eles realizados. A cirurgia plástica estética em si, assim como qualquer outra cirurgia é passível ao erro, podendo acarretar resultados irreversíveis, assim como a morte. porém, apesar de não mais existir a figura do médico amigo da família, o paciente ao se submeter a uma cirurgia, ainda deposita no médico sua confiança irrestrita e expõe ao risco sua integridade física e até mesmo sua vida.

Não se pode olvidar que a vida é o nosso bem maior, e o direito à vida é inviolável e inerente à condição humana, e ainda que o paciente se submeta às intervenções cirúrgicas agressivas e exponha seu bem maior ao risco de dano, há nele expectativa de continuidade da vida pós-operatória e, desta forma, uma vez prometido pelo médico determinado resultado, é dever desse profissional utilizar-se de todo o conhecimento e especialidade adquirida ao longo da formação acadêmica, para além de reconstruir ou modificar esteticamente, atuar e agir com intuito de fazer valer o respeito pela vida.

É necessário entender que em determinadas situações, apesar de ser por vezes inevitável, o erro médico em casos de cirurgia plástica estética, deve ser analisado a fundo, a fim de trazer à tona as verdades dos fatos e aplicar ao profissional médico a devida responsabilização.

Posto isso, no presente trabalho, será retratado a responsabilização do médico cirurgião plástico estético no caso de dano ao paciente em decorrência de intervenção cirúrgica à luz do ordenamento jurídico, bem como as obrigações e punições a ele inerentes.

Para tanto, será utilizado o método objetivo de pesquisa explicativa, pois o projeto busca identificar fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência do problema abordado (OLIVEIRA 2011, apud GIL 1999, pág.23). Além de uma vasta pesquisa bibliográfica, desenvolvida a partir de materiais já elaborados, como livros e artigos científicos para levantamento de dados ligados direta e indiretamente ao tema proposto.

Conceitos básicos

Inicialmente, será abordado conceitos fundamentais e úteis ao estudo dos diversos aspectos relacionados à responsabilidade civil e ao erro médico.

Responsabilidade penal e responsabilidade civil

A responsabilidade penal, também conhecida como responsabilidade criminal, decorre de transgressão ou descumprimento de uma norma de direito público que regula bens jurídicos indisponíveis, como a vida, a liberdade e a integridade física. Essa transgressão decorre, portanto, de uma reação do ordenamento jurídico através da aplicação de uma pena pessoal e intransferível ao transgressor da norma, que poderá ser substituída ou convertida em medida de segurança, caso estejam presentes os requisitos expostos no Código Penal Brasileiro.

Interessante salientar que só pode haver crime se alguma lei anterior assim o definir, como é claro no artigo 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Por um outro lado, na legislação brasileira também existe uma série de artigos e leis que abordam a responsabilidade civil. De forma geral, pode-se dizer que a responsabilidade civil busca a reparação do dano causado. Normalmente, dessa reparação, ocorre, por exemplo, o dever de indenizar alguém, cabendo ao responsável responder civilmente quando existir o fator culpa.

Pode-se dizer também que, a responsabilidade civil é indenizatória e busca reparar o dano que uma pessoa sofreu. Seu objetivo é “diminuir a dor do ofendido” uma vez que nem sempre é possível reparar o dano.

No ilícito civil, o interesse diretamente lesado é o privado e pode ser que o agente não tenha infringido nenhuma norma de ordem pública. Entretanto, como o seu procedimento causou danos a alguém, a reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Se a vítima permanece inerte, nada acontece.

Alguns ilícitos podem repercutir tanto na esfera civil quanto na criminal. Neste caso, haverá uma dupla reação do ordenamento jurídico, impondo a pena e o dever de indenizar. É o que ocorre, por exemplo, em caso de homicídio, de acordo com o art. 121 do Código Penal e 1537 do Código Civil.

Vale ressaltar que a responsabilidade civil é independente da criminal, conforme dispõe o artigo 935[3] do Código Civil, no entanto, apenas diante das hipóteses de ausência de existência do fato ou autoria do evento danoso (Art. 386, CPP) a coisa julgada criminal afasta a responsabilidade civil. É o entendimento do STJ:

APELAÇÃO – ACIDENTE DE TRÂNSITO – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO – RESPONSABILIDADE CIVIL INDEPENDENTE DA CRIMINAL – SUSPENÇÃO DO PROCESSO AFASTADA – DANOS ESTÉTICOS E MORAIS – PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. O réu/apelante não especifica a prova que pretende produzir, de modo que se demonstra inviável a decretação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, mormente pelo fato de que os documentos trazidos aos autos (cópia do inquérito policial com depoimento das testemunhas e do indiciado, boletim de ocorrência, cópia da ficha de internação e de laudos médicos), além da prova pericial produzida em Juízo são suficientes para o julgamento da lide; - O artigo 935 do Código Civil é claro ao estabelecer que a responsabilidade civil é independente da criminal. Assim, diante da independência das instâncias, não se justifica a suspensão do presente processo para aguardar o julgamento do crime; Súmula 387 do STJ; é lícito cumular indenização  por danos morais e estéticos ; - O laudo pericial concluiu que ocorreu a atrofia do membro inferior, com a “claudificação” e limitação na movimentação do tornozelo e pés direitos. Assim, além do dano estético, ocorreu a perda funcional, com incapacidade moderada avaliada em 35% - correta a fixação de pensão mensal vitalícia. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP 10133866620158260451 SP 1013386-66.2015.8.26.0451, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data do Julgamento: 29/11/2017, 30° Câmara de Direito Privado, Data da Publicação: 05/12/2017)

Não obstante, analisando o artigo 63[4] do Código de Processo Penal, não necessariamente haverá absolvição na esfera cível, caso haja na criminal, pois a sentença condenatória criminal gera título executivo para reparação do dano na esfera cível do ofendido, tornando certo o dever de indenizar pelo crime, conforme dispõe o artigo 91, do Código Penal.[5]

Há, ainda, que se falar que, no que se refere à responsabilidade penal, deve-se observar o princípio da pessoalidade, no qual deixa claro que a pena não pode passar da pessoa do condenado, diferente ao tocante à esfera civil, em que a condenação poderá atingir os herdeiros e sucessores.

Responsabilidade contratual e extracontratual

A legislação brasileira adota no Código Civil tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual. É importante aludir algumas diferenças entre as duas espécies:

A responsabilidade contratual se origina da inexecução contratual, podendo ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, na falta de adimplemento ou na mora do cumprimento de qualquer obrigação.

Na responsabilidade contratual, não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente para obter reparação das perdas e danos. O credor somente está obrigado a demonstrar que a obrigação pactuada não foi cumprida. O ônus da prova competirá ao devedor, que deverá provar a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar.

Na responsabilidade extracontratual, também denominada de aquiliana, o autor tem o ônus de demonstrar que o agente agiu com culpa – negligência, imprudência e imperícia. A origem do dever de ressarcir está na obrigação geral, ensartada no art. 186[6] e 927[i], do Código Civil.

As diferenças entre a responsabilidade contratual e extracontratual, consiste, em primeiro lugar, na natureza do dever jurídico violado. Na contratual, o dever jurídico violado decorre da própria vontade dos indivíduos, pois são eles próprios que criam certos deveres jurídicos. A responsabilidade extracontratual importa de violação decorrente de dever estabelecido em lei ou na ordem jurídica.

 Maria Helena Diniz (2011, p. 266), aduz que:

“[...] a responsabilidade do autor, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vínculo obrigacional, será denominada responsabilidade extracontratual [...]”

Ademais, na responsabilidade contratual o ônus probandi se transfere para o devedor inadimplente, enquanto na aquiliana incumbe à vítima demonstrar a culpa do causador do dano.

Responsabilidade objetiva e subjetiva

Foi com a revolução industrial e o surgimento de máquinas e indústrias, que os acidentes de trabalhos foram tomando proporções gigantescas, e, em muitos casos, era difícil comprovar a existência da culpa do empregador. Nesse contexto, portanto, surgiu a responsabilidade civil objetiva, enquadrando toda a situação na qual não é necessário que o agente causador do dano tenha realizado as ações que levam o dano de forma dolosa ou culposa, e sim na atividade desenvolvida, que por si só geram riscos. Segundo Karina Pinheiro (2019):

A responsabilidade objetiva pode ser considerada fruto de uma construção legal e jurisprudencial por meio da qual impede-se a eternização da discussão do elemento culpa, com o escopo de prestigiar, sobretudo, o interesse da vítima (CASTRO, Karina Pinheiro de, pág. 51. 2019).

À Luz do artigo 927 do Código Civil, é evidente que, diferentemente dos casos de responsabilidade objetiva, a responsabilidade subjetiva depende que o agente causador do dano tenha agido com dolo ou culpa em relação ao dano causado. Significa dizer que é necessário que ele tenha agido de forma consciente, ou agido com negligência, imprudência ou imperícia para que se possa atribuir a responsabilidade a este agente.

Caio Pereira afirma:

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim, procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarcitório a um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características (Pereira, 2000, 29).

Portanto, vale ressaltar que o dever de indenizar só nasce a partir dessa ligação entre o dano e o comportamento.

Dolo e culpa

Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa descrita na lei penal, ou seja, é a intenção do agente em praticar crime - conduta voluntária e intencional de alguém que, praticando ou deixando de praticar uma ação, objetiva um resultado ilícito ou causa dano a outrem.

Para Guilherme Nucci, dolo é “a vontade consciente de realizar a conduta típica”.

Já a culpa é a conduta voluntária, porém, descuidada de um agente, que causa dano involuntário, previsível ou previsto a outrem.

A culpa, em sentido jurídico, portanto, tem como pressuposto a responsabilidade por danos a bens alheios juridicamente protegidos. Na conduta culposa, em síntese apertada, o agente não previu o resultado lesivo, não visou causar prejuízo à vítima, mas de sua atitude negligente, imprudente ou imperita, resulta dano a outrem.

Na definição de Cezar Roberto Bitencourt, “a culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível” (Bitencourt, 2007).

Assim, o principal elemento para diferenciar dolo e culpa é a vontade de quem pratica o ato ilícito. Por vontade, deve-se entender tanto a intenção quanto o objetivo de se obter certo resultado.

Dano

Segundo Kfouri Neto apud De Cupis (1982, p. 92) conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem. Vale ressaltar que dano, sob qualquer aspecto, é deveras amplo. Para que seja um fenômeno juridicamente qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma.

De fato, dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Ao contrário do que ocorre na esfera penal, o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil, ou seja, não há responsabilidade civil por tentativa, ainda que a conduta tenha sido dolosa.

Em específico, o dano estético – definido pelo STJ em sua súmula 387, é um dano que se concretiza na deformidade. Condiz com uma alteração morfológica corporal, ou seja, cicatrizes, lesões, etc., que causam repulsa e desagrado. Neste caso, este gera uma indenização especial, segundo Ferolla, em Responsabilidade Civil no Erro Médico de Cirurgia Estética, 2015.

Risco

Segundo o Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva (2003, p.1238) o vocábulo risco na linguagem jurídica “exprime simplesmente o sentido de perigo ou do mal receado: é o perigo de perda ou de prejuízo ou o receio de mal, que cause perda, dano ou prejuízo.”.

A palavra risco pode designar tanto a probabilidade de ser atingida por um perigo potencial ou futuro, bem como a possibilidade de uma situação claramente percebida como perigosa, imediata, onde os efeitos estão próximos de serem sentidos.

A definição exata do que seja risco ainda é motivo de diversas controvérsias, mas nesse contexto, a teoria do risco, sob suas várias modalidades, procura fundamentar a responsabilidade pelo fato de outrem, partindo da premissa que a referida responsabilidade é irrefragável, não podendo o comitente liberar-se, mesmo provando conduta irrepreensível.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

A atividade desenvolvida pelos médicos é de extrema importância para a manutenção e existência da sociedade. São profissionais abalizados, que procuramos quando somos acometidos com alguma doença, com a finalidade de que eles nos conduzam à cura das nossas enfermidades.

A saúde se caracteriza pelo bem-estar físico e psíquico daqueles que habitam em uma sociedade e é por isso que o Estado classifica a saúde como direito de todos, previsto, portanto, na Constituição Federal de 1988, no artigo 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

A atividade médica sempre exigiu uma responsabilidade muito grande. O profissional médico necessita de autonomia de ação no desempenho da atividade de curar o enfermo. Porém, essa liberdade tem o seu preço ético e jurídico, sendo lícito cobrar do profissional a competência, a diligência e a seriedade no manejo das técnicas e nos juízos de avaliação do paciente.

É fundamental a responsabilização do médico que infringiu regras fundamentais de sua profissão, sendo, portanto, um direito da sociedade e um dever do Estado. Hoje, nos tribunais brasileiros, os médicos são cada vez mais acionados por práticas duvidosas, e não são poucos os casos com trânsito em julgado de condenação, além de terem que pagar grandes quantias em indenizações, muitas vezes, perdem, também, o direito de exercerem suas profissões.

Assim, a responsabilidade civil do profissional decorrente do erro médico apresenta pressupostos legalmente definidos, ou seja, condições sine qua non, como o exercício profissional, o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Esta responsabilidade será, no geral, contratual, subjetiva e como obrigação de meio, com algumas exceções, como veremos a seguir.

A natureza da responsabilidade civil do médico

Inicialmente, é importante se ater quanto a distinção em relação ao médico cirurgião plástico e o cirurgião esteticista. Diferente do que muitos pensam, não são a mesma coisa. O primeiro, é um especialista na área, ou seja, após a formação, deve realizar residência em cirurgia geral e posteriormente se especializar em cirurgia plástica. No primeiro caso, filia-se à Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP). Já o segundo, trata-se de médico de qualquer especialidade, que passa realizar cirurgia plástica após cursos de menor duração que oferecem conhecimento básico e necessário para realização de procedimentos. No caso deste, não pode se filiar à Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP).

A natureza jurídica celebrada entre os médicos e pacientes tomaram grandes debates em relação a sua contratual ou extracontratualidade. Hoje, é pacífico o entendimento que a natureza da responsabilidade médica é contratual.

Muito já se discutiu se a prestação dos serviços médicos seria contratual ou extracontratual. Atualmente, essa questão está superada, pois não há mais dúvidas quanto à questão: a responsabilidade médica é contratual, ainda que se possa considerar um tipo de contrato sui generis, pelo qual o profissional da medicina se obriga à prestação de um serviço consciencioso e de acordo com as técnicas científicas disponíveis, sendo, assim, uma típica obrigação de meios (Melo, 2008, p. 65).

Segundo Nehemias Melo (2008, p. 68), é importante observar que o contrato médico é um contrato singular. E para a formação desse contrato basta haver convergência volitiva, ou seja, o encontro de vontades entre as partes para que se desenvolva a relação. Não há nenhuma obrigatoriedade quanto a ser escrito, podendo se manifestar de várias formas, inclusive a partir da consulta marcada.

Quanto à natureza da obrigação médica, pode-se dizer que, em geral, ela é de meio e não de resultado, implicando na utilização dos melhores meios disponíveis para tentar a cura do paciente, sem, entretanto, prometer ou garantir o resultado esperado.

A responsabilidade de assegurar prévio resultado é impossível, visto que existem fatores de incerteza, como a evolução da ciência, a constituição do paciente e suas respostas mediante aos estímulos, além da evolução da própria doença, fazendo com que o médico não possa efetivamente garantir o resultado.

Contudo, reconhece-se que em algumas especialidades, como por exemplo a cirurgia plástica estética, anatomopatologia, análises clínicas e radiologia, a obrigação médica será de resultado, segundo Fernando Gomes, em seu livro Erro Médico e Responsabilidade Civil. Inclusive o doutrinador menciona que:

Para Sebastião, a diferença estará em “saber quem assumiu o risco em caso de frustração (não atingimento do fim) ou de prejuízo (dano) diante de resultado negativo. Se o risco foi assumido por quem contrata (paciente, no caso da medicina), cumpre a este provar a culpa do contratado (médico) pelo dano resultante – será contrato de meios. Se o risco é do contratado (médico, no caso da medicina), cumpre a este, para se eximir da responsabilidade (uma vez que não atingiu o resultado desejado), provar que o insucesso decorreu de fato que escapou de sua esfera de ação, quer por culpa do próprio contratante, quer porque derivado de força maior ou de caso fortuito – será contrato de resultado” (Sebastião, Op. Cit., p. 94).

Em relação a responsabilidade objetiva e subjetiva:

A Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafo 6º, e o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 14, destacam a responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviço público, assim como as prestadoras de serviço em geral. Os dispositivos mencionados enquadram clínicas, hospitais, casas de saúde, laboratórios, dentre outros, como responsáveis, independente de comprovação de culpa, pelos danos alegados por aqueles que usaram os seus serviços (Correia-Lima, Erro médico e responsabilidade civil, 2012, p. 37).

Porém, vale ressaltar que, no parágrafo 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, aduz que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação da culpa”. Assim, o nosso ordenamento jurídico classifica a responsabilidade dos profissionais liberais como subjetiva, e os médicos estão incluídos como profissionais liberais. Ou seja, para caracterizar um ilícito civil que gera o dever de indenizar, precisa haver a existência do elemento culpa, pois sem culpa não há o dever de reparação.

A responsabilidade civil do médico de forma geral, trata-se, então, de responsabilidade subjetiva, adotando-se o princípio da culpa provada. O médico deve atuar de forma diligente, valendo de todos os meios adequados, com cuidado objetivo. O profissional da medicina tem o dever de indenizar somente se, por causa deste tratamento e de culpa do médico, sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial, patrimonial ou não patrimonial.

Portanto, conclui o doutrinador Melo (2008), que há responsabilidade civil dos médicos, enquanto profissionais liberais, pelos danos causados no exercício da sua profissão, apurados mediante aferição da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), nos termos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.

No entanto, no que se refere à responsabilidade civil por erro médico de cirurgia plástica estética, ocorre obrigação de resultado. Entende-se por obrigação de resultado, aquela em que o profissional assume o compromisso de obter um objetivo, não importando o meio empregado pelo profissional para o alcance do resultado prometido. Não realizado o objetivo, ocorre a inadimplência da obrigação e é verificada a culpa, uma vez que foi criada uma expectativa no paciente acerca das alterações positivas, ora frustradas. A obrigação de resultado ocasiona a responsabilidade objetiva ou culpa presumida e não cabe ao paciente comprovar a culpa do médico. Nestes casos, deve haver inversão do ônus da prova, ou seja, passa a pertencer ao médico o dever de provar que não incorreu com culpa. Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa:

Civil e processual. Cirurgia estética ou plástica. Obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva). Indenização. Inversão do ônus da prova. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da prova. ^III – Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 81.101/PR, 3.ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13.04.1999, DJ 31.05.1999, p. 140).

Se o médico cirurgião estético não comprovar que agiu isento de culpa, este deverá indenizar o paciente pelos danos causados, uma vez que assume uma obrigação de resultado para com o paciente e, ao não atingir tal resultado, fica obrigado a arcar com as despesas do procedimento, danos morais e futuros tratamentos para corrigir o erro causado.

Cabe, portanto, ao médico cirurgião estético comprovar que o resultado não foi atingido devido a fatores alheios ao seu desempenho e destreza, para que não seja responsabilizado pelo dano causado ao paciente em decorrência do erro médico.

Culpa concorrente

Há que se falar também em culpa concorrente, já que as especialidades se conglomeram umas com as outras, podendo em alguns casos haver a responsabilidade solidária, por exemplo, do anestesista com o chefe da equipe e com o hospital.

Domingos de Melo (2013, p. 133), nesse sentido, salienta que:

Uma vez demonstrada a causalidade exclusiva entre o ato anestésico, sem a concorrência do cirurgião, isto é, sem que este pratique seus atos ou expeça ordens contrárias ao recomendado pelo anestesista, não há razão para a imputação do cirurgião; porém se foi ele quem escolheu o anestesista, poderá responder pela culpa in elegendo. De outro lado, integrando o anestesista o quadro médico do hospital, sem a possibilidade de escolha pelo paciente, mesmo assim surge uma relação contratual entre o anestesista e o paciente, que é por ele previamente examinado e dele recebe cuidados prévios (Penneau, La Responsabilité Médicale, pg. 293), razão pela qual respondem tanto o hospital quanto o anestesista, solidariamente.

Portanto, há quem entenda que é possível responder solidariamente o médico cirurgião, o especialista, o anestesista, diretores, administradores, gerentes, o hospital, mesmo com menor parcela de culpa, já que a equipe médica foi escolhida pelo próprio cirurgião e este inclusive tem a faculdade de se recusar a trabalhar com determinado profissional que não seja de sua confiança, antes da realização do procedimento. É o que tem sido aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversas situações, como no exemplo o REsp 605.435-RJ (Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/9/2009.), onde em sede de recurso especial decorrente de ação de indenização por danos materiais e morais, teve como tese vencedora a do Min. Luis Felipe Salomão que definiu a culpa do anestesista pelo erro médico, se estendendo ao cirurgião chefe que responde solidariamente com seus subordinados.

Explica ainda que nas equipes médicas escaladas para realizar determinada intervenção cirúrgica, o cirurgião chefe que realiza o procedimento principal, responde pelos atos de toda a equipe médica a ele subordinada, independente da especialização, nos termos do artigo 1.521, III, CC art. 932, III, do CC/2002 c/c com os artigos 25, § 1º, e 34 do Código de Defesa do Consumidor. Ainda em 2015, restou entendido no processo: (AC: 10145110095885001- MG, Relator: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 09/12/2015, Data de Publicação: 22/01/2016), que a relação entre o hospital e o paciente é de consumo, tendo o paciente o direito de ser indenizado pelos danos sofridos, nos termos da Lei n° 8.078/90. A relação de ambos é objetiva e restando comprovada a culpa do médico, o Nosocômio responde solidariamente.

3 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE MÉDICA

A intervenção médica cirúrgica, ainda que executada com prudência, perícia e diligência, expõe o paciente a riscos que por vezes são inevitáveis. Isso porque a atividade médica em si nunca é absolutamente segura a ponto de dar total garantia de sucesso em sua realização. Apesar de a doutrina majoritária estabelecer que a obrigação do cirurgião plástico estético é de resultado, existem alguns elementos a serem observados juntamente com a constatação do adimplemento. Ao provocar danos ao paciente, nem sempre gera ao profissional médico o dever de reparar. As causas excludentes de responsabilidade civil do médico são aplicáveis em situações no qual o dano decorrente da atividade do médico, em que, apesar de o procedimento ter sido perfeitamente aplicado, o efeito resultante é algo que foge ao poder de controle do médico e inevitavelmente produz resultado diverso ao esperado.

a)    Culpa exclusiva da vítima

Nos casos de culpa exclusiva da vítima, o nexo de causalidade não existirá, pois não se demonstra a causa e efeito ou ainda o dano diretamente ligado ao causador. Os danos causados ao paciente são de culpa exclusiva deste, tudo em decorrência de um comportamento por ele praticado, seja por ação ou omissão. Ação é aquela que o paciente age de forma a prejudicar sua recuperação, e omissão quando deixa de cumprir alguma prescrição médica.

De acordo com Ricardo Luis Lorenzetti (apud LIMA NETO, 1997, p. 36):

[...] Em primeiro lugar, o comportamento da vítima há de ser adequado à produção do resultado danoso. Coexistem, a princípio, a atividade do médico e as ações do paciente. Ambos, por óbvio, almejam a cura. No momento em que o enfermo adota procedimentos que agravam seu estado de saúde – ou impedem o pleno restabelecimento – interrompe-se o nexo causal que ligaria tais consequências à conduta do profissional da medicina. A extensão dessa participação culposa, muitas vezes, é de difícil identificação. [...] .

Portanto, ao demonstrar que o médico agiu corretamente, adotando todos os procedimentos exigidos e adequados, e confirmando a contribuição da vítima para que ocorra o dano, o nexo causal entre o médico e o dano ocorrido não existirá, sendo somente o paciente responsabilizado pelo ato.

Exemplos disto podem ser: falta de higiene local antes da troca de curativos, falta de curativos propriamente dita, assepsia inadequada de instrumentais, dentre outros. É importante frisar que, em muitos casos, essa culpa exclusiva da vítima se dá também por conta de questões financeiras, no qual a vítima não possui condições financeiras para custear os medicamentos prescritos pelo médico, por exemplo.

b)   Caso fortuito ou força maior

Os casos fortuitos ou de força maior são considerados causas excludentes de responsabilidade civil, isso porque são imputados a eventos imprevisíveis e ou inevitáveis. Segundo Flávio Tartuce (2020), o caso fortuito trata-se de evento imprevisível decorrente de ato humano ou evento natural, enquanto a força maior trata-se de evento previsível, porém, inevitável ou irresistível, decorrente de causa diversa.

Nos casos fortuitos ou de força maior, deve ficar comprovado que algum evento inevitável e imprevisível contribuiu para o dano causado.

Como exemplo disto, a doutrinadora Giostri afirma:

Pode-se citar o caso do profissional médico que prescreve medicamente de uso corrente, e o resultado se mostra diferente do usual, podendo levar o paciente à morte. Ou, ainda, quando ele emprega procedimento habitual e o paciente apresenta reação imprevista ou idiossincrasia (alergia, hipersensibilidade, choque anafilático, entre outras) (GIOSTRI, 2011, p.199).

Vale ressaltar que não basta que seja apenas um evento naturalístico para que seja considerado uma excludente, é necessário ficar comprovado que o fortuito ocorreu de forma imprevisível e inevitável a qualquer esforço humano. Sendo observada esta ocorrência a responsabilidade de indenizar será excluída do agente.

Nos casos de força maior, o evento que impeça ou modifique o cumprimento da obrigação decorre geralmente de um acontecimento natural como inundações e terremotos, casos em que é impossível prever ou conter o resultado diverso ao objetivado.

c)    Fato de terceiro

Nos casos de fato de terceiro, o evento causador do dano não decorre diretamente do médico, mas de um terceiro estranho à relação. O fato de terceiro desfaz o nexo de causalidade entre a conduta lesiva do agente e o resultado danoso, excluindo o dever de indenizar.

É importante entender que neste caso não se inclui os prepostos, empregados, anestesistas, entre outros, já que o médico é obrigado a reparar o dano que eles deram causa. Neste caso, não se caracteriza fato de terceiro, uma vez que é um fato culposo do instrumentador contratado para auxílio do médico cirurgião, neste caso, o médico responde por tais atos, solidariamente, conforme já exposto.

A responsabilidade será excluída se o dano for ocasionado, por exemplo, por equipe diversa da equipe do médico responsável ou até mesmo por algum familiar do paciente. Com efeito, mesmo sendo causado por terceiro, se o dano poderia ser evitado por uma previsão ou intervenção do médico e ele não o fez, este será normalmente responsabilizado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve por objetivo trazer informações relevantes acerca do erro médico em cirurgia plástica quando analisado sob a perspectiva da responsabilidade civil. Pôde-se discorrer acerca o aumento do número de cirurgias plásticas no Brasil, o que acaba aumentando também o número de erros médicos decorrentes de seus procedimentos.

É notório o amplo leque de variações que podem ocorrer após uma intervenção cirúrgica. Ainda que o cirurgião siga metodologias, com o uso de materiais adequados, bem como oferecendo apropriado acompanhamento pós-operatório aos seus pacientes, existe ainda uma infinidade de circunstâncias inesperadas, em cada indivíduo, que possa interferir no resultado final. Portanto, é fundamental a responsabilização civil desse profissional quando o mesmo infringe regras fundamentais do seu código de ética.

Foi visto que, no geral, a obrigação médica é de meio, porém, em algumas especialidades, como a cirurgia plástica, a obrigação médica será de resultado, no qual o profissional assume o compromisso de obter um objetivo e alcançar o resultado prometido ao seu paciente.

A obrigação de resultado enseja a responsabilidade objetiva ou culpa presumida, no qual o médico possui o dever de provar que agiu isento de culpa ao não atingir o resultado esperado. Caso não ocorra o resultado, fica o profissional obrigado a arcar com as despesas, danos morais e demais tratamentos de correção da cirurgia.

Salienta-se que o médico antes de ser profissional é humano, passível a erros, e é exatamente por isso que existem as chamadas excludentes da responsabilidade, no qual se torna mais fácil para o médico comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, do que o paciente comprovar a culpa do médico. Na obrigação de resultado, para que haja a excludente do nexo causal da Responsabilidade Civil, é necessário que reste comprovado que o resultado diverso se deu devido a fato de terceiro, caso fortuito ou força maior ou culpa exclusiva da vítima.

Portanto, é necessário analisar o caso concreto como um todo, para que consiga identificar os tipos de responsabilidade, erros, danos e prejuízos causados ao paciente, para que haja a devida responsabilização por meio judicial. Por isso, faz-se necessário uma maior atenção da doutrina e da jurisprudência acerca do tema tendo em vista a gravidade das consequências que podem resultar no paciente.

Tal tema apresenta grande relevância, uma vez que envolve o maior bem pertencente ao ser humano – a vida. Não só a vida em si, mas sim a vida digna do paciente e ainda sua integridade física. Há ainda que se falar em sua relevância, frente ao aumento no número de procura por procedimentos estéticos. A responsabilização civil do médico deve ser trabalhada a fundo afim dar solução plausível aos casos concretos, a que mais se aproxime do que é considerado justo ao paciente. Por fim, vale ressaltar que a medicina, por ser uma das atividades mais sublimes praticada pelo homem, deverá ser exercida, independentemente de qualquer coisa, com responsabilidade, confidencialidade, dedicação e respeito humano.

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