APELAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - FLAGRANTE - VOLUMOSA PORÇÃO DE CRACK - INFORMAÇÕES ANÔNIMAS - CAMPANA POLICIAL - CONVICÇÃO CONDENATÓRIA.
1- As informações anônimas reiteradas à polícia e Ministério Público sobre a prática de tráfico, confirmada pela "campana" policial são indícios significativos e legais para desencadear a investigação policial. O anonimato vedado pela Constituição Federal é o que por si desencadeia a ação abusiva das autoridades ou tem uso no âmbito civil ou criminal.
2- A apreensão de volumosa quantidade de crack escondida no forro do quarto da ré juntamente com dinheiro, na seqüência de denúncias anônimas de que guardava para o co-réu e outros traficantes não identificados, confirmada pelos depoimentos policiais, é convincente para a condenação dos réus pelo artigo 12 da Lei 6368/76.
3- A pena é aplicada proporcionalmente para cumprimento em regime fechado, não comportando substituição por não ser suficiente para reprovar a conduta (artigo 44, III) considerando a quantidade e a espécie de droga vendida (crack) e a organização criminosa para distribuição.
PROVIDO EM PARTE.
APELAÇÃO CRIME
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70020762027
COMARCA DE PASSO FUNDO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELANTE
NOELI DIAS SOARES
APELADO
CARLOS ALEXANDRE DA ROSA
APELADO
AMILTON FREITAS DE OLIVEIRA
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo ministerial, determinando a imediata comunicação ao Juízo de origem, nos termos do voto da Relatora.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO.
Porto Alegre, 13 de setembro de 2007.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS,
Relatora.
RELATÓRIO
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
NOELI DIAS SOARES, CARLOS ALEXANDRE DA ROSA e AMILTON DE OLIVEIRA foram denunciados pelo Ministério Público da Comarca de Passo Fundo como incursos nas sanções dos artigos 14 e 12, "caput", ambos da Lei nº 6368/76, na forma do artigo 69, do Código Penal, pelos seguintes fatos delituosos:
"1º FATO:
Em data não precisada nos autos, mas no decorrer do ano de 2006, nesta Cidade, os denunciados Noeli Dias Soares, Carlos Alexandre da Rosa e Amilton Freitas de Oliveira em comunhão de vontades e conjugação de esforços, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 12 da Lei 6.368/76.
Na oportunidade, o denunciado Amilton Freitas de Oliveira era responsável por trazer as substâncias entorpecentes, adquiridas de terceira pessoa ainda não identificada, até as residências localizadas na Rua Duque de Caxias, nºs 218 e 338, Vila Cruzeiro, nesta Cidade. No local, Noeli Dias Soares, Carlos Alexandre da Rosa e Amilton Freitas de Oliveira, preparavam e acondicionavam a droga e, posteriormente, realizavam a sua venda diretamente aos consumidores. Além disso, a maior parte da substância entorpecente ficava oculta na residência dos denunciados Noeli e Carlos Alexandre.
Por ocasião do fato, Policias Civis, após receberem denúncia anônima informando que no endereço acima descrito estavam comercializando substâncias entorpecentes, passaram a monitorar o local, constatando um fluxo muito grande de pessoas que chegavam e, em seguida, saiam da residência dos denunciados.
Diante disso, a autoridade policial representou por autorização judicial para ingresso nas residências dos denunciados, e quando do cumprimento da ordem, apreenderam grande quantidade de entorpecentes (auto de apreensão das fls. 11/12 do I.P).
2º FATO:
No dia 06 de maio de 2006, por volta das 06h45min, na Rua Duque de Caxias, 338, Vila Cruzeiro, nesta Cidade, os denunciados Noeli Dias Soares, Carlos Alexandre da Rosa e Amilton Freitas de Oliveira, em comunhão de vontades e conjugação de esforços tinham em depósito e guardavam, para o fim de comércio, aproximadamente 414,28g de "crack", substância produzida a partir da cocaína, constituindo-se em entorpecente que causa dependência física e psíquica (laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 34 do I.P.), sem autorização e em desacordo coma determinação legal.
Por ocasião do fato, Policias Civis, após receberem denúncia anônima informando que no endereço acima descrito estavam comercializando substâncias entorpecentes, passaram a monitorar o local, constatando um fluxo muito grande de pessoas que chegavam e, em seguida, saiam da residência dos denunciados.
Diante disso, a autoridade policial representou por autorização judicial para ingresso nas residências dos denunciados. Ao cumprir a diligência de busca, os policias lograram apreender a quantidade de droga acima descrita, sendo que 414,00g (quatrocentos e quatorze gramas) de "crack" (pedras), estava oculta sobre o forro da residência de Noeli e Carlos Alexandre, mais precisamente no quarto da denunciada Noeli, além de 0,28g (zero vírgula vinte e oito gramas) de "crack" (03 pedras), que estava no interior do guarda-roupas, na residência do denunciado Amilton.
Foram apreendidos, também na residência de Noeli e Carlos Alexandre, a quantia de R$ 5.123,00 (cinco mil e cento e vinte e três reais), disposto em notas de cinqüenta, vinte, dez, cinco, dois e um reais, em moeda corrente, guardados juntamente com a substância entorpecente apreendida. Na residência de Amilton foi apreendido R$ 917,00 (novecentos e dezessete reais), em moeda corrente, também acondicionados juntamente coma substância entorpecente apreendida, além de uma arma de fogo."
A denúncia foi recebida em 31 de julho de 2006 (fls. 301/302).
Sobreveio sentença, em 14 de fevereiro de 2007, julgando improcedente o pedido da denúncia para absolver os réus com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal (fls. 422/435).
Irresignado, o Ministério Público apelou com fulcro no artigo 593, incisos I e II, do Código de Processo Penal (fl. 437). Em suas razões, o Parquet argumentou que a prova coligida é suficiente para uma sentença condenatória. Pugnou pela condenação dos apelados.
Com as contra-razões (fls. 500/516; 517/520; 522/524), o Dr. Procurador de Justiça, Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, opinou pelo provimento do recurso ministerial (fls. 533/544).
É o relatório.
VOTOS
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
O MINISTÉRIO PÚBLICO recorreu da sentença do Dr. Giuliano Viero Giuliato - Juiz de Direito de Passo Fundo - que absolveu NOELI DIAS SOARES, CARLOS ALEXANDRE DA ROSA e AMILTON FREITAS DE OLIVEIRA de incursos nas sanções dos artigos 12 e 14 da Lei 6368/76, argumentando que a prova é suficiente para condená-los.
Assiste em parte razão ao Dr. Promotor de Justiça.
1- Os fatos que culminaram com a prisão em flagrante dos réus em 06 de maio de 2006, por volta das 06h45min, originaram-se de duas denúncias anônimas, uma à Polícia Civil (fl. 58) e outra ao Ministério Público Federal (fl. 276), informando do intenso tráfico na baixada da Vila Cruzeiro por Ade, Carlão, Rudi, Indiara, na rua Duque de Caxias. Estas pessoas recebem a droga de Janaina Carvalho (presa um dia antes) e Noeli guarda em sua casa. Antes, eles enterravam os potes com crack, porém, na rua existem muitos drogados que iam até lá e furtavam a droga, por isso passaram a guardar com a Noeli, sogra de Carlão.
Solicitado o mandado de ingresso nas residências, a polícia deslocou-se com três equipes, tendo apreendido na casa de Noeli, dentro de um pote, no quarto, no forro da casa um pote com 414g de crack e R$ 5.123,00 (em notas fracionadas), celular, CNH de Janaína Carvalho e outros objetos e documentos. Na residência de Amilton Freitas de Oliveira, conhecido como Ade (fl. 60) apreenderam 03 pedras de crack e R$ 917,00, um revólver Taurus, calibre 38; 06 cartuchos, uma sacola com 30 isqueiros, uma agenda com anotações numéricas (10-13 e 17). Na residência de Carlos Alexandre nada foi apreendido.
2- Os réus negam qualquer envolvimento com o tráfico. Noeli não soube explicar como encontrava-se no forro (alçapão) de seu quarto expressiva quantidade de crack e dinheiro. Amilton declarou (fl. 40) que o dinheiro apreendido era de um acerto de trabalho com Célio Polesi (fl. 111), e a droga de sua esposa que é dependente química e fuma de vez em quando. O revólver era do pai dela e na herança tocou para ela. Negou o tráfico.
3- O juiz sentenciante entendeu que a investigação partiu de denúncia anônima e que não se pode dar guarida à espécie sob pena de afrontar direitos constitucionais.
Ao contrário do entendimento do MM. Magistrado, a denúncia anônima é elemento significativo para desencadear investigações e elucidar crimes e, quando a polícia constata a veracidade das informações de prática de crime com a apreensão de volumosa quantidade de droga, dinheiro, encontrando correspondência com detalhes fornecidos pela pessoa que não se identificou, como no caso, que as drogas estavam em potes e sacos plásticos, os demais elementos recolhidos permitem a formação do juízo condenatório.
3.1- Não é demais registrar o que o Dr. Promotor de Justiça em suas razões (fl. 470) de apelo expõe sobre o anonimato, invocando voto do Ministro Carlos Velloso - Informativo 387 do Supremo Tribunal Federal e que peço vênia para transcrever:
"A respeito da questão, é de se fazer referência, por pertinente, ao voto do Ministro Carlos Velloso ao analisar a viabilidade da delação anônima em relação à vedação constitucional do anonimato. Na oportunidade, o emérito Ministro considerou que o veto constitucional ao anonimato, nos termos em que enunciado (artigo 5º, IV, in fine, da Constituição Federal), busca impedir a consumação de abusos e, em última análise, possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam suportados, tanto na esfera cível quanto no âmbito penal, por seu autor. Assim, o eminente Ministro concluiu que os escritos apócrifos não podem justificar, por si só, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando constituir em si, o corpo do delito, porém, nada impede que o poder público adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, para assim afastar qualquer possibilidade de abuso pretendido pelo delator anônimo.
4- Ora, no caso sub judice, a polícia de posse das informações (fl. 48, 205, 207) averiguou a intensa movimentação na rua e (fl. 326) solicitado o mandado de ingresso nas residências, retardou a operação por ter ocorrido no dia 04 de abril uma operação do DEFREC que resultou na prisão de 23 pessoas e 04 flagrantes, Já no dia 14, houve um homicídio na rua Duque de Caxias e tanto a vítima como o indiciado são irmãos de ADE (Amilton), razão de esperarem alguns dias para que o tráfico prosseguisse e pudessem apreender droga e os traficantes. Deslocaram-se na manhã do dia 06 de maio sendo flagrados Noeli com a maior parte da droga, quantidade razoável, mormente tratando-se de crack, de alto poder viciante e destrutivo que permite a multiplicação em centenas de porções.
A quantidade apreendida com Noeli, na sua residência, 414g seria suficiente para produzir mais de 1.000 pedras o que é elemento significativo para que somado aos demais, principalmente testemunhos, dinheiro apreendido a levar a convicção da prática do tráfico (laudo toxicológico fl. 310/311).
5- NOELI DIAS SOARES de que guardava, tinha em depósito na sua residência 414g de crack, a prova é contundente.
O testemunho do policial Rogerson Pias Resende é claro e firme sobre a apreensão da droga na casa de Noeli (fl. 353):
Nós recebemos as informações, e começamos a trabalhar em cima do caso, foi solicitado um mandado de busca para a casa deles (...) eu fiz a busca na casa da Noeli, onde achamos a droga. (...) A droga estava no forro, no quarto dela. (...) O dinheiro junto (...) tinha mais dinheiro dentro do guarda-roupa que ela dizia que era da aposentadoria.
O dinheiro da droga estava no forro (...) num pote enrolada (...) dentro de um saco plástico (...) tinha a droga e o dinheiro em cada porção de saco, estava separado.
Inquestionável que Noeli guardava o crack para terceiros, tanto que a droga estava acondicionada em porções separadas, numeradas, com números que correspondem aos da agenda de Amilton: 10, 13 e 17. O dinheiro, produto da venda, estava enrolado nos sacos, junto com o crack, escondido no forro do quarto dela. O dinheiro de sua aposentadoria seria outro que estava no guarda roupa, portanto, a condenação pelo artigo 12 (33) é decorrência da prova recolhida aos autos. Mesmo que só guardasse a droga para terceiros traficantes isto não afasta, nem minimiza a conduta típica contemplada entre as ações nucleares, previstas no artigo 12 e repetidas no artigo 33 da nova lei. Ainda que só consentisse que traficantes guardassem em sua casa a droga, estaria sua conduta inserida no parágrafo segundo inciso II, hoje 1º, III, da nova lei, cuja sanção é idêntica às ações do caput, portanto, impõe-se sua condenação por incursa nas sanções do artigo 12 (33) da Lei 6368/76.
6- A prova é também convincente para condenar Amilton Freitas de Oliveira por infração ao artigo 12 da Lei 6368/76.
Os policiais, depois das informações anônimas insistentes, tanto que não só comunicada à polícia civil, mas também ao Ministério Público de que Amilton buscava a droga com Chica (Janaína Carvalho - fl. 324) e vendia, assim como Carlos Alexandre, na rua, foi confirmada pela "campana policial" (fl. 326), como afirma em juízo (fl. 354) Rogerson Resende: "monitoraram as casas dos três (...) havia movimentação, a gente via na residência". Caroará Alves, policial, confirma a participação de Amilton (fl. 350).
Luiz César (fl. 356), também policial, participou da apreensão na casa de Amilton e declarou:
"Nós sabíamos do tráfico ali (...) e na casa de um (...) eu estive na casa do Amilton, apreendi três pedras de crack, uma arma de fogo (...) a droga estava dentro de uma bolsa (feminina) no guarda roupa (...) apreenderam em torno de mil reais."
O réu declarou que as três pedras pertenciam a sua esposa que é viciada, interrogatório (fl. 345) e que o dinheiro era referente ao pagamento de sua mãe de quem é curador e o restante de um acerto de trabalho.
A quantidade apreendida na casa de Amilton não é volumosa: 03 pedras de crack, até pode ser que parte do dinheiro R$ 917,00, fosse saldo de um acordo trabalhista que fizera no mês de março o que perde credibilidade pela apreensão de mais 04 dólares e uma pequena agenda (fl. 37, depoimento Luis César) onde constava os números 10, 13 e 17. A mesma numeração estava nas embalagens apreendidas com Noeli e, conforme o policial Coroara Alves (fl. 34), correspondia à pesagem da droga.
O réu não trouxe qualquer prova de que sua mulher fosse dependente química ou usuária e, seu o ônus. Como não é consumidor de crack com certeza a droga apreendida destinava-se ao tráfico. A maior parte da droga estava guardada com Noeli e o que oferece certeza é o fato de que as embalagens apreendidas com ela continham os mesmos números, códigos da agenda de Amilton. Ora, tais elementos somados aos demais são hábeis à convicção de que Amilton era traficante e usava a residência de Noeli, com o consentimento dela para guardar porção maior de crack e o dinheiro. A pessoa que delatou conhecia muito bem o "modus operandi" e informou que antes eles enterravam no pátio, mas depois para evitar o furto por drogados passaram a guardar em uma casa que não despertasse suspeitas e pagavam semanalmente para ela.
7- Com relação a Carlos Alexandre, genro de Noeli, certamente era traficante, porém, não foram recolhidas provas convincentes para sua condenação. Além das informações anônimas e da campana policial com a informação de que vendia drogas à noite, nenhum outro indício foi recolhido para vinculá-lo ao crack apreendido na casa de Noeli. É possível que parte da droga e do dinheiro fosse seu, porém, nada existe de concreto para atribuir-lhe com certeza a prática do crime do artigo 12.
8- A denúncia descreve que os três associaram-se para praticar reiteradamente o crime de tráfico. Certamente Noeli guardava drogas para traficantes. Com certeza, Amilton guardava com ela, mas não há como estabelecer a existência de uma associação mais ou menos permanente entre eles, também não se tem elementos para afirmar não passasse de um concurso de agentes. E, quanto ao concurso, que na lei revogada 6368/76 era definida como majorante, a nova Lei nº 11.343/06 excluiu, portanto, não comporta o apenamento sobre o tipo nuclear básico.
9- Individualização da Pena.
9.1- NOELI DIAS SOARES - Sua conduta merece intensa reprovação, estava consciente do poder destrutivo da droga e aquiescia, mediante paga em guardar a droga e o dinheiro para os traficantes, em sua própria casa, em seu quarto, dificultando a ação da polícia em caso de "ação de surpresa". A quantidade da droga é outro fator que se agrega para que se desprenda a pena do mínimo legal. As demais circunstâncias judiciais não merecem avaliação desfavorável fixando-se a pena em 04 anos de reclusão cumulada com 50 dias multa à razão de CR 25,00 o dia. Esta a pena definitiva, a ser cumprida em regime fechado.
A pena não comporta regime mais brando, considerando as disposições do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei 8.072/90 que previa o regime integral fechado, só foi afetado pela declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal a cláusula da integralidade, mantendo-se o regime inicial de cumprimento de pena. Tanto que a nova redação dada ao artigo pela Lei nº 11.464/07 manteve o regime fechado.
Não cabe substituição por restritiva de direitos primeiro por se tratar de delito elencado na constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIII, entre os mais gravosos e que por sua natureza, como dispõe o dispositivo do inciso XLVIII, prevê o cumprimento de pena de forma mais severa que os demais. Segundo, porque as circunstâncias do artigo 44, III, do Código Penal não indicam que a substituição seja suficiente para reprovar a conduta da ré. A quantidade e espécie de droga, a organização criminosa que se instalara com sua colaboração tornariam a benesse para delitos de média dolosidade um prêmio que não merece.
9.2- A pena vai individualizada AMILTON FREITAS DE OLIVEIRA considerando intensamente reprovável sua conduta que fazia da venda de crack um meio de vida e a quantidade de droga apreendida, armazenada na casa da co-ré, suficiente para multiplicar-se em centenas de pedras com alto poder destrutivo, em 04 anos de reclusão cumulada com 50 dias multa á razão de CR$ 25,00. As demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não o desfavorecem, embora registre dois processos criminais, nenhum deles resultou em condenação.
O regime de cumprimento de pena é o fechado, não comportando substituição, conforme argumentos expendidos quando da individualização da pena à co-ré Noeli, aplicável ao réu.
Provê- em parte o apelo do Ministério Público para condenar NOELI DIAS SOARES E AMILTON FREITAS DE OLIVEIRA como incursos nas sanções do artigo 12 da 6368/76, hoje artigo 33 da 11.343/06. Mantendo no mais a sentença que os absolveu pelo artigo 14 da Lei 6368/76. Mantendo a absolvição de Carlos Alexandre da Rosa pelos artigos 12 e 14 da Lei 6368/76.
Custas pelos réus. Publicado em sessão. Comunique-se ao T.R.E a condenação. Expeça-se Mandado de prisão, atendendo o pedido do Ministério Público, tendo esta Câmara cassado a prisão revogada pelo juiz.
PROVIDO EM PARTE.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.
DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO - De acordo.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI - Presidente - Apelação Crime nº 70020762027, Comarca de Passo Fundo: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA".
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