Rec. Esp. 170.131 - SC (98/24303-8) - Rel.: Min. Ari Pargendler - Recte.: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - Advs.: Drs. Neusa Mourão Leite e outros - Recda.: Tratomax Máquinas Agrícolas Ltda. - Adv.: Dr. Jucemar Prudêncio - J. em 17/06/99 - DJ 04/09/2000 - STJ

A lei aplicável, em matéria de compensação, é aquela vigente na data ao encontro de créditos e débitos e, por isso, a partir da respectiva publicação, a restrição nela imposta incide e é eficaz; exigência da prova de que não houve transferência do encargo financeiro, porque a ação foi ajuizada na vigência do art. 89, da Lei 8.212/91, na redação que lhe deu a Lei 9.032, de 1995. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mins. da SEGUNDA TURMA do STJ, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Min. Francisco Peçanha Martins, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Min. Rel.. Vencido o Sr. Min. Francisco Peçanha Martins. Votaram com o Sr. Min. Rel. os Srs. Mins. Aldir Passarinho Júnior e Hélio Mosimann. Ausente, nesta assentada, o Sr. Min. Ari Pargendler.

Brasília, 17 de junho de 1999 (data do julgamento).

Min. Aldir Passarinho Júnior, Presidente - Min. Ari Pargendler, Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MIN. ARI PARGENDLER (RELATOR): - Tratomax Máquinas Agrícolas Ltda. ajuizou ação declaratória contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para  declarar o direito da Autora à compensação da contribuição social acima referida por ela recolhida a maior... e o que foi efetivamente pago pela Autora relativo a essa mesma contribuição (sobre a folha de salários) (fl. 11).

O MM. Juiz Federal Dr. Paulo Afonso Brum Vaz julgou parcialmente procedente o pedido (fl. 92/103), sentença confirmada pela Egrégia Segunda Turma do TRF da 4ª Região, Rel. o eminente Juiz Teori Albino Zavascki, nos termos do acórdão assim ementado:  TRIBUTÁRIO. TRIBUTOS INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. COMPENSAÇÃO. A compensação, em matéria tributária, prevista no art. 170 do CTN, está autorizada pelo art. 66 da Lei 8.383, de 1991, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, por valor corrigido monetariamente. Configurada uma das situações previstas na lei como autorizadoras da compensação de créditos de natureza tributária, faculta-se ao contribuinte tomar a iniciativa de fazê-lo, independentemente de prévia autorização do Fisco, cabendo a este, se for o caso, efetuar o lançamento do tributo ou de eventuais diferenças devidas, quando a compensação tenha se dado irregularmente ou em valores inadequados. Todavia, nada impede que o contribuinte - quando se sentir ameaçado pela atuação tida como ilegítima da autoridade, ou por sua resistência em admitir a compensação - submeta a questão ao controle do Poder Judiciário, em demanda de procedimento ordinário ou por mandado de segurança. Nada impede igualmente que, em demanda única, postule a declaração da ilegitimidade da cobrança de determinado tributo e, desde logo, o reconhecimento do direito de compensar, com tributo da mesma natureza, os valores indevidamente pagos. CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. RESTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE TER O REQUERENTE ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO. A contribuição para a seguridade social, exigida sobre pagamentos efetuados a autônomos, avulsos e administradores (Lei 7.787, de 1989, art. 3º, I), não comporta, por sua natureza, transferência do respectivo ônus financeiro, uma vez que confundem-se, na mesma pessoa, o contribuinte de direito e de fato, podendo o valor indevidamente recolhido ser compensado independentemente da comprovação de ter o contribuinte assumido o respectivo encargo . (fl. 130).

Daí a interposição do presente recurso especial, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fl. 132/151), com base no art. 105, inc. III, letras  a e  c , da CF, por violação do art. 170 do CTN, art. 66, § 1º, da Lei 8.383/91, art. 72 do Regimento de Custeio da Seguridade Social e art. 89 da Lei 8.212/91, com a redação dada pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95.

Originariamente não admitido (fl. 154), o recurso especial foi processado por força de agravo de instrumento (fl. 158).

VOTO

O EXMO. SR. MIN. ARI PARGENDLER (RELATOR): - O Plenário do STF, por maioria, ao julgar o RE 166.772/RS, Rel. o Min. Marco Aurélio (sessão de 12/05/94), deu pela inconstitucionalidade do inc. I do art. 3º, da Lei 7.787/89, quanto à remuneração paga a administradores e autônomos.

O Plenário do STF, por maioria, ao julgar a ADIn 1.102/DF, Rel. o Min. Maurício Corrêa (sessão de 10/10/95), também declarou a inconstitucionalidade das expressões autônomos e administradores contidas no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 25/07/91.

II

A repetição dos tributos indevidamente recolhidos está, no nosso ordenamento jurídico, indelevelmente conformada pela jurisprudência.

Num primeiro momento, o STF distinguiu entre tributos diretos e indiretos, só admitindo a devolução dos primeiros (Súmula 71).

O voto do Min. Victor Nunes, no RE 46.450/RS, é representativo do entendimento predominante na época,  verbis :

Senhor Presidente, trata-se, como bem explicou o Senhor Min. Rel., de repetição de imposto indireto, reclamada por contribuinte comerciante, que já incorporou o seu valor ao preço da mercadoria vendida a terceiros. É o problema que se conhece, em ciência das finanças, como repercussão, translação ou transferência do imposto. Em tais casos, o verdadeiro contribuinte é o consumidor, que suporta efetivamente o encargo.

Bem ponderou o eminente Min. Villas Boas que o fundamento da repetição do indébito, do mesmo modo que, na ação de  in rem verso , é a eqüidade, pois não seria razoável que alguém se locupletasse à custa do empobrecimento alheio. Em seu recente livro de Obrigações, o Prof. Orlando Gomes assim se refere à ação de enriquecimento:  A relação jurídica processual no enriquecimento sem causa trava-se entre empobrecido. O autor da ação de  in rem verso prejuízo, réu, o que, em seu detrimento, se enriqueceu (p. 325)

É essencial, portanto, que o autor, que reclama a restituição da quantia paga indevidamente, tenha sofrido prejuízo correspondente, isto é, tenha suportado equivalente desfalque no seu patrimônio.

Isto, evidentemente, não ocorreu no caso dos autos. Perícia realizada na primeira instância comprovou que os impostos pagos pelo recorrente, e que este pretende reaver, foram carregados no preço das mercadorias vendidas a terceiros.

Os que entendem de modo contrário argumentam que o preço depende das condições de mercado. Portanto, argumentam, se o solvens conseguiu vender a mercadoria mais caro, computando o valor do imposto indevido, maior teria sido o seu lucro, se não houvesse feito esse pagamento. O argumento,  data venia , é de todo vulnerável. Do ponto de vista econômico, porque, em regra, os consumidores só concordam em pagar preço mais alta em vista das condições gerais do mercado. Considera-se, pais, implicitamente integrante do preço, o tributo que então é ordinariamente cobrado, seja ele controvertido ou não, mas que somente mais tarde vem a ser declarado indevido. Se não fora essa convicção, não conseguiria o vendedor elevar o preço das mercadorias, porque os fregueses, convencidos da extorsão, haveriam de procurar outras fornecedores. Isso é o que ocorreria em circunstâncias normais, com as quais haveremos de argumentar.

Também não pode prevalecer, do ponto de vista jurídico, o argumento de que divergimos respeitosamente. O raciocínio, em que ele se baseia, leva à conclusão de que o contribuinte teve lucro menos do que teria se não houvesse pago o imposto devido; em outras palavras, deixou de lucrar o equivalente ao imposto que pagou sem causa legítima. É sabido, porém, que a ação de repetição do indébito não se equipara à de indenização, por isso não compreende lucro cessante, visando apenas à recuperação do que foi pago indevidamente, no pressuposto de ter havido igual desfalque no patrimônio do autor. Ficando comprovado que não houve tal prejuízo, a procedência da ação de repetição, cujo fundamento moral é a condenação do enriquecimento sem causa, teria por conseqüência, paradoxalmente, proporcionar enriquecimento sem causa justamente ao autor da demanda.

Nem se diga que, havendo a Fazenda Pública recebido o que não era devido, estava na obrigação de restituir, nos termos do art. 964 do CCB. Realmente, essa obrigação subsiste, mas não o o credor dela o solvens que tenha transferido o imposto - e, portanto, o prejuízo aos consumidores. Falta-lhe, para isso, legitimidade  ad causam .

Seria menos justo proporcionar-lhe um sobrelucro sem causa, para seu proveito pessoal, do que deixar esse valor em poder do Estado, que presumivelmente já o terá aplicado na manutenção dos serviços públicos e na satisfação dos encargos diversos que oneram o Tesouro em benefício da coletividade. Se o dilema é sancionar um enriquecimento sem causa, quer em favor do Estado, com a carência ou improcedência da ação, quer em favor do contribuinte, se for julgado procedente o pedido, não há que hesitar: impõe-se a primeira alternativa, pois o Estado representa, por definição, o interesse coletivo, a cuja promoção se destina, no conjunto da receita pública, a importância reclamada pelo particular, para sua fruição pessoal. Esta solução é correspondente à eqüidade, fundamento básico da ação proposta (Jardel Noronha e Odaléa Martins, Referências da Súmula do STF, Brasília, 1969, Vol. 4, p. 216/218).

Depois, o STF mudou de orientação, admitindo a restituição dos tributos indiretos, desde que  reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo (Súmula 546/STF).

O  leading case que inspirou essa modificação foi o RE 45.977/ES, Rel. o eminente Min. Aliomar Baleeiro, assim ementado:

Repetição de imposto inconstitucional. Em princípio, não se concede a do tributo indireto no pressuposto de que ocasionaria o locupletamento indébito do contribuinte de jure. Mas essa regra, consagrada na Súmula 71, deve ser entendida em caso concreto, pois nem sempre há critério científico para diagnosticar-se esse locupletamento. Financistas e juristas ainda não assentaram um  standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto .

Lê-se no voto condutor:

Quanto à inconstitucionalidade da pseudo  taxa de fomento da produção agrícola e industrial do Espírito Santo, não há qualquer dúvida (op. cit. 209).

Resta a controvérsia sobre a impossibilidade jurídica da repetição de tributos indiretos, tese que tem o amparo da Súmula 71 .

Entendo que essa diretriz não pode ser generalizada. Há de ser apreciada em cada caso concreto, porque, de começo, do ponto de vista científico, os financistas ainda não conseguiram, depois de 200 anos de discussão, desde os Fisiocratas do século XVIII, um critério seguro para distinguir o imposto direto ou indireto.

O mesmo tributo poderá ser direto ou indireto, conforme a técnica de incidência e até conforme as oscilantes e variáveis circunstâncias do mercado, ou a natureza da mercadoria ou a do ato tributado. Para não alongar essa verdade, reporto-me às lições de G. Jéze (Cours de Science Finance, p. 398/9), que uma das mais recentes obras eleva ao título de maior financista da França neste século.

A falta de um conceito legal, que seria obrigatório ainda que oposto à evidência da realidade dos fatos, o STF inclina-se a conceitos econômico-financeiros baseados no fenômeno da incidência e da repercussão dos tributos indiretos, no pressuposto errônea,  data venia , de que, sempre, eles comportam transferência do contribuinte de jure para o contribuinte de fato. Então haveria locupletamento indébito daquele às expensas deste, motivo pelo qual deveria ser recusada a repetição. É o suporte pretendidamente lógico da Súmula 71 (op. cit., p. 209).

Acontece que, no caso dos autos, o tributo alvejado é particular (no sentido de oposto ao geral), pois incide apenas sobre aquela parte das operações de café vendido para outros Estados, sendo público e notório que, pelo menos 5 Estados (São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Bahia, Espirito Santo) concorrem intensamente no mercado cafeeiro, sem falar na pequena produção de outras unidades federativas.

Se o Espírito Santo exige irracionalmente de seus produtos de café um tributo inexistente nos outros Estadas competitivos, há discriminação prejudicial àqueles produtores, porque o preço para cada tipo de mercadoria e em cada momento - tende a ser o mesmo para todos os competidores. Não é possível, então, ao vendedor espírito-santense exigir mais para seu café, sob pretexto de que paga taxa de que são livres paulistas, baianos e mineiros, pois o comprador tem onde comprar pela cotação do dia na Bolsa de Mercadorias. Ele não se comove porque o Espírito Santo impõe à sua produção uma taxa inconstitucional e ilegítima, desarmando-a na competição interestadual.

Logo, o peso da taxa fica nos ombros do produtor ou comerciante espírito-santense, que não tem possibilidade, ou, pelo menos, probabilidade de majorar o preço do dia no País, único meio de transferir o gravame aos compradores.

Sem dúvida, há um fundamento ético na velha parêmia de Pompônio, que Fabreguettes desejava fosse gravada no frontal de todos os Tribunais. Na repercussão do imposto, o lesado é o consumidor. A Súmula prefere que o locupletamento favoreça o Estado e não o contribuinte de jure, no pressuposto de que aquele representa a comunidade social.

Mas não se pode negar a novicidade, do ponto de vista ético e pragmático, duma interpretação que encoraja o Estado manutenedor do direito - a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades na certeza de que não será obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e órgãos. Nada pode haver de mais contrário ao progresso do Direito e à realização da idéia força da Justiça (op. cit. p. 210/211).

Destaquem-se nos julgados:

a) o enfoque econômico, da inexistência de critério legal, para distinguir os tributos cuja carga é repassada aos consumidores:

À falta de um conceito legal, que seria obrigatório ainda que oposto à evidência da realidade dos fatos, o STF inclina-se a conceitos econômico-financeiros baseados no fenômeno da incidência e da repercussão dos tributos indiretos, no pressuposto errôneo,  data venia , de que, sempre, eles comportam transferência do contribuinte de jure para o contribuinte de fato (Aliomar Baleeiro, op. cit, p. 209).

b) a irremediabilidade do recolhimento indevido quando o tributo repercute nos consumidores:

Se o dilema é sancionar um enriquecimento sem causa, quer em favor do Estado, com a carência ou improcedência da ação, quer em favor do contribuinte, se for julgado procedente o pedido, não há que hesitar: impõe-se a primeira alternativa, pois o Estado representa, por definição, o interesse coletivo, a cuja promoção se destina, no conjunto da receita pública, reclamada pelo particular, para sua fruição pessoal. Esta solução corresponde à eqüidade, fundamento básico da ação proposta . (Victor Nunes, p. 216/218).

c) a irrelevância de recolhimento resultar de lei mal interpretada ou de lei inconstitucional, embora neste último caso a opção por manter com a Fazenda Pública o resultado da arrecadação seja nociva do ponto de vista ético e pragmático:

Na repercussão do imposto, o lesado é o consumidor. A Súmula prefere que o locupletamento favoreça o Estado e não o contribuinte de jure, no pressuposto de que aquele representa a comunidade social. Mas não se pode negar a nocividade, do ponto de vista ético e pragmático, duma interpretação que encoraja o Estado manutenedor do direito - a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades na certeza de que não será obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e órgãos. Nada pode haver de mais contrário ao progresso do Direito e à realização da idéia-força da Justiça . (Aliomar Baleeiro, op. cit. p. 210/211).

Sobreveio a esta construção jurisprudencial o CTN, cujo art. 166 dispõe, a propósito, do seguinte modo:

Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la .

Agora havia um critério legal, e seria de esperar de que ele prevalecesse sobre o enfoque econômico. Mas  tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são, numa análise econômica, todos aqueles que podem ser repassados a terceiros. A rigor, portanto, não mais os chamados tributos indiretos, mas praticamente todos os tributos já não podiam ser restituídos. Não há diferença alguma, por exemplo, entre o Imposto Sobre Produtos Industrializados e o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, porque - do ponto de vista das empresas - ambos constituem custos que devem ser considerados nos cálculos exigidos para uma atividade comercial lucrativa. Ao pé da letra, só o assalariado sujeito a Imposto de Renda suporta a respectiva carga econômica, sem possibilidade de repassá-la a terceiros. Nem mesmo o Imposto Predial e Territorial Urbano, sempre classificado entre os tributos diretos, está imune a essa repercussão, que pode se dar quando, locado o prédio, a obrigação de pagar o tributo é contratualmente transferida ao inquilino.

O direito pretoriano se inclinou a ver no art. 166 do CTN apenas uma mudança em relação à jurisprudência que desembocou nas Súmulas 71 e 546: a partir dele, o contribuinte também podia pleitear a repetição do indébito se, embora transferida a carga tributária a terceiro, estivesse  por este expressamente autorizado a recebê-la . Embora não mais se podendo falar em tributos diretos e indiretos, em razão da força legal da cláusula  transferência do respectivo encargo financeiro , os efeitos delas extraídos foram os mesmos que prevaleciam na jurisprudência sumulada, com alguns requintes de justificação; a aludida cláusula só operaria nos tributos cuja incidência fosse simultânea com a possibilidade da transferência do encargo financeiro, tipo IPI e ICMS, e não teria conseqüências nos tributos cujo fato gerador fosse posterior às operações comerciais, v.g., o Imposto de Renda, fundado no lucro.

Essa era a situação quando a Lei 9.032, de 1995, deu nova redação ao art. 89, § 1º, da Lei 8.212, de 1991, a saber:

Art. 89 - Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.

§ 1º - Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade .

Legem habemus .

A aludida norma só pode deixar de ser aplicada, se reconhecida a respectiva inconstitucionalidade. Salvo melhor juízo, no entanto, ela está conforme à letra e ao espírito do art. 166 do CTN.

Que contribuição previdenciária não comportaria, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro? Ora, todas as contribuições previdenciárias suportadas pelas empresas participam, em princípio, dos respectivos custos. Somente caso a caso, e mediante prova de que não repercutiram nos custos de bens e serviços, as contribuições previdenciárias podem, a partir da Lei 9.032, de 1995, serem restituídas ou compensadas.

Com efeito, a lei aplicável, em matéria de compensação, é aquela vigente na data de encontro de créditos e débitos, e, por isso, a partir da respectiva publicação, a restrição nela imposta incide e é eficaz.

Aqui a ação foi ajuizada em 16 de janeiro de 1996 (fl. 03 - verso), isto é, já na vigência da Lei 9.032, de 1995 - e, portanto, a compensação só pode se dar nos termos por ela estabelecidos.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe provimento para julgar improcedente a ação, condenando Tratomax Máquinas Agrícolas Ltda. ao pagamento de honorários de advogado à base de dez por cento sobre o valor da causa.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Reg.: 98/0024303-8 - RESP 170131/SC - Pauta: 04/08/98 - JULGADO: 05/11/98

Rel.: Min. ARI PARGENDLER - Presidente da Sessão: Min. ARI PARGENDLER - Subprocurador-Geral da República: Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO - Secretário (a): Dra. BARDIA TUPY VIEIRA FONSECA

AUTUAÇÃO

Recte.: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Adv.: Neusa Mourão Leite e outros

Recdo.: Tratomax Máquinas Agrícolas Ltda.

Adv.: Dr. Jucemar Prudêncio

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Min. Rel., conhecendo do recurso e dando-lhe provimento, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Min. Peçanha Martins. Aguardam os Srs. Mins. Aldir Passarinho Júnior e Hélio Mosimann. Ausente, justificadamente, o Sr. Min. Adhemar Maciel.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 05 de novembro de 1998 - SECRETÁRIO (A)

VOTO-VISTA-VENCIDO

O EXMO. SR. MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS:-

Pedi vista dos autos para examinar a questão da restituição frente à regra estabelecia no § 1º do art. 89 da Lei 9.032/95, que estabelece para o contribuinte o ônus da prova da não transferência do valor da contribuição ao custo do bem.

É fato que, do ponto de vista econômico, todos os ônus tributários se inseririam no custo do bem oferecido ao consumidor, à exceção do tributo direto, qual seja o imposto sobre a renda, pois mesmo quanto ao ICMS, haveria o ônus financeiro a repassar.

Do ponto de vista jurídico, porém, concordo com o Rel. quanto às dificuldades enfrentadas pela doutrina e pelos Tribunais na definição dos chamados tributos diretos e indiretos.

A jurisprudência do STF consagrou a restituição dos tributos, sejam diretos ou indiretos, desde que não repassados aos consumidores (Súmula 546). E, não obstante a indiscutível influência do conceito econômico para a definição jurídica das espécies de tributo face à incidência e repercussão, a lei, a doutrina e a jurisprudência consagram a dicotomia. A lei, quando assegura a restituição de tributos mesmo que comportem  por sua natureza , a transferência do respectivo encargo financeiro... condicionam-na, porém, à prova de não haver sido repassado a terceiros.

Dizem alguns eminentes juristas, com pretenso apoio na lição do saudoso Aliomar Baleeiro, que todos os impostos repercutiriam ao consumidor.

Creio que o mestre Baleeiro não positivou tal conclusão no voto proferido no paradigma firmado no RE. 45.977/ES. Neste magnífico voto, que determinou a substituição da Súmula 71 pela de 546, o mestre baiano acentuou:

Repetição de imposto inconstitucional. Em princípio, não se concede a do tributo indireto no pressuposto de que ocasionaria o locupletamento indébito do contribuinte  de jure , mas essa regra, consagrada na Súmula 71, deve ser entendida em caso concreto, pois nem sempre há critério científico para diagnosticar-se esse locupletamento. Financistas e juristas ainda não assentaram um  standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto .

E mais adiante, criticando o suporte lógico da Súmula 71, leciona:

O mesmo tributo poderá ser direto ou indireto, conforme a técnica de incidência e até conforme as oscilantes e variáveis circunstâncias do mercado, ou a natureza da mercadoria ou a do ato tributado. Para não alongar essa verdade, reporto-me às lições de G. Jéze (coms. de Science Finances), p. 398/9), que uma das mais recentes obras eleva ao título de maior financista da França neste século.

A falta de um conceito legal, que seria obrigatório ainda que oposto à evidência da realidade dos fatos, o STF inclina-se a conceitos econômico financeiros baseados no, fenômeno da incidência e da repercussão dos tributos indiretos, no pressuposto errôneo,  data venia , de que, sempre, eles comportam transferência do contribuinte  de jure para o contribuinte de fato. Então haveria locupletamento indébito daquele às expensas deste, motivo pelo qual deveria ser recusada a repetição. É o suporte pretendidamente lógico da Súmula 71 .

No caso dos autos, porém, se trata de contribuição social recolhida indevidamente e incidente sobre a folha de salários, trata-se indiscutivelmente de tributo direto, arrecadado de empresa e de seus empregados o que nada tem que ver com o resultado ou proveito econômico obtido no trato com terceiros no desenvolvimento de negócios. Aliás, a classificação dos tributos quanto ao suporte dos seus ônus nada tem que ver com o resultado econômico ou financeiro da empresa. E tanto é assim que o débito tributário não desaparece na falência ou concordata. Importa saber quanto à incidência do tributo. Por isso mesmo é que não há dúvidas da natureza indireta do ICMS, indiscutivelmente transferido, pago por terceiros no ato da venda e compra. Nesta hipótese, sim, é que não cabe falar de restituição ou mesmo incidência a menor do tributo recebido senti contemplar-se o locupletamento ilícito por parte do comerciante que não pagou o tributo.

À vista do exposto, não conheço do recurso.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Reg.: 98/0024303-8 - RESP 00170131/SC - PAUTA: 04/08/98 - JULGADO: 17/06/99 - Rel.: Min. ARI PARGENDLER - Presidente da Sessão: Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR - Subprocurador-Geral da República: DR. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO - Secretário (a): Dra. BARDIA TUPY VIEIRA FONSECA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Min. Francisco Peçanha Martins, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do Sr. Min. Relator. Vencido o Sr. Min. Francisco Peçanha Martins. Votaram com o Sr. Min. Rel. os Srs. Mins. Aldir Passarinho Júnior e Hélio Mosimann. Ausente, nesta assentada, o Sr. Min. Ari Pargendler.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 17 de junho 1999 - SECRETÁRIO (A)