EXPULSÃO. ESTRANGEIRO. FILHO BRASILEIRO.

A Seção concedeu a ordem de habeas corpus para revogar o decreto de expulsão de estrangeiro condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes cuja pena privativa de liberdade foi substituída por restrição de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. Entendeu-se ser possível a manutenção, no território nacional, de estrangeiro que tenha filho brasileiro, ainda que nascido em momento posterior ao da condenação penal ou do decreto expulsório, desde que efetivamente comprovadas a dependência econômica e a convivência socioafetiva entre ambos. De acordo com o Min. Relator, a jurisprudência deste Superior Tribunal flexibilizou a interpretação conferida ao art. 75, II, b, da Lei n. 6.815/1980, a fim de prestigiar o melhor interesse da criança. Precedentes citados: HC 104.849-DF, DJe 23/10/2008, e HC 38.946-DF, DJ 27/6/2005. HC 157.829-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/9/2010. PRIMEIRA SEÇÃO.

HABEAS CORPUS Nº 157.829 - SP (2009⁄0247966-2)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se do segundo habeas corpus impetrado por Adriana Canuti em favor de Demétrio Calluso, estrangeiro de origem italiana, contra a expulsão do alienígena do território nacional, decretada por meio da Portaria Ministerial n. 720, publicada no Diário Oficial do dia 04 de abril de 2008.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado a pena de 3 (três) anos de reclusão e multa por tráfico ilegal de entorpecentes pela 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, nos autos do processo n. 2006.36.005952-2, sendo certo que a sentença de primeiro grau foi reformada no âmbito do Tribunal de Justiça mato-grossense, para que o regime integral fechado fosse cumprido com restrição de fins de semana e prestação de serviços à comunidade.

No bojo do primeiro writ, a ordem foi denegada sob o seguinte fundamento, in verbis:

[...] os documentos acostados aos presentes autos pela impetrante, quais sejam: cópia da certidão de nascimento da prole do paciente (fl. 11); cópia de comprovantes de remessa dinheiro ao Brasil (fls. 12-18); cópia do contrato de locação residencial no qual figuram como locatários o paciente e sua cônjuge (fls. 149-24); e algumas fotos do paciente com a sua suposta prole (fls. 25-27) não têm a propriedade de evidenciar, sem sombra de dúvida, a convivência familiar e a dependência econômica.

Nesta impetração, a impetrante repisa a alegação do anterior habeas corpus no sentido de que o paciente está sendo submetido a constrangimento ilegal, já que, consoante o art. 75, inciso II, alínea "b", da Lei 6.815⁄80, ele convive em regime de união estável com brasileira e que, dessa união, tiveram um filho brasileiro, nascido em 27 de março de 2009, bem como que o paciente auxilia no sustento e convive juntamente com a sua prole, de modo que é manifesto o vínculo sócio-afetivo entre pai e filho.

Ao final, requer a concessão da ordem pleiteada, a fim de que seja revogado o decreto expulsório e que o nome do paciente do seja excluído dos assentamentos do Sistema Nacional de Procurados e Impedidos - Sinpi.

Durante as férias forenses do último mês de julho, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, no exercício interino da Presidência desta Corte, parcialmente deferiu o requerimento liminar, "[...] para suspender o processo de expulsão do paciente, assegurando a sua permanência no Brasil até o julgamento do pressente writ" (fl. 69).

A autoridade impetrada prestou informações, às fls. 88-104, e preliminarmente alegou a existência de coisa julgada aperfeiçoada no bojo do anterior habeas corpus, bem como que não há direito líquido certo a ser amparado na escorreita via do writ. No mérito, argumenta inexistir suporte probatório mínimo que evidencie a convivência sócio-afetiva entre o paciente e seu filho, de modo que não está configurado nenhum tipo de ameaça ou constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem requerida.

O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 155-158, opinou pelo não conhecimento deste habeas corpus.

A União interpôs agravo regimental, às fls. 169-174, e insurgiu-se contra o deferimento da liminar.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 157.829 - SP (2009⁄0247966-2)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FILHO NASCIDO NO BRASIL APÓS A CONDENAÇÃO PENAL E O ATO EXPULSÓRIO. ARTIGO 75 DA LEI 6.815⁄90. CONVIVÊNCIA SÓCIO-AFETIVA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE EXPULSABILIDADE. ART. 75, II, DA LEI N. 6.815⁄80.

1. O habeas corpus, justamente por tutelar a garantia constitucional de ir e vir,não faz coisa julgada material, desde que a posterior impetração não seja mera reiteração do writ anterior.

2. No caso sub examinem, esta segunda impetração veio guarnecida de uma nova gama de documentos, os quais não foram apresentados no primeiro habeas corpus, de modo que não se cogita ofensa à coisa julgada.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65, inciso II, da Lei 6.815⁄80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente.

4. Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido.

5. Sob esse ângulo, a prova pré-constituída nestes autos ostenta a propriedade de evidenciar, de forma contundente, a convivência sócio-afetiva entre o paciente e a criança. Nesse sentido, é bem alvitre citar, um a um, os documentos constantes dessa impetração: (1) foto do paciente com seu filho recém nascido (fl. 9,verso); (2) foto do paciente juntamente com sua prole aos 4 (quatro) meses de vida no clube (fl. 13); (3) fotos do paciente e da criança aos 5 (cinco) meses de vida em Visconde de Mauá⁄RJ (fl. 14 e verso); (4) fotos do paciente com seu filho aos 5 (cinco meses) de vida na praia (fl. 15 e verso); (5) foto do paciente com a criança aos 6 (seis) meses de vida no parque do Ibirapuera (fl 16); (6) fotos do paciente juntamente com a sua esposa e o filho do casal na aula de natação, ocasião na qual a criança já contava com 7 (sete) meses de idade (fls. 17-18 e versos); (7) declaração firmada pelo Sr. José Carlos de Moraes, professor de natação da família do impetrante, com o respectivo carimbo do CNPJ da empresa no sentido de que o paciente, desde de 5º (quinto) mês de gravidez de sua companheira regularmente acompanhava ela nas aulas, que continuou a frequentar a natação após o nascimento da criança e que o paciente é extremamente cuidadoso e carinhoso com seu filho (fl. 19); (8) declaração do pediatra do menor regularmente assinada e carimbada atestando que o paciente é pai presente e atuante nos cuidados para com a criança, bem como que está sempre presente nas consultas médicas mensais (fl. 20); (9) declaração prestada pela conselheira espiritual do casal, Sra. Maria Helena Sacramento, acompanhada de cópia da cédula de identidade da declarante, certificando que o paciente, a sua companheira e o menor moram juntos, que a vida em família é harmoniosa e, principalmente, que o filho é muito apegado ao pai (fls. 28-29); (10) cópia do contrato de locação da anterior residência no qual figuram como locatários o paciente e a sua esposa (fls. 53-58); (11) declaração da Sra. Maria Cleonice de Sicca Nascimento, locadora do imóvel no qual residiam o paciente e a sua companheira, consignando que o casal se mudou para o imóvel de sua propriedade antes do nascimento da criança, que paciente acompanha a sua companheira aonde quer que ela vá, que o paciente passeia todos os dias com seu filho e que os avós paternos vieram da Itália apenas para conhecer o neto; (12) cópia do contrato de locação relativo ao novo endereço do casal, no qual também constam como locatários o paciente e a sua companheira (fls. 183-186); e (13) fotos do paciente juntamente com os seus genitores e com a sua companheira no aniversário de 1(um) ano da criança (fl. 187 e verso).

6. A prova dos autos indica que o paciente, a impetrante e a criança convivem juntos sob o mesmo teto e constituem uma família. E, tendo em conta que a jurisprudência do STJ, ao conferir temperamentos à regra do art. 65, inciso II, da Lei 6.815⁄80, fê-lo em prol do best interest of the child. E, na presente hipótese, a concessão da ordem justamente prestigia esse melhor interesse da criança, na medida em que se está assegurando a convivência sócio-afetiva.

7. Logo, diante das provas que evidenciam estar o paciente abrigado pelas excludentes de expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815⁄80, a ordem deve ser concedida. Precedentes: HC 104.849⁄DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2008; e HC 38.946⁄DF, Relator Ministro José delgado, Primeira Seção, DJ de 27 de junho de 2005.

8. Ordem concedida. Agravo regimental interposto contra o deferimento da liminar julgado prejudicado.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Prima facie, impõe-se afastar as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada.

O habeas corpus, justamente por tutelar a garantia constitucional de ir e vir, não faz coisa julgada material, desde que a posterior impetração não seja mera reiteração do writ anterior.

No caso sub examinem, esta segunda impetração veio guarnecida de uma nova gama de documentos, os quais não foram apresentados no primeiro habeas corpus, de modo que não se cogita ofensa à coisa julgada.

O direito líquido e certo alegado pela impetrante é perfeitamente identificável por meio do petitório inaugural e do suporte probatório que o guarnece.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65, inciso II, da Lei 6.815⁄80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente.

Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o o melhor interesse do menor seja atendido.

Sob esse ângulo, a prova pré-constituída nestes autos ostenta a propriedade de evidenciar, de forma contundente, a convivência sócio-afetiva entre o paciente e a criança. Nesse sentido, é bem alvitre citar, um a um, os documentos constantes dessa impetração: (1) foto do paciente com seu filho recém nascido (fl. 9,verso); (2) foto do paciente juntamente com sua prole aos 4 (quatro) meses de vida no clube (fl. 13); (3) fotos do paciente e da criança aos 5 (cinco) meses de vida em Visconde de Mauá⁄RJ (fl. 14 e verso); (4) fotos do paciente com seu filho aos 5 (cinco meses) de vida na praia (fl. 15 e verso); (5) foto do paciente com a criança aos 6 (seis) meses de vida no parque do Ibirapuera (fl 16); (6) fotos do paciente juntamente com a sua esposa e o filho do casal na aula de natação, ocasião na qual a criança já contava com 7 (sete) meses de idade (fls. 17-18 e versos); (7) declaração firmada pelo Sr. José Carlos de Moraes, professor de natação da família do impetrante, com o respectivo carimbo do CNPJ da empresa no sentido de que o paciente, desde de 5º (quinto) mês de gravidez de sua companheira regularmente acompanhava ela nas aulas, que continuou a frequentar a natação após o nascimento da criança e que o paciente é extremamente cuidadoso e carinhoso com seu filho (fl. 19); (8) declaração do pediatra do menor regularmente assinada e carimbada atestando que o paciente é pai presente e atuante nos cuidados para com a criança, bem como que está sempre presente nas consultas médicas mensais (fl. 20); (9) declaração prestada pela conselheira espiritual do casal, Sra. Maria Helena Sacramento, acompanhada de cópia da cédula de identidade da declarante, certificando que o paciente, a sua companheira e o menor moram juntos, que a vida em família é harmoniosa e, principalmente, que o filho é muito apegado ao pai (fls. 28-29); (10) cópia do contrato de locação da anterior residência no qual figuram como locatários o paciente e a sua esposa (fls. 53-58); (11) declaração da Sra. Maria Cleonice de Sicca Nascimento, locadora do imóvel no qual residiam o paciente e a sua companheira, consignando que o casal se mudou para o imóvel de sua propriedade antes do nascimento da criança, que paciente acompanha a sua companheira aonde quer que ela vá, que o paciente passeia todos os dias com seu filho e que os avós paternos vieram da Itália apenas para conhecer o neto; (12) cópia do contrato de locação relativo ao novo endereço do casal, no qual também constam como locatários o paciente e a sua companheira (fls. 183-186); e (13) fotos do paciente juntamente com os seus genitores e com a sua companheira no aniversário de 1(um) ano da criança (fl. 187 e verso).

Diante disso, ao que tudo indica, o paciente, a impetrante e a criança convivem juntos sob o mesmo teto e constituem uma família. E, tendo em conta que a jurisprudência do STJ, ao conferir temperamentos à regra do art. 65, inciso II, da Lei 6.815⁄80, fê-lo em prol do best interest of the child. E, na presente hipótese, a concessão da ordem justamente prestigia esse melhor interesse da criança, na medida em que se está assegurando a convivência sócio-afetiva.

Logo, diante das provas que evidenciam estar o paciente abrigado pelas excludentes de expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815⁄80, a ordem deve ser concedida.

À guisa exemplo, colhem-se os seguintes precedentes do STJ, in verbis:

HABEAS CORPUS. DECRETO DE EXPULSÃO. PACIENTE COM FILHOS NASCIDOS NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E AFETIVA. COMPROVAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se quanto à impossibilidade de expulsão de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependência econômica ou afetiva.

2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elevá-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da República (CF, art.1º, III), a dependência familiar não é necessariamente econômica, podendo ser tão-só afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulsão.

3. O fato de o pai ou a mãe encontrar-se preso – situação que pode impedir a contribuição para o sustento do menor – em nada afeta o reconhecimento da dependência familiar afetiva, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material está inviabilizado pelo exercício legítimo do ius puniendi do Estado, na forma de limitação do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro.

4. No plano da justiça material, é irrelevante o ato ilícito que deu origem ao Decreto de Expulsão haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os laços econômicos ou afetivos não reverberam na caracterização do prius (o crime), mas, sim, no posterius (as conseqüências administrativo-processuais); sem falar que o sujeito que se protege com a revogação do ato administrativo não é o expulsando, mas a criança e o adolescente.

5. In casu, demonstrado o vínculo efetivo e afetivo com o Brasil – o paciente mantém união estável com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros –, impõe-se o acolhimento do pedido de revogação do Decreto de Expulsão.

6. Ordem concedida (HC 104.849⁄DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2008).

HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. EXPULSÃO. FILHO HAVIDO POSTERIORMENTE AO ATO DELITUOSO E AO DECRETO EXPULSÓRIO. ART. 75, § 1º DA LEI Nº 6.815⁄80. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE (CF e ECA), INAUGURADA NO JULGAMENTO DO HC 31449⁄DF.

1. Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor do Paciente, cidadão boliviano, contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria de nº 146, DOU de 24 de fevereiro de 2003, que decretou a expulsão do estrangeiro retromencionado do território brasileiro, tendo em vista a condenação imposta pela prática do crime capitulado no art. 12, caput, c⁄c art. 18, inciso I, da Lei nº 6.368⁄76. (Tráfico de Entorpecentes). O paciente cumpriu integralmente a pena de 4 (quatro) anos de reclusão em regime fechado, tendo sido colocado em liberdade em 17⁄08⁄2004.

Sustenta o impetrante que o paciente convive com a brasileira E.S.L.

e desta união resultou o nascimento de E. J. C. S., em 20⁄04⁄2004, conforme documento de fl. 05 (Certidão de Nascimento), motivo pelo qual pleiteia, para o bem-estar de sua família, o direito de permanecer em território brasileiro. Requereu, nesse sentido, o deferimento de liminar para suspender a execução do ato de expulsão e, no mérito, a procedência do pleito. Parecer do Ministério Público pela concessão da ordem (fls. 65⁄67) ao argumento de que: a) há vedação expressa em expulsar estrangeiro quando tiver filho brasileiro que "comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente". (art. 75, inciso II, alínea "b" da Lei nº 6.815⁄80); b) de acordo com análise dos documentos acostados ao processado, encontra-se presumível a situação de dependência de filho brasileiro em face do paciente; c) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça volta-se no sentido de obstar a expulsão quando existe prole brasileira sob dependência econômica do expulsando. Deferi liminar determinando a suspensão da execução do ato de expulsão até decisão final do writ (fls. 69⁄70). Em ataque a esta decisão, a União interpôs agravo regimental. O recurso não foi conhecido em face da sua intempestividade (fl. 84). Solicitação das informações de praxe à autoridade coatora. Transcorreu, in albis, o prazo, consoante certidão de fl. 85v.

2. O Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815⁄80), em seu art. 75, II, b, afasta claramente a hipótese de expulsão de estrangeiro que possuir filho brasileiro sob sua guarda e dependência econômica comprovadas. Ocorre, no entanto, que a mesma norma é igualmente cristalina (§ 1º) ao estatuir que a existência de filho brasileiro havido posteriormente ao fato motivador do ato de expulsão não constitui circunstância suficiente a impedir o referido ato expulsório.

3. Quando do julgamento do HC nº 31449⁄DF, o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, inaugurou uma interpretação mais ampliativa ao tema em face da legislação superveniente (Constituição Federal e ECA), concluindo pela proibição do afastamento de estrangeiro, não apenas quanto à questão de ordem material e econômica, mas sobretudo ante a prevalência do interesse da criança em dispor da assistência afetiva e moral, assim dispondo: “A norma transcrita foi introduzida pela Lei 6.964, de 09⁄12⁄81 e deve ser interpretada em consonância com a legislação superveniente, especialmente com a CF⁄88, a Lei 8.069 (ECA), de 13.07.90, bem como, as convenções internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico. A partir dessas inovações legislativas, a infância e a juventude passaram a contar com proteção integral, que as insere como prioridade absoluta, garantindo, entre outros, o direito à identidade, à convivência familiar e comunitária, à assistência pelos pais”.

4. Ainda que existência de filho brasileiro havido posteriormente ao ato delituoso e ao decreto expulsório, como no caso em exame, em face da nova interpretação mais avançada acerca do tema, importa em reconhecer a preservação da tutela do interesse da criança, tudo em consonância com o que dispõe o ECA e a Constituição Federal.

5. Restringir-se à limitação temporal do § 1º do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro é fazer tabula rasa do ordenamento jurídico vigente em que se pauta pela preservação do interesse não apenas econômico, mas, sobretudo, afetivo da criança.

6. Ordem concedida (HC 38.946⁄DF, Relator Ministro José delgado, Primeira Seção, DJ de 27 de junho de 2005).

Isso posto, concedo a ordem pleiteada, a fim de revogar o decreto expulsório e para determinar a imediata soltura do paciente. Outrossim, julgo prejudicado o agravo regimental de fls. 169-174.

É como voto.