RESUMO

O presente estudo tem por objetivo demonstrar de forma crítica o crescimento desenfreado da cirurgia plástica no Brasil, por razões puramente estéticas e o consequente aumento da demanda por ações indenizatórias decorrentes da falta de responsabilidade médica, faz-se a análise dos fatores sócio-jurídicos e da bioética, conciliando com a evolução médico científica e com os valores humanos.  Tendo em vista o melhor entendimento do tema proposto analisaremos a responsabilidade civil do cirurgião plástico quanto ao tipo de obrigação (meio ou resultado), a caracterização (objetiva ou subjetiva), os pressupostos necessários, bem como o possível afastamento de tal responsabilização, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil brasileiro. A imagem criada pela mídia e também pela sociedade contribuiu para a criação do estereótipo da pessoa perfeita, fazendo com que ocorra uma desmedida procura das mulheres por cirurgias plásticas estéticas, buscando a perfeição física e tornando-se necessário investigar uma possível analogia com a eugenia. A evolução da humanidade e o crescimento tecnológico das ciências médicas geraram muitos questionamentos filosóficos e éticos, impulsionando assim o surgimento da bioética e do biodireito, os quais visam estabelecer limites para garantir a integridade da pessoa (repersonalização), buscando tratar os problemas médicos, científicos e jurídicos.

Palavras-chave: Cirurgia Plástica Estética. Erro médico. Responsabilidade Civil. Eugenia. Bioética. Biodireito.

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INTRODUÇÃO

Segundo dados da pesquisa encomendada ao instituto Gallup pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, o Brasil é o segundo país onde mais se realiza cirurgia plástica, atrás apenas dos Estados Unidos. A estatística é de que no ano de 2003, aproximadamente 300.000 pessoas tenham se submetido ao bisturi por razões puramente estéticas.[1]

Com a evolução sócio-cultural da mulher pela busca de sua independência, surgiu o retrato da mulher moderna, imagem esta criada pela mídia e também pela própria sociedade, como estereótipo de mulher perfeita: bem sucedida, mãe, esposa e fundamentalmente bela. Resultando daí, um dos motivos dessa crescente busca pela perfeição que a cirurgia estética propicia.

Desse modo, a supervalorização pela mídia e também pela sociedade de um padrão estético perfeito, impossível de ser alcançado naturalmente, tem levado um número enorme de pessoas, principalmente mulheres, às vezes ainda adolescentes, a se submeterem a operações complicadas e desnecessárias. E o mais alarmante é que essas pessoas atrelam a possibilidade da felicidade completa e de uma desejada realização pessoal ao sucesso das correções estéticas que as aproximam do que vêem pela televisão, nessa incessante busca pela perfeição.[2]

Em consequência desse expressivo crescimento, aumentaram as demandas por ações indenizatórias decorrentes de responsabilidade médica, que antes eram raras em nossa Justiça e estão se tornando cada vez mais frequentes, ou seja, pacientes buscando responsabilizar os cirurgiões plásticos por eventuais erros na prestação de seus serviços.

Uma das razões pode ser explicada pelo aumento da procura desses serviços por parte da população em geral, ou ainda, porque os cidadãos, atualmente, têm uma maior consciência dos seus direitos e encontrarem maior facilidade ao acesso à Justiça.[3]

Na cirurgia plástica busca-se reparar ou corrigir um defeito corporal, com a finalidade de recuperar ou melhorar a aparência do corpo humano e essas cirurgias são classificadas de dois tipos: a cirurgia corretiva, realizada, como o nome indica, para corrigir deformidades físicas congênitas ou traumáticas que nasceram com a pessoa ou surgiram no curso da vida e, a cirurgia estética que é praticada para melhorar a aparência ou atenuar as imperfeições do corpo.[4]

Os pacientes, na maioria dos casos, não se encontram contentes com a sua aparência e pretendem corrigir um defeito, um problema estético, interessando-lhes, precipuamente, o resultado[5], mas quando esse resultado não acontece de forma satisfatória?

A responsabilidade médica foi muito discutida no passado quanto a sua natureza jurídica: se era contratual ou extracontratual, se gerava obrigação de meio ou de resultado, mas após o Código do Consumidor essas discussões perderam relevância. Hoje a responsabilidade médica deve ser examinada por dois ângulos distintos. Em primeiro lugar, a responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal. Em segundo lugar, a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos hospitais, clínicas, casa de saúde, banco de sangue, laboratórios médicos etc.[6]

Ainda, cumpre ressaltar que a responsabilidade do cirurgião plástico divide-se em: objetiva e subjetiva. Temos a responsabilidade objetiva quando a cirurgia for mal sucedida, neste caso, gerando obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. Porém, cabe salientar que é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Já a responsabilidade subjetiva surge quando o cirurgião plástico infringe um dever que podia ter conhecimento e podia ter acatado, mas não o fez por negligência, imprudência ou imperícia.[7]

Sobre o tema merece destaque ainda analisarmos os dilemas da bioética e biodireito, os quais buscam a solução para os problemas médicos, científicos e jurídicos, pois o progresso científico acelerado tornou essa interação indispensável ao exercício da medicina e dos profissionais do direito.[8]

O primeiro capítulo, que trata da responsabilidade civil do médico, discorre sobre os tipos de intervenção plástica, analisando o tipo de obrigação, ou seja, se constitui obrigação de meio ou de resultado, bem como sua caracterização como objetiva ou subjetiva, os pressupostos necessários e em que situações serão possíveis o afastamento de tal responsabilidade, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil brasileiro.

No segundo capítulo, que aborda o surgimento da bioética e do biodireito, decorrente do desenvolvimento tecnológico da área médica, visto a desmedida procura das mulheres por cirurgias plásticas estéticas na busca pela perfeição física, investigando uma possível relação com a eugenia.

Nesse contexto, a presente monografia visa analisar a responsabilidade civil do cirurgião plástico, em razão do significativo aumento de intervenções cirúrgicas estéticas, tendo em vista a problemática em provar a culpa no erro médico, através de análise dos fatores sócio-jurídicos e da bioética, conciliando a evolução científica médica com os valores humanos. O tema merece a verificação de suas causas, peculiaridades e, principalmente, que sejam estudadas formas de prevenção, evitando, assim, o abuso do mercado de ações que buscam indenizações por reparações tanto materiais quanto morais, portanto, não avance para um “modismo”, gerando um acúmulo de demandas dessa natureza para o Judiciário.

I DELINEAMENTOS CONTEMPORÂNEOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

 1.1 BREVE HISTÓRICO E ESPÉCIES DE INTERVENÇÕES PLÁSTICAS

Primeiramente, importante definir que a responsabilidade civil é a obrigação que o causador do dano tem de indenizar os danos que alguém venha a sofrer[9].

Na temática da cirurgia plástica se faz imprescindível a análise de preceitos gerais do instituto da responsabilidade civil no intuito de delinear os limites e possibilidades da área da saúde.

O desenvolvimento da responsabilidade civil, desde os primórdios da civilização, parte da necessidade de serem ressarcidos os danos advindos da vida em sociedade, o que deu origem ao princípio do neminem laedere, o qual segundo Sanseverino significa simplesmente “que toda pessoa tem o dever geral de cuidado ao se conduzir na vida social de modo a não causar prejuízos a outrem”. Assim, a transgressão desse dever dá ensejo ao nascimento da obrigação de indenizar os danos causados. [10]

Desse modo, Monteiro conclui:

“[...] a teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito [...]”.[11]

As doenças e as maledicências nasceram com o homem e este tratou de encontrar formas para a cura desses males. Curiosos observadores receitavam determinada erva para amenizar uma dor ou determinado modo de imobilização para solidificar um osso fraturado, passando a serem chamados de taumaturgos, feiticeiros ou sacerdotes. No entanto, se a cura não acontecia, a culpa recaía sobre o feiticeiro acompanhado da acusação de imperícia ou incapacidade. Assim, desde os primórdios existiam sanções relativas ao insucesso dos médicos.[12]

O Código de Hamurabi (1790 – 1770 a. C) foi o primeiro documento histórico que tratava a problemática em relação ao erro médico[13]. Era um conjunto de leis que normatizavam a vida social, econômica e política, também abordava a responsabilidade profissional, conforme o sucesso ou insucesso dos tratamentos médicos.[14]

Nele constavam artigos sucessivos às faltas médicas, e quem as cometia recebia severas punições até mesmo amputação das mãos do médico imperito. Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente por imperícia ou a má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano somente quando fosse o mal curado[15].

A responsabilidade civil recebeu do Direito Romano os princípios genéricos, que mais tarde passaram a gerir as normas reguladoras futuras como a pena de Talião[16], ou seja, a vingança privada como reparação do dano passou para o domínio jurídico, o poder público passou a intervir de forma a permití-la ou a excluí-la quando injustificável e, posteriormente, com o fito de coagir ao dano foi instituída a composição voluntária, em que a critério da própria vítima recebia do agressor uma soma em dinheiro ou um objeto. Com o mesmo objetivo, surgiu à composição tarifada, prevista na Lei das XII Tábuas, pois dependendo do caso concreto o valor da pena a ser pago já estava tarifado.[17]

A Lei Cornélia estabelecia uma série de delitos relacionados à prática da profissão médica e as penas que deveriam ser atribuídas a cada caso. No entanto, com a Lex Aquilia de damno, plebiscito posterior a Lei Hortênsia, do século III a. C., gerou um conceito de culpa, fixando alguns tipos de delitos que os médicos poderiam cometer como abandono do doente, recusa a assistência, erros consequentes de imperícias e das experiências perigosas, estas deliberações eram permitidas desde que os danos fossem reparados através de um prejuízo econômico.[18]

As primeiras noções de responsabilidade médica tiveram origem com a Lex Aquilia, que previa a pena de morte ou deportação do médico culpado por falta profissional,[19]onde a retribuição do mal pelo mal foi substituída por pena pecúnia, dando origem à teoria subjetiva ou de responsabilidade subjetiva, adotada pelo Código Civil Brasileiro.[20]

Com a transição da Roma Republicana para a Roma Imperial a prática médica passou a ser mais reconhecida, tendo em vista a elevação cultural, jurídica e sanitária da medicina. Esse reconhecimento da medicina levou à organização da profissão médica a especializar-se e, com esse advento, foi sendo codificado um sistema para proteção à saúde pública e higiene social.[21]

No Egito, a medicina era mais organizada, os problemas da saúde eram considerados não como um fato privado, mas como objeto de interesse público e social. Os médicos possuíam uma posição social elevada, sendo até mesmos confundidos com sacerdotes. As regras obrigatórias de obediência a profissão estavam todas dispostas em um livro chamado “Livro Sagrado” e, mesmo que o paciente viesse a morrer, o médico, tendo respeitado tais disposições, não era punido.[22]

Dessa forma, Neto dispõe:

“Considerar o médico imune à responsabilidade, por haver obedecido ao “Livro Sagrado”, corresponderia, hoje, a nunca se responsabilizar o médico pelo simples fato de ser ele detentor do seu grau acadêmico”.[23]

Na Grécia antiga, no século V a.C., Corpus Hippocraticum, foi considerado o primeiro estudo no campo da medicina, de construção filosófica aristotélica, dando início a uma análise mais científica e racional, onde lentamente o elemento culpa foi deixado de ser analisado somente pelo fato de o médico não ter obtido êxito no tratamento, mas avaliado e individualizado com base na conduta seguida pelo profissional. Para os platônicos e aristotélicos a comprovação da responsabilidade civil deveria ser analisada por um perito na matéria e por um colegiado, o que corresponde hoje a um perito judicial.[24]

Com base nas regras adotadas pelo Egito, havia a culpa médica quando preenchia dois requisitos: morte do paciente e desobediência às prescrições reconhecidas como fundamento indiscutível da atividade sanitária. Sendo que com o passar dos séculos, aproximadamente no século XIII, surgiram as universidades e com elas a profissão médica ganhou força, surgiram às corporações médicas que obtiveram várias formas de proteções legais. [25]

Com o progresso da ciência, a medicina perde seu caráter empírico do passado, transformando-se em ciência pura com uma avaliação racional do erro e da culpa profissional, saindo lentamente do setor privado para o setor Estatal, regulamentando a área da saúde.[26]

A responsabilidade jurídica quase desapareceu com a decisão da Academia de Medicina de Paris, na França, no começo do século XIX, mais precisamente em 1829. Ao proclamar a exclusiva responsabilidade moral dos médicos[27], só poderia responsabilizar os médicos por negligência ou torpeza. A culpa médica teria de ser proveniente de erro grosseiro e elementar, cabendo ao paciente o ônus da prova.[28]

As provas oriundas de imperícias médicas deveriam ser decisivas, já que foram realizadas por profissionais da área possuidores de conhecimento técnico adequado, sendo seus pareceres de opinião irrevogáveis, passando-se a questionar a possibilidade da responsabilização do médico ao ressarcimento do dano material. A partir de 1832, os casos oriundos de erro médico começaram a ser levados à corte e, consequentemente, efetivou-se a verdadeira revolução operada na jurisprudência francesa.[29]

O surgimento da cirurgia plástica teve início no pós-guerra, iniciando-se com a cirurgia reparadora na difícil tarefa com os feridos[30], já a cirurgia estética iniciou com a cirurgia de rinoplastia, praticada pelos sacerdotes na velha Índia como meio de punição aos infratores. [31]

No seguimento da cirurgia plástica, a jurisprudência Francesa considerava culpável qualquer advento danoso oriundo desta técnica, sendo dispensável o reconhecimento da imperícia, imprudência ou negligência do cirurgião plástico, pretendendo desta forma resguardar a saúde do paciente por realizar cirurgia desnecessária, incorrendo o médico no dever de reparação.[32]

A cirurgia plástica busca reparar ou corrigir um defeito corporal, com a finalidade de recuperar ou melhorar a aparência do corpo humano[33]e costuma-se classificá-la em dois tipos: A corretiva e traumática que, na ordem seguencial, é realizada para corrigir deformidade física congênita e ou, que nasceu com a pessoa ou surgiu no curso da vida, tendo como exemplos as retirada de uma protuberância das costas, ou a eliminação da cicatriz, causada por um corte, de modo a retornar às condições físicas originais; E a estética, que é praticada para melhorar a aparência ou para atenuar as imperfeições do corpo, tendo como exemplos as cirurgias que se destinam a reduzir o excesso de gordura no ventre, a eliminar rugas no rosto, e também, a diminuir o tamanho dos seios.[34]

Nesse sentido, como exemplifica Matielo:

“A primeira espécie quando utilizada para a recuperação de queimados de todos os graus, na restauração de membros lacerados por acidentes de automóveis, na reconstrução de partes do corpo suprimidas por cirurgias de controle de doenças como o câncer, como mecanismo de reparação de males congênitos e em tantos casos assemelhados, a cirurgia plástica recebe a denominação de reparadora ou terapêutica, exatamente porque se destina a corrigir uma falha orgânica ou funcional provocada por fatores exógenos, ainda que com origem endógena”.[35]

A cirurgia estética por muito tempo foi criticada e punida por ser considerada moralmente inaceitável, “por se tratar de uma intervenção em corpo são”[36]e, somente após 1950 que os Tribunais Franceses reconheceram a cirurgia plástica estética como atividade médica justificada.[37]

Ademais, na cirurgia estética destaca-se o elemento vaidade, capricho, melhora na erradicação das marcas da idade, retiradas de gorduras localizadas, elasticação da pele, afeiçoamento estético do corpo, ou seja, visa melhorar a aparência externa, objetivando o embelezamento estético da pessoa.[38]

Sob outra perspectiva, a cirurgia estética não visa melhorar somente o lado externo, mas suas benfeitorias também refletem de forma a atenuar ou eliminar grande mal-estar físico como psíquico ou moral, nesse sentido, conforme argumenta Kfouri Neto:

“[...] Em determinados casos até recomendam-se aconselhamento e acompanhamento psicológicos, preparando o paciente para a intervenção a que irá se submeter. Não raras às vezes, o satisfatório resultado na cirurgia plástica reflete-se no comportamento do paciente. Livre da imperfeição que o incomodava, de arredio passa a sociável; de calado, a loquaz; de inseguro, a autoconfiante”.[39]

Desse modo, nota-se que a cirurgia estética não é urgente e sua necessidade nem sempre se manifesta, mas da mesma forma e como as demais cirurgias, apresenta características e riscos como qualquer outra cirurgia, uma vez que as reações do organismo humano nem sempre são previsíveis e as consequências indesejáveis também podem aparecer.[40]

Importante salientar que o Brasil mesmo sendo o segundo país onde mais se realiza cirurgia plástica, conforme dados divulgados pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica[41], sendo em sua maioria de ordem estética, atualmente, não possuiu parte específica em nosso ordenamento jurídico que trate do dano estético, não obstante a importância em que tem merecido a doutrina e jurisprudência.[42]

1.1.1 A cirurgia estética, reparadora e a responsabilidade civil - obrigação de meio e de resultado

Com base na divisão da cirurgia plástica em corretiva e estética temos também a divisão da obrigação, sendo a obrigação de meio para a cirurgia corretiva e obrigação de resultado para a cirurgia estética.[43]

Na cirurgia corretiva, também chamada reparadora, a obrigação do cirurgião médico é de meio, como nos casos de: atendimento às vítimas deformadas ou queimadas em acidentes, no tratamento de varizes e de lesões congênitas ou adquiridas, pois ressalta a natureza corretiva do trabalho.[44]

A obrigação de meio é aquela em que o médico não está comprometido a um resultado específico, “obrigando-se à utilização de todos os meios lícitos possíveis e disponíveis na tentativa de obtenção do resultado”,[45]cabendo ao paciente comprovar que o médico não agiu de forma diligente de que deveria.[46]

Ainda, Gagliano dispõe que:

“A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. As obrigações do médico em geral, assim como as do advogado, são, fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais a despeito de deverem atuar segundo as mais adequadas regras técnicas e científicas disponíveis naquele momento, não podem garantir o resultado de sua atuação (a cura do paciente, o êxito do processo)”.[47]

Do mesmo modo, para Giostri, a obrigação de meio é quando há o comprometimento de empregar os meios adequados à obtenção do resultado buscado pelo credor sem, contudo, se vincular aquele resultado. Exemplificando: o médico se obriga a cuidar de um doente, mas não de curá-lo; assim como o advogado, que se propõe a defender seu cliente, mas sem se comprometer a ganhar a causa.[48]

Já a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, majoritariamente, entende:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. Cirurgia restauradora de braço decorrente de queda em carroça. Obrigação de meio. Prova existente nos autos demonstra que a conduta adotada pelo cirurgião foi a mais adequada à situação apresentada. Na forma do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do profissional liberal pelo defeito na prestação do serviço pressupõe a comprovação de culpa, não configurada no caso. Apelação desprovida. Sentença mantida. Decisão unânime”.[49]

Na obrigação de resultado, também chamada de obrigação determinada, o devedor se obriga à obtenção de um determinado fim, sem o qual não terá cumprido com sua obrigação, ou melhor, atinge o resultado avençado, ou terá de arcar com as consequências. Tendo como finalidade alcançar um resultado[50]útil em favor do credor.[51]

Assim, o cirurgião plástico assume obrigação de resultado, porque o seu trabalho é, de forma geral, de natureza estética, pois os pacientes na maioria dos casos de cirurgia estética não se encontram doentes, mas o que pretendem é corrigir um defeito, um problema estético, interessando-os apenas o resultado.[52]

Assim, para Giostri, o devedor se obriga a realizar um ato predeterminado e com resultado preciso,[53]e pactuado anteriormente, o que se não realizado põe o devedor em responsabilidade, a não ser que se prove a ocorrência de caso fortuito ou força maior.[54]

Diante disso, na obrigação de resultado, incumbe ao médico provar que agiu de forma diligente, haja vista recair sobre ele a presunção de culpa, que poderá ser eliminada mediante demonstração da existência de causa diversa.[55]

Contrariamente ao entendimento dominante, Martins assim entende:

“A natureza da obrigação do cirurgião plástico estético é de meio, considerando que as reações do organismo humano são imprevisíveis, podendo sobrevir conseqüências indesejadas mesmo quando toda técnica, prudência, perícia e recursos médicos sejam empregados adequadamente. Se o cirurgião plástico estético observar e desincumbir-se satisfatoriamente do seu dever de informação, recrudescido que é em razão da natureza da atividade que desempenha, não assume obrigação de resultado”.[56]

Já o Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul assim decide:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. Segundo orientação da doutrina e da jurisprudência a cirurgia plástica de natureza estética não caracteriza obrigação de meio, mas de resultado. No entanto, a presunção de culpa do profissional daí decorrente não é absoluta e pode ser neutralizada pela prova de que eventual efeito indesejado não foi provocado por sua imperícia, imprudência ou negligência, como na hipótese em exame. Procedimentos médicos que foram tomados de acordo com a praxe, sem que se possa imputar má-conduta ao requerido. APELO IMPROVIDO”.[57]

Sendo assim, nota-se a divergência entre os doutrinadores, bem como divergência da doutrina com relação à jurisprudência do nosso Estado, tornando o presente tema passível de discussão.

1.1.2 A responsabilidade subjetiva e objetiva (Código de Defesa do Consumidor e Código Civil Brasileiro)

A responsabilidade subjetiva é a teoria clássica e tradicional da culpa, também chamada teoria da responsabilidade subjetiva, que implica sempre na existência de culpa envolvendo o dolo[58], violando um dever que o agente podia ter conhecimento e podia ter acatado, mas não o fez por negligência, imprudência ou imperícia.[59]

A responsabilidade civil dos profissionais da área da saúde é regulada pelos artigos 927, 931 a 935 e 942 a 951 do Código Civil Brasileiro que regula a indenização devida por aquele que no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.[60]

Ainda, a responsabilidade civil também é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), uma vez que o paciente é o destinatário final da prestação de serviços do profissional liberal da saúde, ocorrendo na espécie, uma relação de consumo, conforme preceitua no art. 2º: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”[61]

Ainda, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, parágrafo 4º [62], dispõe sobre a exceção à regra geral da responsabilidade objetiva, aplicada nas relações de consumo[63], qual seja: aos profissionais liberais prestadores de serviços,[64]definindo que, sendo pessoa jurídica, a responsabilidade será subjetiva.[65]

Todavia, Lôbo entende que a responsabilidade com culpa presumida, referida no Código de Defesa do Consumidor, é relacionada exclusivamente ao serviço que causar dano à pessoa ou ao patrimônio do consumidor. A responsabilidade por vício no serviço de qualquer profissional liberal é idêntica aos demais fornecedores de serviços, sendo que a regra de exceção, conforme exposta acima, não alcança as hipóteses de serviços previstas no artigo 18 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.[66]

O mesmo autor entende ainda que, em se tratando de dano, impõe-se a verificação da culpa. Em tais casos o dano é a conseqüência da má execução ou da inexecução culposa do serviço. No entanto, o vício (salvo quando também provocar dano), não é consequência, mas característica da própria execução defeituosa. A responsabilidade por vício é objetiva, não envolvendo, necessariamente, indenização por dano, nem verificação da culpa.[67]

Contudo, a prova dessa culpa pode ser invertida, conforme possibilita o art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor[68], o qual consagra como direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.[69]

Observa-se que não se trata de presunção de culpa do profissional, mas de inversão do ônus de provar a inexistência de culpa, pois devido às peculiaridades da ciência médica, muitas vezes é praticamente impossível ao paciente demonstrar o que efetivamente ocorreu.[70]

Ademais, se o paciente estiver saudável e buscar apenas o aperfeiçoamento estético, a responsabilidade do profissional passa a ser de fim ou de resultado, respondendo o profissional ao inadimplemento contratual, se o fim estético prometido não for alcançado.[71]

Desse modo, na busca exclusivamente estética, a responsabilidade é agravada, respondendo o profissional pelo simples inadimplemento, pois o tratamento é realizado em pessoa sã que se submete ao procedimento da cirurgia plástica não por necessidade, mas apenas por vaidade, devendo esse paciente ser amplamente esclarecido dos riscos inerentes aos procedimentos e eventuais complicações, bem como consentir por escrito, declarando seu completo e explícito esclarecimento sobre todos os riscos envolvidos. No entanto, apesar da obrigação na atuação estética ser de resultado, não se abstrai de provar a culpa, cabendo ao profissional demonstrar que não agiu com culpa e que os resultados estéticos oferecidos foram alcançados.[72]

Já a responsabilidade objetiva independe de culpa, bastando à existência do dano e do nexo de causalidade entre o prejuízo e a ação lesiva. Foi desenvolvida em diversas teorias, a saber: Teoria do risco integral em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando à existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização; Teoria do risco proveito, baseado na idéia de quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo; Teoria dos atos anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade, sendo que a melhor explicação a responsabilidade objetiva é a teoria do risco criado, a qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente que cria riscos a direitos ou interesses alheio.[73]

Para reforçar o entendimento e, como foi dito anteriormente, a responsabilidade objetiva independe da existência de culpa, ou seja, baseia-se na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos oriundos de seu empreendimento, não havendo necessidade de provar a culpa, bastando que se evidencie a relação de causalidade entre o ato e o prejuízo.[74]

Sendo assim, para a jurisprudência:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CADASTRAMENTO INDEVIDO. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO. DANO MORAL PURO. Legitimidade passiva. Configuração. Dano moral. Da contratação fraudulenta advieram danos à autora, os quais devem ser reparados pela instituição financeira. Trata-se da aplicação da teoria do risco, segundo a qual eventuais prejuízos devem ser suportados, independentemente de culpa, por quem desenvolve atividade potencialmente geradora de riscos, nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Não foi a instituição financeira suficientemente diligente, permitindo que terceira pessoa, mediante utilização de documentos falsificados, passasse a obter crédito em nome da autora. Configuração de dano moral puro. Valor da indenização mantido. À unanimidade, rejeitada a preliminar. Apelo e recurso adesivo desprovidos, por maioria”.[75]

Portanto, a regra geral do nosso ordenamento jurídico é a responsabilidade subjetiva, somente será admitida a responsabilidade objetiva em casos previstos em lei, conforme artigo 927, parágrafo único do Código Civil, do qual dispõe: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187)[76], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.[77]

1.2 PRESSUPOSTOS – AÇÃO OU OMISSÃO (CULPA), DANO (MATERIAL E MORAL) E NEXO CAUSAL

Conforme visto anteriormente, a responsabilidade do profissional da saúde ocorrerá caso estejam presentes os elementos da responsabilidade civil, ou seja: o dano, o nexo e a culpa do profissional.[78]

Nesse prisma, o elemento dano é essencial para a caracterização da responsabilidade civil objetiva, sendo que na sua ausência não haverá ação ou omissão a ser reparada, pois o objetivo da indenização é reparar o prejuízo sofrido pela vítima[79]e que o agente tenha agido com dolo ou com culpa.[80]

A indenização sem dano implica no enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa para quem recebe e penalização para quem paga, sendo o dano não somente o fato constitutivo, mas também o fato determinante do dever de indenizar (art. 884 CC/2002).[81]

Porém, atualmente, com o novo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dano não é mais visto como diminuição do patrimônio da vítima e sim, como a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, material ou moral, como sua honra, sua imagem, liberdade, etc.[82]

O dano material ou patrimonial consuma-se com o fato que impediu a satisfação da necessidade econômica, havendo sempre um interesse econômico em pauta. O conceito de patrimônio abrange qualquer bem exterior, de ordem material, valorizável por sua natureza e tradicionalmente em dinheiro, devendo ser de natureza idônea para satisfazer uma necessidade econômica e apto de ser usufruível[83]·, ou seja, o dano patrimonial ou dano material atinge o patrimônio da vítima, podendo atingir o patrimônio presente e futuro.[84]

Já o dano moral, é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico moral e intelectual da vítima, sua atuação é dentro do direito personalíssimo, mas importante ressaltar que não é qualquer dissabor que dará ensejo a indenização por danos morais.[85]

Ainda, em relação ao quantum a ser indenizável, Silvio de Salvo Venosa salienta:

“Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular do nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois certamente, outro problema será criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. O dano moral, mormente o que traz reflexos psicológicos, pode ser maior do que a vítima supõe ou menor do que ela acredita. Se nem mesmo a própria vítima, freqüentemente, tem condições de avaliar seu dano, o que dirá de terceiros que a julgarão”.[86]

O jurista ao fixar as indenizações terá de atentar não só à vítima, mas a todo contexto sócio-cultural que envolve ambas as partes do caso em discussão, principalmente porque nossa legislação admite a cumulação de danos, podendo o causador do dano, ser obrigado a pagar indenização moral e material, cumulativamente.

Já Michellazzo leciona em sua obra:

“O dano moral é ressarcível, independentemente da repercussão patrimonial, podendo as indenizações ser cumuladas por dano material e por dano moral, quando oriundas do mesmo fato, com fulcro na súmula nº. 37 [87]do Superior Tribunal de Justiça”.[88]

Além do dano material e moral temos também o dano estético, que muito se discutiu em se tratar ou não de uma terceira espécie de dano. Com o passar dos tempos, admitiu-se a cumulação do dano moral com o dano estético, desde que inequívocas suas causas e passíveis de apuração em separado, restando firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o dano estético é diferente do dano moral, sendo que no primeiro é uma alteração física repugnante aos olhos e no segundo, ao sofrimento psíquico, angustiando e causando dor a quem lhe é submetido.[89]

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça decidiu:

CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto - contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido[90].

Contrariamente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme elencado acima, pacificou-se o entendimento de que o dano moral e o dano estético são danos autônomos, dos quais se é permissivo à cumulação, Cavalieri entende que o dano estético é uma modalidade de dano moral, senão vejamos:

[...] em sede doutrinária continuo convicto de que o dano estético é modalidade de dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física [91].

Na responsabilidade civil o nexo causal é o segundo pressuposto essencial, antes de ser analisado se o agente agiu ou não com culpa, terá que ser verificado se ele deu causa ao resultado, devendo existir entre o agente causador e a vítima uma relação de causa e efeito, ou seja, o ato ilícito tem que ser o causador do dano. Portanto, o nexo causal é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, podendo-se através dele concluir quem foi o causador do dano.[92]

Sendo assim, os profissionais da área da saúde, ao propiciarem meios para a cura, são responsáveis por disponibilizarem aos pacientes todos os meios e técnicas que a evolução da ciência médica tornou possível e viável para o restabelecimento da saúde do paciente.[93]

Desse modo, podem ser responsabilizados apenas se esteja presente a culpa profissional, salvo na atuação meramente estética, pois nenhum profissional da área da saúde pode garantir a cura, mas sim o tratamento mais adequado, pois a cura depende de fatores mais externos a sua atuação, depende do estado geral de saúde do paciente, das condições físico-psíquicas, de correlações orgânicas, da capacidade de recuperação e da resposta favorável aos medicamentos e tratamentos.[94]

Ainda, segundo Rodrigues, “a ação é a atitude ativa do agente que consiste, de forma geral, no ato doloso ou imprudente, enquanto a omissão é a atitude passiva que, via de regra, retrata a negligência”.[95] Venosa, com relação à culpa, define: “culpa como sendo a inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e observar.”[96]

Nessa esteira, é importante referir os principais tipos de culpa, ou seja, culpa contratual e extracontratual, segundo Rizzardo:

“Culpa contratual e extracontratual: A primeira consiste na violação de um dever determinado, inerente a um contrato. Nasce da violação dos deveres assumidos, como o desempenho do mandato recebido e do depósito, quando os titulares da obrigação não se esmeram em diligencia e cuidado. São negligentes na defesa de interesses alheios, ou não se portam com a seriedade que revelariam se a coisa lhes pertencesse. [...].”[97]

Por fim, conclui-se que o profissional da saúde responderá tão somente se provado sua culpa. Culpa essa consistente em atuação imprudente ou negligente, ou seja, atuação afoita ou descuidada, sem observância das recomendações da ciência médica atual, ou com erro em sua técnica.[98]

1.2.1 Aspectos indispensáveis para a configuração da responsabilidade civil e a possibilidade de afastamento da mesma e o princípio da boa-fé objetiva (dever de informar) como requisito para tal configuração

Não há dúvidas quanto à configuração da responsabilidade civil do médico que, após ter esclarecido ao paciente de forma correta e completa sobre todos os riscos possíveis e, mesmo tendo de forma tácita, o consentimento do paciente, ainda assim, executa uma intervenção plástica em desequilíbrio entre o mínimo e máximo, como em pacientes que querem próteses de tamanhos muito superiores, ou ainda, uma redução total de seios, nesses casos não há como não ser responsabilizado o profissional médico,[99]tendo em vista que o princípio da beneficência, do qual iremos tratar no segundo capítulo desta monografia, pois o médico sempre usará os benefícios tecnologicamente disponíveis para promover o bem de seu paciente.

Por outro lado, não podemos esquecer o princípio da autonomia, tratado no capítulo seguinte, em que as escolhas do paciente deverão ser respeitadas, podendo o cirurgião plástico, em casos absurdos, negar-se a realizar a intervenção cirúrgica.

Cabe esclarecer que o dever de indenizar pressupõe três elementos: ato voluntário do agente, dano sofrido pela vítima e o nexo causal entre ambos, deixando de comprovar um desses elementos não haverá o dever de indenizar,[100]pois caracterizaria uma excludente da responsabilidade.

As excludentes de responsabilidade são circunstâncias que revelam não ter existido nexo causal, essas excludentes são a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, o caso fortuito e força maior, todas essas excludentes agem sobre o nexo de causalidade, de maneira a evitar a formação do dever de indenizar.[101]

A culpa exclusiva da vítima se dá quando a própria vítima causa o dano a si mesmo, ou seja, sofre as consequências que ela mesma provocou,[102]já os institutos do caso fortuito e força maior, não são conceituados de forma uniforme pela doutrina. A maior parte da doutrina faz a seguinte distinção: o caso fortuito seria oriundo das forças da natureza, tais como, terremotos, incêndios naturais, inundações, etc., sendo que possuir a marca indelével da imprevisão.[103]

Devem ser eventos incomuns, cujos eventos não poderiam ser evitados. Tempestade que ocorre todo ano, na mesma intensidade, havendo negligência das autoridades em estabelecer procedimentos de segurança nessa época, não pode ser considerado como caso fortuito. Da mesma forma, infecção hospitalar causado por bactéria comum em todo ambiente dessa natureza, não pode ser considerado caso fortuito, pois os estabelecimentos têm o dever de impedir a proliferação do micro organismo causador da moléstia.[104]

Já a força maior, de acordo com o posicionamento majoritário, é bastante similar ao caso fortuito. A diferença consiste em a força maior ser resultado de ação humana, como determinação de governantes e autoridades, greves, revoluções, etc., sendo elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito é a imprevisibilidade e para a força maior é a inevitabilidade. [105]

Ainda, parte minoritária da doutrina, entende de forma exatamente contrária, atribuindo à expressão força maior aos eventos naturais e ao caso fortuito, ação humana. Ainda, outra vertente não distingue os dois institutos, dizendo que tanto a ação humana como a natural poderão ser chamadas de caso fortuito ou força maior. Essa corrente ganhou novo fôlego com a nova redação do art. 393 do Código Civil em vigor, vejamos:[106]

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único: O caso fortuito ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou impedir”.

O novo diploma igualou o caso fortuito e a força maior, sendo assim, como fato necessário será somente o fato oriundo das forças da natureza, tendo em vista que a ação humana sempre pode ser impedida. Cabendo à jurisprudência esclarecer esse dispositivo, necessitando que os julgadores busquem o equilíbrio na aplicação dessas excludentes, a fim de que não haja aplicação excessiva, nem ausência de aplicação.[107]

Assim, se for demonstrado que o resultado não foi obtido por culpa exclusiva da vítima, o profissional não arcará com qualquer indenização, da mesma forma, se tiver havido caso fortuito, ou de força maior, entendidos como eventos não necessariamente imprevisíveis, mas inevitáveis, o médico não será forçado pelo Estado a reparar o dano.[108]

Nesse contexto, Tepedino leciona:

“Quanto à hipótese de caso fortuito e força maior, embora o CDC não a inclua, expressamente, como excludente, deve ser considerada como tal, uma vez que sua ocorrência é capaz de romper o nexo de causalidade entre o acidente e o dano, indispensável à conflagração da responsabilidade”.[109]

Ainda, quando há culpa concorrente entre a vítima e o agente, a responsabilidade e consequentemente a indenização serão suportadas de forma proporcional a participação de cada um no resultado. Se a culpa for considerada igual, o agente só arcará com a metade da indenização, sendo que nas relações de consumo, a culpa concorrente não exime o fornecedor do dever de indenizar a vítima. Isso porque o CDC ao enumerar as excludentes no art. 12, parágrafo 3º e no art. 14, parágrafo 3º, faz previsão somente da culpa exclusiva da vítima. Assim, quando o fornecedor, neste caso é o cirurgião plástico, conseguir comprovar que a culpa é exclusivamente da vítima, não haverá dever de reparar o dano e o ônus da prova é exclusivo do fornecedor.[110]

O fato de terceiro também exclui a responsabilidade civil do médico, pois elimina a relação de causalidade necessária para a configuração da responsabilidade civil entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, pois a conduta do terceiro foi a causa do evento danoso.[111]

Entende-se por terceiro, nesse caso, alguém além da vítima e do agente que ocasionou o dano e que não tenha ligação com o agente causador, tais como filhos, empregados e prepostos. Sendo importante verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente supostamente culpado também concorreu para o dano, havendo somente a configuração do dano por fato de terceiro quando excluir o nexo causal.[112]

Cavalieri Filho menciona que o fato de terceiro por ser uma causa estranha à conduta do agente, muitas vezes equipara-se ao caso fortuito e força maior, por aparentemente ser imprevisível e inevitável.[113]

Também, cumpre mencionar, apenas a título de conhecimento, que o fato de terceiro na responsabilidade civil atua de duas formas, como excludente e como fato determinante[114], conforme leciona Arnaldo Rizzardo:

“Quanto à responsabilidade por fato de outrem, ocorre unicamente se o médico se fez substituir, ou se ele formou uma equipe para acompanhá-lo em sua atividade. Arca com as decorrências das vissitudes causadas pelo profissional que colocou a atuar em seu lugar, ou que chamou para auxiliá-lo. Não interessa que não figure o substituto como preposto. Apurada uma situação que importe em culpa, e no caso em culpa in eligendo, cabe a indenização contra o médico contratado, a quem se faculta denunciar a lide o substituto.”[115]

No entanto, o fato de terceiro somente irá exonerar a responsabilidade civil do médico quando constituir causa ou terceira pessoa estranha ao devedor, ou seja, quando eliminar por completo a relação de causalidade existente entre o dano e o causador do dano.[116]

Ainda, Mário conclui que:

“[... ] para que tal se dê na excludente pelo fato de terceiro, é mister que o dano seja causado exclusivamente pelo fato de pessoa estranha. Se para ele estiver concorrido o agente, não haverá isenção de responsabilidade: ou o agente responde integralmente pela reparação, ou concorre com o terceiro na composição das perdas e danos”.[117]

Além disso, se o agente que neste caso, refere-se ao médico, não provar que o terceiro foi a causa exclusiva do evento, tendo o suposto réu concorrido com culpa, não elimina o dever de indenizar, mas sim, se aplica o art. 942 do Código Civil que trata da responsabilidade solidária, sendo ambos condenados ao ressarcimento por perdas e danos.[118]Ainda, se a ação for intentada contra o suposto agente e ficar comprovado de que a culpa foi por fato de terceiro, cabe a este intentar com ação regressiva contra o causador do dano. [119]

De outra forma, o dever de informar também é um dos principais deveres do prestador de serviços médicos, estando constantemente à atividade médica exposta ao risco inerente, pois qualquer serviço desta natureza, até mesmo o mais simples, pode produzir riscos inevitáveis que não decorrem de erro do serviço, ainda que seja prestado com toda técnica e segurança, são riscos inerentes a profissão.[120]

Para corroborar o entendimento, o artigo 59 do Código de Ética Médica dispõe que é vedado ao médico:

“[...] deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos ao paciente, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal”.[121]

Sendo assim, a omissão do médico em informar ao paciente dos riscos reais do tratamento ou intervenção cirúrgica pode levá-lo a responder pelo risco inerente, estando disposto no artigo 6º, III, do CDC, o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentam.[122]

Ainda, o artigo 15 do Código Civil[123] também dispõe: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, devendo todo e qualquer tratamento de risco a ser precedido ter o consentimento informado ao paciente, chamado de consentimento informado. Somente o consentimento informado poderá afastar a responsabilidade médica pelos riscos inerentes a sua atividade.[124]

Todos esses deveres da relação médico-paciente devem ser analisados com base no princípio da boa-fé, que consiste em uma regra de comportamento, de fundo ético e de exigibilidade jurídica, devendo as partes guardar entre si, o respeito e a lealdade. [125]

Verifica-se o princípio da boa-fé em todas as fases contratuais, na fase pré-contratual relativamente ao dever de informação, durante a sua execução com todas as cautelas, conselhos e cuidados indispensáveis ao equilíbrio sociológico e à eficiente recuperação do paciente, e ainda, post contractu finitum, vinculando o médico mesmo após a alta do paciente no que se refere aos deveres de informação e discrição quanto ao tratamento.[126]

Nessa senda, Gagliano e Pamplona, criticam o artigo 422 do Código Civil, do qual prevê que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, afirmando que o legislador falhou ao referir que a boa-fé somente seria observável quando da conclusão e durante a execução do contrato. O que não pode ocorrer, pois o princípio da boa-fé deverá, como já explicitado anteriormente, incidir mesmo antes e após o contrato.[127]

A boa-fé que o Código Civil refere, no artigo 187, trata-se da boa-fé objetiva, o referido artigo assim dispõe:[128]

“Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.[129]

Já Direito, fundamenta que são três as funções da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Primeiro a regra de interpretação dos negócios jurídicos disposto no artigo 113[130], em segundo como fonte de deveres instrumentais ou secundários dos contratos, disposto o artigo 422[131] e, em terceiro o limite aos exercícios dos direitos subjetivos, com redação no artigo 187[132]. Vale lembrar ainda que “[...] nesta terceira hipótese, que está sendo objeto de exame, a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensáveis para a convivência social.”[133]

Para Ustárroz, o princípio da boa-fé objetiva admite que das obrigações constantes no contrato e, sobretudo da causa do pacto, seja estabelecida a melhor interpretação para as questões surgidas que não possam ser de pronto aclaradas por regras contratuais expressas, ou pela lei atinente. Ainda, utiliza como exemplo o artigo 423[134] do Código Civil, que impõe a adoção da interpretação mais favorável ao aderente, nos contratos de adesão.[135]

Por fim, conclui-se que o princípio da boa-fé estará violado quando o titular de um direito, ao exercê-lo, não atua com a lealdade e confiança que deveria existir entre as partes diante de qualquer relação social.[136]

II OS DILEMAS BIOÉTICOS E SOCIAIS DA CIRURGIA PLÁSTICA NO BRASIL

1.3 A BIOÉTICA NO TEMPO E OS PRINCÍPIOS NORTEADORES

Diante as novas práticas da biologia e da medicina, surgiram questionamentos por parte dos profissionais e pesquisadores dessas áreas a respeito de qual atitude tomarem diante de questões da vida humana como nascimento, doença, sofrimento, envelhecimento e morte, com o intuito de garantir mais segurança e legalidade às novas práticas.[137]

Com a evolução da humanidade e a aceleração do progresso técnico científico, essas questões começaram a ser respondidas e, também, outros questionamentos sobre as exigências do respeito à vida humana começaram a surgir[138]. Segundo Leite, “se constatou o descompasso, senão a inadequação, quando não, a ausência de normas capazes de responder suficientemente às necessidades das indagações humanas”, forçando assim a renovação da reflexão ética e suas consequentes problemáticas.[139]

Retornando ao passado, destacamos o Juramento de Hipócrates (séc. VI-I a. C.)[140], o qual trazia as normas para se exercer a medicina[141], conhecido por ser “o primeiro testemunho dessa consciência da medicina quanto às implicações éticas da profissão”.[142]

Após, durante o século XIX, em diferentes países, começam a ser instituídas as primeiras associações ou colégios médicos, aos interessados pelos aspectos éticos da medicina, surgindo também os primeiros códigos deontológicos[143], com a função de avaliar a ética dos profissionais da medicina filiados a esses.[144]

O Juramento de Hipócrates foi até o final da Segunda Guerra Mundial (1945), quando alguns países como Alemanha e Japão, durante a Guerra realizaram inúmeras experiências em prisioneiros, com o final da Guerra os países vencedores (EUA, ex- URSS e Inglaterra) resolveram analisar em profundidade tais suposições, para tanto montaram o Tribunal de Nuremberg.[145]

Nesse tribunal foram colhidos dados suficientes que indicavam ser necessário elaborar novos princípios orientadores da experimentação em seres humanos, desde que tenha como pilares a utilidade, a inocuidade e a autodecisão da pessoa que participa da experiência, além de que nenhum experimento poderá ser levado a cabo sob condições de crueldade e tortura e que os interesses da pessoa devem prevalecer sobre os interesses da ciência e da sociedade.[146]

A expressão bioética surgiu na década de 70 para tratar da ética[147]e, segundo Fernandez, “a Bioética é um termo novo utilizado pela primeira vez pelo cancerologista americano Van Rensselaer Potter em seu livro Bioethics: a bridge to the future [Bioética: uma ponte para o futuro] (1971)”[148], escolhendo ‘bio’ para representar o conhecimento biológicos dos sistemas viventes, e ‘ética’ para representar o conhecimento dos sistemas dos valores humanos”.[149]

Ainda, Durant destaca que a palavra bioética surgiu dos termos gregos bios (vida) e éthos (ética), relacionando-se com a biotecnologia e a biomedicina e referindo-se, “em sentido global, à reflexão que se opera já há vinte anos, nos diversos campos disciplinares sobre as questões colocadas pelo progresso biomédico”. [150]

No entanto, o holandês Andre Hellegers, um obstetra fetal e demógrafo, deu outro significado ao termo bioética, o qual teria recebido maior divulgação[151]. Referia que a bioética “dizia respeito especificadamente ao ser humano e às biociências humanas”, sendo que a última visão prevaleceu.[152]

Partindo disso, a bioética passou por várias transformações, pertinente esclarecer que há diferenças entre esta e a ética médica. Conforme refere Moraes:

“[...] Enquanto a ética médica é articulação em código dos preceitos que balizam o comportamento do médico no exercício da profissão, com relação ao doente, a seus familiares, aos colegas, a imprensa e a sociedade. A Bioética é expressão mais ampla, abrangendo o comportamento de todos que lidam com a vida, médicos ou não; seja no exercício profissional ou na pesquisa clínica ou laboratorial; lembrando que aquele que estuda a vida tem de tratar da morte”.[153]

No começo dos anos 80, a bioética se consolida nos Estados Unidos e se dissemina por outros países[154]. Apenas em meados dos anos 90, a bioética difunde-se para a América Latina, Caribe e chega ao Brasil, formando a Sociedade Brasileira de Bioética[155], não sendo mais os seus problemas analisados de acordo com os códigos deontológicos, passando a ser desenvolvida a partir de quatro princípios básicos: beneficência, não-maleficência, autonomia e justiça[156].

O princípio da beneficência significa “fazer o bem” e está incluído no Juramento de Hipócrates, tanto no que diz respeito às obrigações do médico para com seus professores e familiares como em sua afirmação de que “aplicarei os regimes para o bem dos doentes” e, sobretudo, na exigência de que, “na casa aonde eu for, entrarei apenas para o bem do doente”.[157]

Esse princípio, segundo Costa, “tem com regra norteadora da prática médica, o bem do paciente, o seu bem-estar e os seus interesses, de acordo com os critérios do bem fornecido pela medicina”, não sendo, portanto, absoluto, uma vez que depende da situação ou ponto de vista com que é afirmado. Como destaca:

“O princípio da beneficência tenta, num primeiro momento, a promoção da saúde e a prevenção da doença e, em segundo lugar, pesa os bens e os males buscando a prevalência dos primeiros. O exercício profissional das pessoas aqui já nomeadas tem uma finalidade moral, implícita em todo o seu agir, entendida principalmente em termos de beneficência”.[158]

O princípio da não-maleficência “determina a obrigação de não infringir dano intencional”, na ética médica está associado a expressão “primum non nocere” (acima de tudo, não causar dano)[159]. Ainda, “envolve abstenção, não tem caráter absoluto e, consequentemente, nem sempre terá obrigatoriedade e prioridade em todos os conflitos”.[160]

O princípio da autonomia deriva especialmente do pensamento de Kant e constitui a base do novo enfoque das relações entre os profissionais da saúde e os pacientes nas Cartas dos direitos dos doentes, sublimando o respeito a sua pessoa, as suas próprias convicções, opções e escolhas, que devem ser resguardadas, em caráter especial, pelo fato de ele estar doente. Pode ser formulado nos seguintes termos: “Todo homem merece ser respeitado, mas decisões que não prejudiquem os demais”.[161]

Assim, conforme Pessi, tanto médico como paciente, na relação, passam a ser sujeitos autônomos:

“Com o critério da autonomia, há uma reviravolta completa na relação médico-paciente. Emergiu uma relação não mais de sujeito (médico) e objeto (paciente), mas de sujeitos (médico e paciente). Agora, trata-se de sujeitos autônomo, que estabelecem relações interpessoais, compartilham decisões em parceria e no gozo de plenos direitos”.[162]

O princípio da justiça obriga a garantir a distribuição justa, equitativa e universal dos benefícios dos serviços de saúde, referindo a obrigação de igualdade de tratamento e, em relação ao Estado, de justa distribuição das verbas para a saúde, para a pesquisa, etc, de acordo com as diferenças clínicas e sociais. Está, de certo modo, implícito no Juramento de Hipócrates quando determina que o médico se abstenha de toda sedução de homens e mulheres, “livres ou escravos”.[163]

Vale explicar que, ao mesmo tempo, os três princípios citados acarretam consequências práticas: “a beneficência enseja uma avaliação dos benefícios e riscos; a autonomia determina que se verifique a existência de um verdadeiro consentimento esclarecido; e a justiça leva a uma seleção equitativa dos sujeitos”.[164]

Diante ao exposto, de acordo com Oliveira:

“[...] Historicamente, as corporações médicas têm dedicado atenção especial às questões éticas e participaram da elaboração de códigos, declarações e procedimentos que orientaram a conduta profissional na área de saúde. São princípios universais, válidos em qualquer lugar, e é sempre com base neles que cada país faz suas leis civis e penais. Importante ressaltar que o Brasil, assim como outros países a categoria da área da saúde é auto-regulamentável, ou seja, fazem suas próprias normas”.[165]

Dito isso, conclui-se que a Bioética possui um caráter reflexivo acerca do futuro da humanidade, dos objetivos e dos métodos da ciência no tocante ao respeito à dignidade da pessoa humana, realizada sobre os fatos e sobre os princípios e regras; sendo este um dos principais fundamentos das reflexões bioéticas, ancorada em dois princípios fundamentais e complementares: o respeito à vida e o respeito à autodeterminação da pessoa.[166]

1.3.1 Aproximações conceituais: Bioética, Biodireito e a legislação brasileira

Inicialmente, e conforme visto anteriormente, a Bioética consiste no estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde. Essa conduta é examinada à luz de valores e princípios morais, abarcando a ética médica, mas não se limitando a mesma e, ainda, relacionada com os valores surgidos da relação entre médico e paciente.[167]

Ainda, conforme destaca Durant:

“Historicamente, a bioética surge da ética médica, já que é desta última ciência que se ergueu, de maneira global, o estudo da decisão moral no campo médico. A ética médica centrava-se na relação médico-paciente. Falava-se uma “medicina paternalista”, onde o médico decidia tudo, principalmente, sobre aquilo que era bom para o seu paciente. Os aspectos sociais não estavam muito presentes. A sociedade e o Estado nada, ou pouco, interferiam. E o valor determinante desta ética era o respeito pela vida”.[168]

Partindo disso, segundo Coan, é atribuído ao Direito um novo ramo, uma nova disciplina, em que as exigências estão concentradas nos efeitos dos avanços tecnológicos referidos acima, nos quais se procura fundamentar a esperança de construção de uma nova humanidade: o Biodireito.[169]

Assim, o Biodireito, diante da reflexão do campo moral instaurado pela bioética e da necessidade de reavaliação dos modelos normativos do sistema, procura suprir as lacunas e propor respostas, aliando uma interpretação sistêmica baseada em princípios constitucionais ao caso concreto, valorizando os direitos fundamentais[170], ou seja, os profissionais do Direito, com seus conhecimentos, contribuem na elaboração das leis, bem como na aplicação do direito e da defesa da vida humana na tentativa de conciliar os conhecimentos biológicos e os valores sociais.[171]

Com este propóstito, nota-se que “é através das normas que o direito objetiva regular a conduta humana, buscando o equilíbrio social, tutelando os direitos e liberdade das pessoas”.[172]

Sendo assim, como explica Urban:

“A Bioética e o Direito, respeitando a dignidade da pessoa humana, passam a ter um sentido mais humanista, vinculando-se à justiça. Atualmente, com o desenvolvimento da cultura dos “direitos humanos”, dignificando a condição da pessoa humana, preservando sua integridade e personalidade, a Bioética e o Direito, ou o Biodireito, andam unidos a essa cultura”.[173]

Nesse viés, Leite defende ser legítima a criação de normas específicas para regular a matéria em questão, pois “sem lei, nada está fora da lei e tudo é possível”e assim refere:

“Por isso a lei é sempre invocada; não só porque as leis servem como “meios” perante as finalidades que são os valores, mas e sobretudo porque sua ocorrência é expressão inquestionável de segurança, de limites, dos valores comuns da comunidade que sente necessidade de sua determinação via normativa, como parâmetro de conduta observável por todos. Porque o Direito procura organizar a conduta de cada um no respeito e promoção dos valores que servem de base à civilização”.[174]

Entretanto, conforme refere Vieira: “a aceitação do neologismo Biodireito ainda não é pacífica, uma vez que, para alguns, não se trata da criação de um novo ramo do Direito, mas sim a junção de todas as expressões da biologia que tem influência na ciência jurídica”. E destaca que encontramos, em nossa legislação, diversos dispositivos relativos a questões da bioética:

“[...] o Código Civil: artigo 2º. (existência da pessoa), artigo 13 (disposição o próprio corpo por exigência terapêutica), artigo 229 (sigilo profissional), artigo 951 (negligencia, imprudência, imperícia no exercício profissional), artigo 1.597 III, IV, V (fecundação artificial, embriões excedentários); Constituição federal: artigo 1º., III (dignidade da pessoa humana), artigo 5º. , IX (liberdade científica) e X (direito à vida, privacidade), artigo 196 (direito à saúde), artigo 225 ( meio ambiente), Código Penal: artigo 121 (casos de eutanásia), artigos 124 a 128 (aborto), artigo 129 ( lesões corporais), artigo 154 (segredo profissional), dentre muitos outros, inclusive leis esparsas como, por exemplo, Lei dos Transplantes. Como se procede, os aspecto polêmicos da bioética relacionam-se mais intrinsecamente com o direito constitucional, civil, ambiental e penal”.[175]

Entende-se, portanto, que a Bioética e o Direito andam de “mãos dadas”, uma vez que “proporcionam à evolução tecnológica e científica, nas relações interpessoais, a garantia dos direitos, da dignidade e do respeito à pessoa humana”[176], pois a bioética “examina as possibilidades, as respostas morais para os questionamentos, cabendo ao Direito, quando for o caso, a sua tradução em normas jurídicas, por serem estas gerais e de obrigatório cumprimento”.[177]

Como consequência disso, conclui-se que a responsabilidade, com o avanço da tecnologia e da ciência à saúde é fazer algo de bom e proveitoso para o homem, respeitando a dignidade da pessoa humana. É atribuição dos profissionais de saúde e dos operadores do Direito conduzirem a defesa dos direitos humanos, para assim não contrariarem as exigências ético-jurídicas, de forma séria e com objetivo de justiça.[178]

Com este propósito, ressalta Fernandez:

“[...] se analisarmos o teor da Declaração dos direitos humanos, perceberemos até que ponto os direitos reconhecidos a toda pessoa repousam sobre o referido princípio da beneficiência e principalmente sobre os de não-maleficiencia, autonomia e justiça. São as mesmas exigências éticas que regem a vida social e que são consideradas essenciais para a construção de uma sociedade humana harmoniosa. São também os mesmos princípios que servem de guia e de farol diante da tão complexa problemática suscitada pelo vertiginoso desenvolvimento das ciências biomédicas”.[179]

Porém, em contrapartida ao exposto, Vieira entende que “não basta uma legislação em torno dos problemas bioéticos”, visto que os estudiosos do Direito não devem ser legalistas, achando que para tudo deve haver uma lei, pois “as leis elaboradas de afogadilho pecam por serem lacunosas ou por atarem o direito”.[180]

2.2.1 O crescimento da cirurgia plástica no Brasil e a eugenia

A Associação Médica Brasileira (AMB) divulgou o resultado da pesquisa encomendada pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP)[181], no ano de 2003. Destaca-se que foi realizada pela primeira uma pesquisa sobre os números e as características da cirurgia plástica no Brasil, sendo o estudo encomendado ao instituto Gallup, de renome internacional, que ouviu os 4.190 profissionais associados à SBCP em todas as regiões brasileiras.[182]

O resultado, divulgado no saite da AMD, assim refere:

“De acordo com a pesquisa, o Brasil é o segundo país onde mais se realiza cirurgia plástica, atrás apenas dos Estados Unidos. Em 2003, foram realizadas 621.342 plásticas, sendo 60% estéticas (301.540 em mulheres e 72.731 em homens) e 40% reparadoras. A expectativa é de que sejam 800 mil este ano. Do total de cirurgias plásticas em 2003, 70% foram em mulheres e 13% em adolescentes, o que corresponde a 94.845 cirurgias (48.390 estéticas e 46.455 reparadoras)”.[183]

Partindo disso, atualmente nota-se o expressivo crescimento das cirurgias estéticas realizadas em nosso país. Anualmente, nos deparamos com uma busca desenfreada e, muitas vezes viciante das pessoas por se submeterem a procedimentos cirúrgicos, bem como a muitos outros tipos de tratamento, visando unicamente melhorar cada vez mais a aparência.

Sendo assim, Diwan tenta traduzir os motivos que levam as pessoas a almejar a perfeição física e, conseqüentemente, aproximando-a da eugenia:

“[...] No mundo moderno temos o dever de ser belos, magros, ter cabelos lisos e parecer “naturais” diante do espelho, de nós mesmos, diante dos outros. E, para conquistar mais saúde, juventude e beleza, os caminhos científicos e industriais não cessam de se multiplicar. [...] Homens e mulheres em busca da perfeição corporal são cortados, costurados, espetados por agulhas, queimados por raios laser, besuntados e massageados com cremes. No entanto, essa busca por se construir o “super-homem” e perseguir uma suposta perfeição já levou diversas nações a atitudes extremadas. Assim, evoluir a cada geração, se superar, ser saudável, ser belo, ser forte. A democratização da beleza, para alguns; ou a vulgarização dos corpos, para outros; todas essas afirmativas estão contidas na concepção de eugenia, a qual pretendeu implantar um método de seleção humana baseado em premissas biológicas”.[184]

O termo eugenismo ou eugenia tem origem “do grego eugenés (eu, "bem", e génos, "raça, espécie, linhagem")”, ou seja, "bem nascido"; "de boa linhagem, espécie ou família"; "de descendência nobre"; "bem concebido ou engendrado", etc”.[185]

O eugenismo é considerado “uma doutrina social que visa a melhora da raça “pura” e a eliminação das outras”[186], sendo vista como forma de controle social da população[187], ou seja, uma ciência que pretendia ser uma ciência humana[188], aprimorando a espécie e, com isso, elevar a civilização[189], na busca pela perfeição do ser humano. Alguns estudiosos marcaram presença no estudo da eugenia, como veremos adiante.

Segundo Marques, é a questão biológica que trata do poder sobre a vida da espécie, da raça e dos fenômenos que abarcam às populações. Desenvolveu-se com Charles Darwin, em “A Origem das Espécies”, o qual entendia que a evolução biológica se dá por seleção natural, através de uma única espécie (monogeismo).[190]

A mesma autora refere ainda que, posteriormente, Galton se inspirou em Darwin para elaborar a doutrina do aperfeiçoamento da raça humana, denominada “Teoria da Hereditariedade”, publicada em 1875. Acreditava que a eugenia seria a ciência que se preocuparia com a melhoria da raça humana, favorecendo os casamentos e facilitando a ação da evolução, pois acreditava que “as qualidades humanas eram hereditárias. Assim, para se elevar o nível de determinada população, precisamos proceder como os criadores: favorecer a reprodução dos “bons” indivíduos e estancar ou diminuir a reprodução dos “maus””[191]. Porém, diferentemente de Darwin, não admitia influências do ambiente na herança genética dos pais para os filhos.[192]

A partir disso, encontramos duas formas de eugenia: a eugenia positiva e a eugenia negativa. A eugenia positiva “visa buscar a "melhoria" de uma população, tomando medidas para favorecer a reprodução dos "melhores" [...], multiplicar os indivíduos mais belos, mais fortes, mais sadios e mais inteligentes”. Já a eugenia negativa “visa diminuir a reprodução dos indivíduos "inferiores": a sociedade não pode tolerar que os "débeis" e os "tarados" se reproduzam de modo incontrolado.[193]

De acordo com Schramm, a eugenia positiva “visa a melhoria das competências humanas, como a inteligência, a memória, a criatividade artística, os traços do caráter e várias outras características psicofísicas” e a eugenia negativa preocupa-se “em prevenir e curar doenças e malformações consideradas de origem genética”. Destacando ainda que a primeira é aceita sem grandes questionamentos morais, já a segunda apresenta polêmica, não existindo consenso.[194]

Além disso, constata-se o eugenismo através do pensamento racista do darwinismo social[195], onde os negros eram considerados cientificamente cidadãos de segunda categoria, uma vez que fora comprovado que teriam cérebros menores e índice de mortalidade maior do que os brancos. A partir disso, acreditavam na realização de “uma só raça homogênea”, pois afirmavam que caracteres adquiridos não se transmitiam e que a mistura de raças promovia a “degeneração social”.[196]

Diante de tais esclarecimentos e de acordo com as informações trazidas, paira a necessidade de entendermos se essa busca pela perfeição física, tão almejada por uma multidão de pessoas, através da cirurgia plástica estética, se enquadra como um tipo de eugenia, e até que ponto isso prejudica ou contribui nos dias atuais.

2.2.2 Alguns correlatos dilemas de bioética para a reflexão sobre eugenia

Abordaremos, apenas a título de conhecimento[197], outras questões relacionadas à bioética e a eugenia, importantes para o entendimento referente ao contexto da cirurgia plástica estética, pois, consequentemente, são técnicas utilizadas pela medicina na busca pela perfeição e, igualmente trazem dúvidas, bem como dilemas éticos quanto à realização[198]. Dentre elas, destacaremos o aborto, a reprodução assistida e a clonagem reprodutiva.

O aborto trata-se da expulsão ou a extração de toda e qualquer parte da placenta ou das membranas, sem um feto identificável, ou com um recém-nascido vivo ou morto que pese menos de quinhentos gramas ou uma estimativa da duração da gestação de menos de vinte semanas completas.[199]

Classifica-se em espontâneo (quando acontece por causas naturais), e provocado (quando acontece por intervenção especial do homem). Ainda, as causas da origem da provocação são chamadas de indicações, dividindo-se em: indicação eugênica (aborto provocado para livrar-se de um feto com taras); indicação médica ou terapêutica (com o intuito de salvaguardar a vida ou a saúde da mãe); indicação social (interrompe a gravidez para não arcar com a carga social e econômica que comporta), e indicação ética (com a interrupção da gravidez se pretende pôr um paliativo no erro moral ou eliminar uma desonra social).[200]

Nesse aspecto, o que nos interessa é o aborto por indicação eugênica, que são os casos de aborto ocorridos em nome de práticas eugênicas, isto é, situações em que se interrompe a gestação por valores racistas, sexistas, étnicos, etc[201], ou seja, para impedir o nascimento de indivíduos tarados, malformados ou portadores de deficiências, com a finalidade de impedir que esses indivíduos entrem numa vida não humana, mas, sobretudo, para evitar a carga de sacrifício às famílias e à sociedade.[202]

A reprodução assistida “é um conjunto de técnicas laboratoriais que visa obter uma gestação, substituindo ou facilitando uma etapa deficiente no processo reprodutivo”.[203]

Por sua vez, conforme define Sebastião:

“O exercício da procriação assistida é uma opção, em visão holística, para quem não pode ter filhos pelo sistema natural da relação sexual. Nunca uma imposição da ciência médica ou do Estado. Muito menos o exercício de experimentos genéticos aleatórios ou de modificação do gene”.[204]

Conclui-se, dessa forma que essa técnica “têm papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapias tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução atual de infertilidade”.[205]

Porém, cumpre salientar que essas técnicas de reprodução assistida não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando tratar de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha nascer.[206]

Aproximando a reprodução assistida ao eugenismo, explica Sgreccia:

“Na reprodução assistida o estímulo ao eugenismo surge na fase de seleção do sêmen. Não se trata de eugenismo quando se prescrevem normas de caráter profilático e de saúde para os assim chamados “bancos de esperma”; mas, de fato, não se pára nesse nível, pois os tais regulamentos para a escolha do doador insistem em qualidades físicas ou intelectuais que levam a pensar numa espécie de eugenismo”.[207]

A clonagem e uma técnica que se constitui de duas finalidades, com significados éticos distintos; a terapêutica (embriões clonados para se conseguir células-tronco) e a genética reprodutiva, a qual nos interessa no presente estudo. A genética reprodutiva tem por objetivo formar um novo ser humano geneticamente idêntico ao outro.[208]

Diante o exposto, observa-se que a aplicação dessas técnicas gera muitos questionamentos filosóficos e éticos, “sobre o tipo de ser humano que queremos modelar para o futuro, sobre os limites a impor aos novos poderes que a ciência nos dá, [...] bem como o respeito da realidade científica e tecnológica em que vivemos”.[209]

2.2.3 A necessária proteção à pessoa (repersonalização) como desafio diante da evolução das biotecnologias

O aperfeiçoamento e o desenvolvimento tecnológico na biologia e na medicina (Biotecnologia), o qual a sociedade vem se deparando desde o século passado, vem crescendo de forma surpreendente, nascendo daí a “necessidade de serem estabelecidos limites ao uso dessa tecnologia para garantir a integridade da pessoa, buscando parâmetros norteadores de atitudes eticamente adequadas”.[210]

Após a Segunda Guerra Mundial, houve uma mudança de comportamento e compreensão de institutos jurídicos e a consequente preocupação do direito privado com a pessoa humana e sua dignidade[211]. Diante disso, o Código Civil de 2002 introduziu um capítulo dedicado aos direitos da personalidade, tratando-os de forma mais específica, uma vez que já estavam expressos na Constituição Federal de 1988.[212]

Desse modo, importante referir que uma das formas de proteção da pessoa humana está representada pelos chamados “direitos da personalidade”, pois resguardam a dignidade humana[213], “constituindo direitos básicos, gerais, pertencentes a todas as pessoas, em razão de seu nascimento, extrapatrimoniais, absolutos, indisponíveis, imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios”.[214]

Diante disso, surge o discurso de repersonalização, em contraposição a ideia de preocupação apenas com a relação jurídica e a capacidade civil. Através da repersonalização, a pessoa passa a ser considerada na sua complexidade e historicidade, agregando uma nova concepção de direito constitucional, unido esse ao direito civil.[215]

Sendo assim, não podemos proibir o progresso científico, mas esse deve ser observado a partir de valores maiores como a dignidade humana. Sendo assim, o ponto de harmonia entre o progresso científico e a dignidade da pessoa deve ser encontrado pela ética e pelo Direito, uma vez que “o ser humano passa a ser a razão e o fim último e único do ordenamento jurídico”.[216]

Desse modo, Pereira destaca que se faz necessário relacionar a bioética e o Direito Privado de modo que possamos entender os dilemas bioéticos através do Direito Civil, “uma vez que a repersonalização transporta a pessoa para o ápice das preocupações éticas e jurídicas”. Como refere:

“Repersonalizar parte da noção de se repensar a pessoa e seus bens interiores, promovendo um espaço de bem-estar físico e psíquico, sem a qual a dignidade não se implementaria na sua totalidade. A conceituação liberal de indivíduo cede o palco para uma compreensão mais concreta da pessoa, situando-se ela em primeiro lugar nas cogitações juscivilistas”.[217]

Nesse sentido, o agir dos médicos deve se relacionar com a busca em fazer o que é bom e também pela promoção de bem-estar do paciente, respeitando a sua integridade como pessoa. [218]

Diante de tal situação, deve todo esse progresso ser colocado em benefício das pessoas, sem distinção, cabendo ao Direito estabelecer limite ético e jurídico, buscando o necessário equilíbrio entre a “bioética e a justiça”. Devendo, portanto, ser evitadas determinadas formas de ciência se essas representarem riscos potenciais, perigo ou que sejam imprevisíveis.[219]

Desse modo, entende Júnior a pessoa como sendo o destinatário final da norma, como refere:

“[...] Assim, a pessoa humana é hoje considerada como o mais notável, senão raiz, de todos os valores, devendo, por isso mesmo e dentro de uma visão antropocêntrica, ser o destinatário final da norma, base mesma do direito, revelando, assim, critério essencial para conferir legitimidade a toda ordem jurídica”.[220]

Ainda, diante da complexidade do tema, conclui-se que, em razão do avanço da ciência, torna-se difícil o legislador conseguir acompanhar o ritmo da tecnologia, devendo o investigador utilizar-se dos princípios morais e éticos descritos anteriormente para que o progresso não se torne um instrumento em favor da morte, ao invés de benéfico à vida.[221]

Nesse sentido, Russ destaca a bioética como forma de se buscar o respeito à pessoa:

“A bioética designa então a expressão da responsabilidade em face da humanidade futura e distante que está confiada à nossa guarda, e a busca das formas de respeito devidas à pessoa – quer se trate de outrem ou de si mesmo -, busca que se efetua particularmente considerando o setor biomédico e suas aplicações”.[222]

Faz-se, desse modo, imprescindível que “a comunidade científica se convença de que a ciência é um dom que deve ser usado pelo homem, visando o bem da humanidade”, tornando-se necessário que cuidem para não alterar as pessoas desmedidamente e, consequentemente, tirar-lhes a identidade.[223]

CONCLUSÃO

Segundo os dados apresentados, o crescimento da cirurgia plástica estética em nosso país é muito significante, aumentando rapidamente ano após ano. Inicialmente, nota-se uma vastidão de técnicas e tratamentos para melhorar a aparência, assim como uma infinidade de facilidades que até então não existiam.

Devido a isso, muitas pessoas, principalmente mulheres, se aventuram em intervenções cirúrgicas de todos os tipos, buscando incessantemente a perfeição física. Talvez isso explique o acréscimo nas demandas judiciais decorrentes de erros médicos na busca pela responsabilização do médico, assim como, por uma reparação material, moral, e em alguns casos ainda, por uma reparação por dano estético.

A obrigação do cirurgião plástico na cirurgia de finalidade estética, objeto do presente estudo, é a obrigação de fim, o qual o médico se obriga a alcançar um fim específico. Já a responsabilidade do cirurgião plástico é subjetiva, necessitando ter o mesmo agido com culpa, por negligência, imprudência ou imperícia, sendo a responsabilidade regulada pelo Código Civil e pelo código de Defesa do Consumidor, haja vista o paciente ser o destinatário final.

Assim, a responsabilidade do profissional da saúde ocorrerá caso estejam presentes os elementos da responsabilidade civil: o dano, o nexo e a culpa do profissional, sendo que na ausência de um desses elementos não haverá o dever de indenizar, havendo, então, as excludentes da responsabilidade civil que são circunstâncias que revelam não ter existido nexo causal, como a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, o caso fortuito e força maior.

Lembrando, ainda, que um dos principais deveres do prestador de serviços médicos é o dever de informar, sendo que a omissão do médico em informar o paciente dos riscos reais do tratamento ou intervenção cirúrgica pode levá-lo a responder pelo risco inerente, necessitando que todos os deveres da relação médico-paciente devam ser analisados com base no princípio da boa-fé, o qual representa um padrão ético de confiança e lealdade indispensáveis para a convivência social.

Desse modo, o cirurgião plástico não pode prometer beleza, nem perfeição, pois isso depende de uma série de fatores. Dentre esses fatores podemos destacar: qual o conceito de beleza? O que é beleza para uma pessoa, pode não ser para outra. Então como conseguir chegar a esse resultado? E, se o médico não conseguir realizar essa pretensão no paciente, deverá ser responsabilizado e, consequentemente, indenizá-lo por isso?

Sendo assim, e diante essas questões surgidas com a evolução das biotecnologias na área da saúde e as novas técnicas empregadas, se faz necessária uma reflexão dos rumos comportamentais que caracterizam quase uma negação ao que é humano, um paradigma da eugenia com a cirurgia plástica.

Ainda, mostra-se importante analisar a responsabilidade civil do cirurgião plástico, através da bioética, buscando nos valores e princípios inerentes, o respeito à vida humana, ou seja, não basta analisar a lei, mas a ética, as resoluções da medicina (em descompasso com o Direito) e a sociologia (fato social – comportamentos rumo aos “padrões”, o que é perigoso, causando inclusive riscos à saúde e qualidade de vida.

Por fim e sem pretensão de esgotar o assunto, mostra-se necessário que haja uma repersonalização do nosso ordenamento jurídico frente a essas questões. O Direito e a bioética não podem desprezar este fenômeno que afeta tantos os profissionais do Direito, quanto os da área médica. Portanto, este tema merece análise detalhada das suas causas, peculiaridades e, principalmente, que sejam estudadas formas de prevenção, evitando, assim, um acúmulo de demandas desta natureza para o judiciário e à saúde pública.

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