Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção de grau de bacharel em Direito na Faculdade de Direito do IPA, na área de Direitos Fundamentais, Constituição e Direitos Humanos.

Orientadora: Professora Me. Anelise Coelho Nunes

RESUMO

Nesta pesquisa buscou-se caracterizar o princípio constitucional do voto secreto, antecedido pelo poder da soberania popular e a ocorrência da cassação do mandato parlamentar no Brasil. Iniciando-se com o aspecto histórico da democracia, para buscar fundamento da forma republicana, até chegar-se ao estado Democrático de Direito; e apontaram-se princípios constitucionais, mormente atinentes à administração pública; bem como foram estudados, de forma isolada, os direitos políticos e seus principais conceitos. Por fim, trouxe-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange a matéria.

Palavras chave: Direitos fundamentais – Constituição - voto secreto – direitos políticos – mandato parlamentar

ABSTRACT

This research is aimed to characterize the constitutional principle of secret vote, preceded by the power of popular sovereignty and the occurrence of acts to annull power of procuration in Brazil. Introducing with the historical aspects of democracy, to check the foundation of a Republican form until it comes to Democratic Rule of Law; and pointing to constitutional principles, particularly related to public administration. Also, were studied in isolated form, the political rights and it’s key concepts. Finally, was brought the understanding of the Supreme Court referring to the subject.

Keywords: Fundamental Rights - Constitution - secret vote - political rights - the parliamentary mandate

PARA ACESSAR O TRABALHO NO FOMATO ORIGINAL

INTRODUÇÃO

Após ler o jornal do dia e assistir aos noticiários, o brainstorm mais provável, para qualquer habitante deste país, terá relação com o seu número de horas trabalhadas, a remuneração percebida, como este se veria realizando outro trabalho e, provavelmente, um devaneio sobre o trabalho exercido por representantes o povo e quanto estes recebem para representar. A sociedade tem uma considerável ignorância a respeito do mandato parlamentar, mesmo com a grande carga de informação recebida diariamente, sendo difícil apontar como este desconhecimento influencia a vida do cidadão.

O projeto de EC n 50/2006 talvez venha atender um clamor social, embalado por campanhas diversas. Em um país democrático, em um Estado Democrático de Direito, nada mais justo do que aceitar manifestações que não firam normas estabelecidas pelo Estado, mas também é importante lembrar que regras não podem ferir o bom senso.

Deve-se ter em mente que toda regra ou lei busca tutelar um fato da vida, de modo a proteger um valor. E qual valor está a ser protegido pela manutenção do voto secreto do parlamentar? Este estudo tem por fito secundário apontar se a legislação vigente visa proteger o exercício democrático ou se tem por escopo a busca de interesses diversos.

Trata-se de um tema novo, e mais nova ainda, e breve, é a discussão acerca da afronta a diversos princípios constitucionais traçados e, aparentemente feridos, pela manutenção desta norma/regra. Poucos são os doutrinadores que ousaram estabelecer seus posicionamentos acerca do tema e menor ainda é o número de publicações específicas.

De qualquer sorte, o bombardeio da mídia traz pequenos fragmentos de informação, sendo menores ainda os que de fato podem ser aproveitados, e o trabalho de juntar estes pequenos fragmentos em um pensamento linear tem lugar neste estudo.

Ao trazer a discussão acerca do voto secreto quando da cassação do mandato parlamentar no Brasil, primeiramente serão expressas fielmente as idéias contidas na doutrina manualista, aproveitando-se da habilidade e dedicação de autores como Canotilho e José Afonso da Silva, que apresentam os temas de forma isolada, mas eficiente e completa, para possibilitar a discussão da existência de afronta desta norma em relação aos princípios e garantias fundamentais da Carta Magna.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O regime político democrático tem seu marco inicial por volta dos séculos VI a IV antes de Cristo, sendo idealizada como forma de governo na Grécia Antiga, nos séculos V e VI a.C.[1]

Tratava-se de uma democracia participativa, onde havia uma atuação direta do indivíduo perante o Estado, participando tanto das votações quanto nas deliberações sobre os mais variados assuntos pertinentes ao Estado. [2]

“...qualquer cidadão tinha o direito de intervir, debater, propor emendas, votar todo o tipo de proposta, inclusive sobre guerra e paz, impostos, cultos, obras públicas e outras questões de maior ou menor importância.”[3]

Para os gregos a democracia era discutida e vivida pelos cidadãos, diferentemente da forma de regime democrático instalado em Roma por volta do ano de 509 a.C, que instalou-se dentro de um regime aristocrático, de forma que a participação popular era praticamente inexistente.[4]

“em Roma, os aristocratas eram os que tinham os cargos elevados, cargos esses distribuídos conforme a situação dos seus membros, mais ou menos ricos. O próprio senado também se pautava pela continuidade no cargo, de pai para filho, sem que houvesse renovação, enquanto nas cidades democráticas gregas renovação anual para o senado.” [5]

Na realidade, a forma de democracia romana manteve o regime aristocrático que a antecedeu sob outra roupagem, pois as regras anteriormente válidas assim permaneceram de um lado a classe aristocrática que detinha poderes e, de outro, o povo, sem participação política, pois não havia interesse à nobreza um governo que representasse a vontade do povo.[6]

Por muitos séculos os ideais democráticos foram abandonados, passando a ser retomados na modernidade nos séculos XVII e XVIII d.C com as revoluções na Inglaterra, com a Independência dos Estados Unidos sendo seu estopim a Revolução Francesa, em 1789, com seus princípios de liberdade , igualdade e fraternidade.[7]

“A revolução Francesa constitui em marco histórico da volta da democracia, porque, após essa época e que o nacionalismo surge como força conscientizadora da sociedade, refletindo a preocupação na busca e na preservação de uma identidade nacional que começara a brotar em solo europeu.” [8]

A partir da derrocada dos regimes totalitários o mundo passou por um processo de democratização que ainda, atualmente, não encontra um conceito fechado, “uma vez que tal regime político mostra-se em constante mutação. Sua definição há de ser buscada dentro do contexto histórico, por variar a sua configuração no tempo e no espaço.” [9]

Em seu sentido etimológico a palavra democracia, de origem grega, significa governo do povo, demos (povo) e Kratein (governar).[10]

Sob o ponto de vista filosófico político a democracia é entendida como um regime de governo. Assim Norberto Bobbio conceitua:

“Liberdade e igualdade são os valores que servem de fundamento à democracia. Entre as muitas definições possíveis de democracia, uma delas – a que leva em conta não só as regras do jogo, mas também os princípios inspiradores – é a definição segundo a qual democracia não é tanto uma sociedade de livre e iguais ( porque, como disse, tal sociedade é apenas um ideal-limite), mas uma sociedade regulada de tal modo que os indivíduos que a compõem, são mais livres e iguais do que em qualquer outra forma de convivência” [11]

A seu tempo, Montesquieu e Rousseau entendiam que a sobrevivência das democracias era uma função direta da virtude dos cidadãos que a compunham. Sendo a virtude definida como “renúncia a si próprio em nome do amor pelas leis e pela pátria”.[12]

Entretanto é preciso perceber que, no momento em que a palavra democracia ocupa espaço nos textos constitucionais devemos pensá-la de forma distinta do conceito filosófico político, dando ênfase ao seu significado jurídico.[13] 

“A partir daí pode-se classificar a democracia segundo a posição do Estado ante as questões social e econômica, bem assim, segundo a forma de participação dos cidadãos nas decisões políticas da nação, de modo que, para se ter como existente a democracia é preciso tê-la fundada nos ideais de liberdade e igualdade. No primeiro caso, a democracia é intitulada liberal e, no segundo, encontram-se as denominadas social e popular. [14]

A Constituição Brasileira em seu artigo 1º[15] , parágrafo único dispõe que “todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes eleito ou diretamente”, constituindo sobremaneira o Estado Democrático de Direito, adotando o modelo de democracia mista ou semi-direta, eis que tanto pode ser exercida de forma representativa, pelos governantes eleitos pelo povo, quanto pode ser exercida diretamente pelo povo.

“Na ordem jurídica vigente, a participação popular, de forma direta, é efetivada através dos institutos do plebiscito, referendum, da iniciativa popular, da ação popular, dentre outros previstos constitucionalmente, onde o cidadão, por si, sem intermédios ou representantes, toma decisões, sem prejuízo da adoção dos writs constitucionais.”[16]

Pedro Lenza faz referência quanto ao parágrafo único do art. 1º da CF/88, fazendo a diferenciação entre titularidade e exercício do poder.

“ Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exercício do poder. O titular do poder é o povo. Como regra, o exercício desse poder , cujo o titular , repita-se é o povo, dá-se através dos representantes do povo, que como veremos ao tratar do Poder Legislativo, são os deputados Federais ( âmbito federal), os Deputados Estaduais ( âmbito estadual) e os vereadores ( âmbito municipal).”[17]

Neste ponto, destaca-se o conceito de soberania calcado na vontade coletiva sendo esta preponderante e formadora da legitimidade da vontade geral, voltado ao bem-estar geral da população, de forma que a soberania popular é exercida através do sufrágio universal.[18]

A Constituição Federal brasileira de 1988 traz em seu artigo 1º [19], os conceitos acima abordados, desta forma oportuno se faz apresentar o entendimento de Uadi lammêgo Bulos sobre Cidadania:

"Cidadania – satus quo que qualifica o nacional para gozar direitos políticos ativos ( votar) e passivos ( ser votado), permitindo-lhe participar da vida do estado. Os estrangeiros e apátridas não são cidadãos. Apenas os brasileiros natos e naturalizados é que podem sê-lo. Veja-se que a nacionalidade é pressuposto para a concessão da cidadania, pois somente o nacional é que pode votar e ser votado."[20]

O exercício da cidadania garantido pela Constituição Federal de 1988 consiste em um dos princípios fundamentais da Carta Republicana, estando ao lado de outros direitos fundamentais igualmente protegidos, tais como à vida, à liberdade, à igualdade, além dos direitos sociais, econômicos e políticos de forma que todos acabam por garantir a dignidade da pessoa humana.

"Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo , aquelas prerrogativas e instituições que ele concretizam garantias de uma convivência digna, livre e igual a todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes , nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.”[21]

Deste modo percebe-se que, tais direitos são prerrogativas que tem o individuo em face do Estado, como bem reflete Celso Ribeiro Bastos:

“ Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o individuo em face do estado. È um dos componentes mínimos do estado constitucional ou do Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para sua atividade além dos quais não vai ao ponto de ignorar que há limites para sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como se uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma área de interesse do individuo contra qualquer intromissão do aparato oficial”[22]

No mesmo sentido afirma o Ministro Eros Grau:

“Estamos a nos referir aos princípios gerais de Direito, tanto explícitos recolhidos no texto da Constituição ou da lei, quanto aos implícitos, indeferidos como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei, ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional.”[23]

Em relação à dignidade da pessoa humana, tem-se a noção de que se trata “referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social”[24]. Com propriedade leciona José Afonso da Silva:

“[...] muito embora se possa questionar, como já frisado, a recondução direta de todos os direitos fundamentais da nossa Constituição ao principio da dignidade da pessoa humana, o que de outra parte, não afasta a circunstância de que todos os direitos devem ser interpretados à luz daquele principio fundamental” [25]

Alexandre de Moraes assim define o Principio da dignidade da pessoa humana:

“...um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais....”[26]

Salienta-nos tal importância Ingo Wolfgang Sarlet, quando coloca:

“[...] a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e principio normativo) fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferimos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade.”[27]

Já os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, são aqueles protegem as relações de trabalho sejam entre empregador e empregado, profissionais liberais ou autônomos. Estes elementos são pressupostos da cidadania, e buscam a mantença da dignidade da pessoa humana, inibindo qualquer idéia de sobreposição do Estado ao individuo.[28]

O pluralismo político, por sua vez, preocupa-se em garantir a livre participação popular na vida política do país. Basta analisarmos este inciso com o principio exposto no parágrafo único deste artigo, uma vez que o poder emana do povo, por sua vez este deve estar apto a participar dos processos que definem a vida política, garantindo assim aos cidadãos direito a liberdade e convicção política.

1.1. A REPÚBLICA E OS PODERES DO ESTADO

A noção de Maquiavel com relação às formas de governo e de poder do “príncipe” em relação aos homens do “principado” são muito claras, visto que o mesmo entende que não importa o tipo de governo sempre haverá relação de poder do Estado sobre a vida de qualquer homem.

“Todos os Estados e todos os governos que exerceram ou exercem certo poder sobra a vida dos homens foram e são repúblicas ou principados. Um principado, ou é hereditário, quando é longeva a soberana linhagem de seu Senhor, ou é nascente. E este, ou é inteiramente nascente, como foi Milão para Francesco Sforza, ou consiste num apêndice do estado hereditário do Príncipe que o assenhoreou , como Reino de Nápoles para o rei da Espanha. Domínios assim conquistados, ou costumam viver sob o jugo de um Príncipe, ou conservam-se afeitos á liberdade; e sua posse se dá, ou com o concurso de armas alheias, ou com recurso ás suas próprias; ou graças á fortuna, ou graças ao mérito ( virtú).” [29]

Montesquieu estabelece o seguinte conceito acerca da virtude em uma república:

“A virtude, numa república, é algo muito simples,; é o amor pela república, é um sentimento e não uma série de conhecimentos; tanto último dos homens do Estado quanto o primeiro podem possuir esse sentimento”[30]

A palavra "república" decorre da expressão "res publica", que significa "coisa comum", ou seja, é o sistema de governo em que vários indivíduos escolhidos pelos seus pares, ficam no exercício do poder por tempo determinado.[31]

“As idéias republicanas aparecem como oposição ao absolutismo e, ao mesmo tempo, pela afirmação do conceito de soberania popular. Jefferson chegou a dizer que as sociedades sem governo são melhores que as monarquias... A República surge como aspiração democrática de governo, através das reivindicações populares. Buscava-se, além da participação popular, a limitação do poder.”[32]

Em seu inicio, a república era uma espécie de oposição aos regimes monárquicos, ou seja, existia a idéia de que houvesse a transferência do poder, além de se extinguir a transferência do poder de forma vitalícia e retirar o poder das mãos do rei passando–o a nação. [33]Conforme ensina Celso Ribeiro de Bastos, o povo não passou a governar diretamente.

“Não há de se pensar, no entanto, que o povo passou, efetiva diretamente, a governar, muito embora esta seja a primeira idéia de república, ou seja, a “coisa do povo”. “[34]

Embora seja este o conceito de república mais utilizado pelos juristas atualmente, José Afonso da Silva, discorda desta analise acerca da república como, pura e simplesmente uma forma de governo, pois segundo o autor o próprio termo tem significado mais amplo:

“ Conceito – O termo República tem sido empregado no sentido de forma de governo contraposta à monarquia. No entanto, no dispositivo em exame, ele significa mais do que isso. Talvez fosse melhor até considerar República e Monarquia não simples formas de governo, mas formas institucionais do estado. Aqui ele se refere, sim, a uma determinada forma de governo, mas é especialmente, designativo de uma coletividade política com características da res publica, ou seja: coisa do povo e para o povo, não só viciosa organização, côo também se pode afirmar que não existe espécie alguma de República .” [35]

Assim conforme José Afonso da Silva torna-se compreensível considerar a república no sentido mais amplo. Tendo em vista a tripartição dos poderes neste formato que acaba por limitar os poderes do Estado, ou seja, o Executivo, Legislativo e Judiciário, sendo que nos dois primeiros os representantes são pessoas do povo escolhidas por ele, este é o conceito originário de república, governo em que o povo governa no interesse do povo.

“O principio republicano não deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposição á forma monárquica. Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma republicana não é apenas a coexistência dos três poderes, indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas, sim a condição de que sobre existirem Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente de eleições populares. Isso significa que a forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais ( arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleições periódicas por tempo limitados que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos ( arts. Cits.) e, conseqüentemente, não vitaliciedade dos cargos políticos, com prestação de contas da administração pública ( arts, 30, III, 31, 34, VII, d, 35 II e 70 a 75).”[36]

Desta forma, percebe-se que o Princípio Republicano é baseado na coletividade, ou seja, o titular do poder é o povo, assim diz Adriano Pilatti:

“No que tange à titularidade e destinação da coisa pública, o princípio republicano se expressa e irradia num elenco numeroso de normas constitucionais. Desde logo, através da consagração da ação popular ( CF, art. 5º inciso LXXIII), ampliada em seu objeto – ação republicana por excelência, através da qual cada cidadão constitui-se em tutor do bom e devido emprego do patrimônio público, bem como em fiscal da moralidade administrativa, cujo conteúdo deflui da mesma ética republicana. E mais além, pela constitucionalização da ação civil pública ( CF, art. 129, inciso III), e pela prerrogativa, assegurada aos cidadãos em geral, seus partidos, associações e sindicatos, de denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União ( CF, art. 74, § 2º). “ [37]

Destarte, percebe-se que a República caracteriza-se por diversos atributos mínimos que a constituem como principio fundamental positivado. A concepção igualitária de bem público, cujo titular é o povo compreendido como multidão de cidadãos livres, porque iguais em direitos, a rigorosa distinção entre patrimônio público e o patrimônio privado dos governantes, eletividade dos governantes e possibilidade de responsabilização político-jurídica de todos os agentes públicos, correspondem aos atributos constitutivos dos princípios fundamentais assim positivados.

As separação dos poderes torna-se pressuposto, quando a forma de governo adotada é a República. Entretanto oportuno ressaltar que a separação dos poderes têm inicio em Aristóteles, quando o mesmo versa sobre a idéia de constituição mista como sendo aquela em que diversos grupos ou classes têm participação no poder político, ou quando o exercício da soberania se encontra comum a sociedade como um todo. [38]

Oportuno ressaltar que embora na antigüidade Aristóteles ( 382-322 a.C.) já tivesse isolado três tipos distintos de atos estatais (deliberativos, executivos e judiciais), acabou por não sugerir a independência e a separação destes Poderes.[39] Sendo assim, ressalta-se que o valor da descoberta Aristotélica é relativo, tendo em vista que em nada influenciou a vida política durante no mínimo, o milênio que se seguiu à sua vida.

Cabe destacar que durante um imenso lapso histórico, dominou sem contestação a vontade dos monarcas, que reuniam em si mesmos as três funções estatais, embora por razões de ordem prática, pudessem vir a ser delegadas a prepostos, segundo seu arbítrio, caracterizado pelo despotismo:[40]

“ Conforme se verifica nas Leis de Sólon ( até 3 .C.), no Código Teodosiano ( ano 438), no feudalismo ( séculos VIII a XVI) e no período da inquisição romana do final do século XVI, o despotismo subsistiu por centenas de anos.

É celebre a frase de Luís XIV ( cognominado “Rei Sol” e que reinou entre 1643 e 1715) L’état c’est moi ( o Estado sou eu), que bem dá a dimensão do que era a concentração dos Poderes.”[41]

Deste modo percebe-se que a doutrina clássica da tripartição dos poderes tem início em Aristóteles, mais precisamente em sua obra Política. Entretanto acabou sendo desenvolvida por John Locke em seu Segundo Tratado do Governo Civil, e finalmente, aprimorada por Montesquieu no clássico “O espírito das leis”[42], destacando-se ainda os estudos de Hobbes, Bacon, Maquiavel, Rosseau e outros autores. [43]

“ O principio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles, Jonh Locke e Rosseau, que também conceberam uma doutrina da separação dos poderes, que afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva nas Constituições das ex-colônias inglesas da América, concretizando-se em definitivo na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1987. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação dos poderes, tal compreensão de que ela constituiu técnica de extrema relevância para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o é.”[44]

Embora Locke e tantos outros autores, tenha preconizado a tripartição dos poderes, foi Montesquieu o autor que a trouxe de forma clara e efetiva em sua obra, O Espírito das leis, fazendo uma breve analise acerca das experiências inglesas e as usando como fonte para concepção de um princípio universal, a construção da liberdade. Com intuito de tratar fundamentalmente a respeito da liberdade política e do cidadão, Montesquieu debruça-se sobre o conceito de liberdade, buscando na Constituição Inglesa inspiração para tripartição dos poderes. [45]

“Há em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil.

Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz as leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e o outro, simplesmente o poder do Executivo “[46]

Salienta-se que, Montesquieu é claro ao afirmar que não existe segurança e liberdade quando a mesma pessoa exerce os três poderes, desta forma estabelece que ambos devem ser distintos a fim de que exista justiça, isenção, liberdade e segurança.

“A liberdade política , num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém s opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer o outro.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes o de fazer as leis, o de executar as relações públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.”[47]

Neste ínterim destaca Ricardo Cunha Chimenti:

“Montesquieu, na obra o Espírito das leis, conseguiu firmar que as três funções estatais deveriam ser atribuídas a órgãos independentes e autônomos. Para Montesquieu, os órgãos que legislam não podem ser os mesmos que executam, assim como nenhum dos dois pode estar encarregado de decidir as controvérsias. Deve haver um órgão incumbido cada uma das funções estatais e entre eles não pode existir qualquer vinculo de subordinação. Normas genéricas são criadas pelo Legislativo, atos concretos são praticados pelo Executivo e atos de fiscalização são realizados pelo Judiciário.” [48]

Destarte a teoria da separação dos poderes assinala que qualquer que seja atividade estatal, deverá ser regida por leis, ou seja, todo e qualquer ato praticado por um ente estatal deverá ser realizado a luz das normas abstratas e concretas.[49]Com propriedade nos Ensina Celso Ribeiro Bastos:

“devido à necessidade de impedir que os poderes criados se tornassem tão independentes a ponto de se desgarrarem de uma vontade política central que deve informar toda a organização estatal. Daí uma certa coordenação entre eles, visando harmonizá-los e contê-los dentro de uma cadeia de fins dos quais devem servir, por serem fins próprios do Estado de quem são simples instrumentos.” [50]

Desta forma, leciona Lênio Streck:

“... a organização funcional da atividade estatal, para além de um mecanismo de racionalização administrativa atua, também, como um elemento de garantização para o asseguramento democrático do poder político.[51]

Tais ensinamentos levam ao denominado “sistemas de freios e contrapesos”, sendo este entendido como um dos “instrumentos de dispersão do poder no sentido de evitar que a sua concentração compactue com a absolutização do mesmo”[52]. Desta forma em função da separação dos poderes e delimitação destes, acaba não se comprometendo a harmonia que deve presidir o desempenho das funções estatais.

A Constituição Brasileira de 1988 se sujeita ao principio da separação dos poderes, a fim de que exista harmonia e independência entre os poderes. Como podemos verificar em seu artigo 2º.[53] Assim destaca José Afonso da Silva:

“Esse é um principio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2º que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário são expressões com duplo sentido.”[54]

Oportuno dizer que a garantia e independência entre os Poderes brota da Constituição, sendo assim, torna-se possível verificar as atribuições de cada poder quando estas são expressas na Constituição Federal.[55]Como bem salienta José Afonso da Silva “exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título da organização dos poderes.”[56]

Desta forma, percebe-se o fortalecimento do princÍpio da separação dos poderes no processo constituinte de 1988.

1.2. O PODER EXECUTIVO

Salienta-se que, em função da divisão dos poderes do estado, cumpre a cada poder atividades distintas, sendo assim, verifica-se que ao poder executivo cabe a administração do Estado em sentido amplo, o que inclui a economia, a defesa etc.[57]

“...A chefia do Estado consiste em representar a unidade estatal, colocando-se acima das funções e lutas políticas que aflijam a vida da nação em dado momento histórico. Espera, pois, do chefe de Estado uma atitude sobranceira em face dos conflitos, zelando tão somente pela continuidade do Estado e harmonia entre seus poderes.”[58]

Desta forma o exercício da Chefia do Poder Executivo foi destinado pela Constituição Federal ao Presidente da República, auxiliado pelos Ministros, concentrando na figura de uma única pessoa chefia dos negócios compreendendo, ainda o braço civil da administração e o militar, destacando-se o presidencialismo onde se concentra a chefia dos negócios do Estado e do Governo em uma única pessoa. [59]

Observa-se que o poder executivo possui outras funções além da administração, pois acaba por legislar através de medidas provisórias e julgar no campo do contencioso administrativo.[60]

1.3 O PODER JUDICIÁRIO

O Poder judiciário tem como principais características a autonomia e independência, sendo que sua função essencial desvia-se apenas da administração da Justiça, sendo considerado o guardião Constitucional, tendo por finalidade a garantia da preservação dos princípios da legalidade e igualdade.[61]

“ Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis...”[62]

O exercício da jurisdição mediante julgamento do juiz para aplicação da lei é inerente a soberania do Estado e ao monopólio deste, cabendo ao poder Judiciário, que decidir sobre conflitos de interesse (jurisdição contenciosa) ou sobre questões em que, mesmo inexistente o conflito, a manifestação oficial se destina a formalizar situações especificas, previstas em lei (jurisdição voluntaria).[63]

“De fato, este aplica a lei contenciosamente, isto é, com a possibilidade rigorosamente garantida de debate entre as partes interessadas no litígio. Abre-se perante ele sempre a possibilidade do contraditório, permitindo-se a todos os que serão afetados pela decisão fazerem ouvir suas razões, seus argumentos. E em razão dessa garantia que faz presumir o acerto da decisão, ela goza de imutabilidade – coisa julgada.”[64]

Sendo assim, torna-se indispensável à independência e imparcialidade do Judiciário, para que seja possível a garantia dos princípios e fundamentos constitucionais.

1.4 O PODER LEGISLATIVO

O Poder legislativo teve origem na Inglaterra, e sua formação ocorreu durante a idade Média, onde os representantes da nobreza e do povo procuravam limitar a autoridade absoluta dos reis. [65]

Desta forma, com o passar dos tempos houve o enfraquecimento do poder do monarca, ao tempo que uma novo poder iria surgindo, o Parlamentarismo. Salienta-se que teve profunda contribuição para este fato a teoria de Rousseau sobre a soberania, esta destacava que o poder soberano pertencia ao povo, este era manifestado através das leis. [66]

Assim o povo não podendo votar diretamente para manifestar sua vontade, elegia seus representantes, os parlamentares, que atuavam em seu nome.[67]

Destaca-se que, o Poder Legislativo exerce a principal função dentro da teoria da tripartição dos poderes, vez que é o poder que estabelece a lei que a todos obriga.[68]

Quanto à estrutura pode-se defini-la de duas formas, quais sejam a unicameral e bicameral, na primeira o parlamento é composto por apenas um único órgão, na segunda o Parlamento ou Congresso, é constituído de duas casas, no Brasil, por exemplo, temos a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.[69]

Assim quando adotado o bicameralismo, o poder legislativo manifesta-se através da vontade das duas casas, que em regra acabam por deliberar isoladamente.[70]

1.4.1 A ESTRUTURA E FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO NO BRASIL

O Brasil adota o regime Bicameral composto pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal[71], o primeiro é composto por representantes do povo, eleitos através do sufrágio universal e do voto secreto[72], sendo sua composição estabelecida proporcionalmente à população de cada Estado da Federação[73].

O Senado por sua vez, é composto por representantes dos estados e Distrito federal, também através do sufrágio universal e voto secreto, obedecendo ao principio majoritário[74] e sua composição estabelece que ambos os Estados e o Distrito Federal serão representados por três Senadores, cada um deles com dois suplentes. [75]

Ao Poder legislativo segundo a teoria da tripartição dos poderes cabe as funções de legislar e fiscalizar. Assim tal poder fica encarregado da elaboração das normas genéricas e abstratas, denominadas leis. [76]

“As funções típicas do poder legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importância e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder executivo”[77]

Oportuno se torna dizer que, o Legislativo também possui funções atípicas como administrar e julgar.

“As funções atípicas constituem-se em administrar e julgar. A primeira ocorre, exemplificamente, quando o legislativo dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores; enquanto a segunda ocorrerá, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da república por crime de responsabilidade.”[78]

Ressalta-se que, não cabe apenas ao Poder Legislativo a edição de normas, visto que o próprio Executivo através de medidas provisórias e regulamentos acaba por legislar.

1.5 FEDERAÇÃO

O Federalismo passou a existir com a Constituição norte-americana de 1787, onde os estados Americanos cederam parcela de sua soberania. No Brasil, a Federação surge com o Decreto n. 1, d 15/11/1889, este instituidor, também, da forma republicana de governo. A consolidação veio com a Primeira Constituição Republicana, de 1891. [79]

Cabe salientar, que o Estado Federal baseia-se na união de coletividades políticas autônomas, desta forma, quando falamos em Direito Constitucional, estamos nos referindo a uma forma de estado denominada federação ou estado federal, caracterizado pela união de entes políticos autônomos.[80]

Desta forma leciona José Afonso da Silva:

“ A federação consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de Estados Federados ( nome adotado pela Constituição Cap. III do Tít. III), Estados-membros ou simplesmente Estados ( muito usado na Constituição). Veremos que nessa composição, às vezes, entram outros elementos, como territórios federais e o Distrito Federal, e, no sistema brasileiro, há que se destacar-se ainda os municípios, agora também incluídos na estrutura político-aministrativa da Federação brasileira. ( arts. 1º e 18). O cerne do conceito de estado Federal está na configuração de dois tipos de entidades: a União e as coletividades regionais autônomas ( estados federados).”[81]

Conforme podemos verificar no artigo 1º da Constituição Federal Brasileira, a palavra “Federativa”, ou seja, a forma Federativa de Estado é aquela adotada pelo Brasil. O Estado Federal assim é definido:

“O Estado federal nasce do vínculo de partes autônomas, de vontades, parciais. Com essa associação de partes autônomas nascem simultaneamente uma entidade central, corporificadadora do vínculo federativo, e diversas entidades representativas das vontades parcelares. Todas essas entidades são dotadas de autonomia e possuem o mesmo patamar hierárquico no bojo da Federação.”[82]

Segundo Dalmo de Abreu Dallari a Federação é uma:

“ aliança ou união de Estados”, baseada em uma constituição e onde os estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia política limitada.”[83]

Salienta-se que a autonomia dos entes federativos pressupõe a divisão de competências, ou seja, a competência é partilhada entre a União e os Estados. Podemos verificar como é tal partilha em nossa carta magna, visto que existem matérias cuja reserva é exclusiva da União ou dos estados.[84]

Conforme as palavras de Alexandre de Moraes, percebe-se que:

“O mínimo necessário para a caracterização da organização constitucional federalista exige, inicialmente, a decisão do legislador constituinte, por meio da edição de uma constituição, em criar o Estado federal e suas partes indissociáveis, a federação ou União, e os Estados membros, pois a criação de um governo geral supõe a renuncia e o abandono de certas porções de competências administrativas, legislativas e tributárias por parte dos governos locais. Essa decisão esta consubstanciada nos arts. 1º e 18 da Constituição de 1988.”[85]

Algumas características da Federação merecem destaque, visto que são primordiais para denominar um Estado como Federativo, sendo elencadas as seguintes: A descentralização político-administrativa, autonomia financeira dos estados membros, repartição constitucional de competências entra a União, estados–membros e municípios, poder de auto-organização dos estados-membros e municípios e a existência de um órgão constitucional encarregado do controle de constitucionalidade.[86]

1.6 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Contextualizando de forma histórica, percebe-se que o estado de Direito, vai além do conceito jurídico, compreendendo ainda um conceito próprio político. Fruto dos movimentos burgueses revolucionários, esta forma de Estado vem à tona no final do século XVIII, inicio do século XIX. Como forma de oposição ao absolutismo e ao Estado de Polícia. O Estado de Direito emergiu com ideais de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legais. [87]

Os movimentos burgueses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu; sendo que os novos governos deveriam submeter-se também as novas leis, originadas de um processo novo, onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. [88]

Embora o Estado passasse a obedecer à lei, não era este apenas o objetivo principal, mostrava-se ainda necessário dar-lhe outros aspectos. Destarte, o Estado acaba por ter suas tarefas limitadas, é a idéia do Estado mínimo que tinha como princípio basilar não intervir na vida dos indivíduos, a não ser para o cumprimento de suas funções básicas. Ademais deveriam viger regras do mercado, assim como a livre contratação.[89]

Assim, o Estado formalista recebeu diversas críticas à medida que permitiu um absolutismo do contrato, da propriedade privada, da livre empresa. Desta forma, viu-se a necessidade de dar outros fins a este Estado.[90]

Os movimentos políticos do final do século XIX inicio do século XX, transformam o Estado de Direito num Estado Democrático, onde além da mera submissão á lei deveria haver submissão a vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos .[91] Conforme leciona Lênio Streck:

O Estado Democrático de Direito , tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como estado Social de Direito a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica. E mais, a idéia de democracia contém e implica, necessariamente , a questão da solução do problema das condições materiais de existência.” [92]

Nasce assim o conceito de Estado Democrático, que foge do conceito formal ou técnico acerca apenas da escolha de dirigentes políticos. A democracia pelo contrário, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento. Neste ínterim, Bobbio faz uma reflexão sobre o desenvolvimento das Instituições democráticas[93]:

“Deste ponto de vista, creio que se deve falar justamente de uma verdadeira reviravolta no desenvolvimento das instituições democráticas, reviravolta esta que pode ser sinteticamente resumida numa fórmula do seguinte tipo: da democratização do Estado à democratização da sociedade.” [94]

A Constituição Brasileira acolhe os dois princípios: O Estado Democrático e o Estado de Direito. Oportuno se torna dizer que, embora tenha adotado a Constituição o princípio republicano, este não vem demonstrando a capacidade de resguardar a soberania popular, a dependência do administrador a vontade da lei. Assim não consegue preservar o principio Democrático e muito menos o Estado de Direito.[95]

Destarte ao analisar-se os preceitos estabelecidos na Constituição Federal, quais sejam o Estado Democrático e Estado de Direito[96], verifica-se que tais princípios basilares do Estado brasileiro têm o possuem em seu bojo o mesmo significado. Canotilho e Viltal Moreira dissertam a respeito:

“Este conceito é bastante complexo, e as suas componentes – ou seja, a componente do Estado de Direito e do Estado Democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de Direito é democrático e só sendo-o é que é direito; o Estado democrático e só sendo-o é Estado de direito. Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas, mas o sentido de uma mão pode ficar condicionado e ser qualificado em função da outra” [97]

O Estado Democrático de Direito, possui significado amplo, não sendo apenas o direito ao voto com eleições livres, mas o respeito das autoridades públicas competentes aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.[98] Sobre o tema Antônio Carlos Martins Soares afirma que:

“O Estado democrático de direito é aquele cuja estrutura, funcionamento e fins alicerça-se segundo princípios. Esses princípios vinculam legislador, administrador e juiz. A distribuição e o exercício das funções estatais é organizada de tal sorte a manter o equilíbrio entre os poderes da República, tudo em nome da defesa dos direitos individuais e sociais. Toda a atividade estatal não é informada apenas pelo principio d legalidade, que assegura que a norma geral, abstrata e impessoal seja a concretização da vontade geral. O interesse público há de ser perseguido na forma da Constituição e das lei, o que vale afirmar que a atividade do Estado não esta sujeita somente a lei, mas a todos os demais princípios adotados pelo ordenamento jurídico.”[99]

Não obstante tem-se a noção de que o Estado Democrático de Direito tem como característica resguardar os direitos dos indivíduos, garantir a preservação do Estado e dos entes públicos, mas também garantir a estes sua participação nos rumos do Estado, através da participação dos cidadãos.

2. DOS DIREITOS POLÍTICOS

Antes de discorrer sobre os direitos políticos positivos do cidadão brasileiro, cabe fazer uma breve análise acerca do conceito de cidadania, visto que a palavra é corriqueiramente empregada como sinônimo para o ato de votar, ou seja, aquele que vota exerce sua cidadania, destaca-se que a participação do povo no governo vem exposta inclusive na Declaração Universal dos Diretos Humanos[100]. Oportuno ressaltar que, tal entendimento é correto visto que no Brasil, faz-se uma distinção entre aquele que participa do governo, elegendo ou sendo eleito, e os demais, pois no ordenamento jurídico brasileiro tal direito não é comum a todos os indivíduos, assim discorre Manoel Gonçalves ferreira Filho:

“A distinção surge, e se desenvolve, na medida em que, admitido o individuo a participar do governo, essa participação não foi aberta a todos, mas somente a parcela dos nacionais.

Dessa distinção resulta o emprego do termo cidadão para designar quem conta com direito a intervir no processo governamental, seja num regime democrático, seja num regime oligárquico.

Todavia, é largamente difundido, no Brasil, o uso da expressão cidadão para designar todo e qualquer nacional. Em realidade, a bem da clareza, se deve caracterizar a nacionalidade como um status cujo conteúdo só se esclarece por contraposição do estrangeiro. [....]Por sua vez, a cidadania ( em sentido estrito) é o status de nacional acrescido dos direitos políticos ( stricto sensu), isto é, poder participar do processo governamental, sobretudo pelo voto. ”[101]

Sob esta ótica destaca Anelise Coelho Nunes :

“Apesar do que observamos no estudo empreendido de Direito Constitucional Comparado, quanto ao fato de que a maioria das Constituições indica, como titular de direitos fundamentais, os cidadãos, em uma acepção técnico-juridica, cidadão é aquele que tem plenitude dos direitos políticos, embora hoje a expressão venha a permitir garantias que só os socialmente ativos têm.”[102]

Segundo Antonio Carlos Martins Soares:

“O Estado de Direito só existe efetivamente quando os indivíduos integrantes da nação têm uma participação ativa na vida política. Aos eleitos, o povo delega o exercício de sua soberania para o governo do Estado. Esta é à base da democracia representativa: a vontade geral do povo se exprime através de representantes eleitos. A atividade política destes depende dessa delegação, e esse ato de reconhecimento é que dá legitimidade aos governos democráticos. Assim, o primeiro principio da estrutura do poder num Estado democrático é o exercício do poder político. Daí porque os direitos políticos são a expressão da soberania popular. Decorrem da própria ordem jurídica e regulam o direito do cidadão de participar da organização e funcionamento da atividade estatal.”[103]

Assim verifica-se que a Carta Magna Brasileira de 1988, garantiu aos cidadãos brasileiros a possibilidade de escolherem seus governantes, bem como serem eleitos pelos seus pares, desde que respeitados alguns requisitos indispensáveis.

“ Todo brasileiro pode ascender à condição de cidadão ativo, isto é, de eleitor. Para isto é necessário que não esteja como conscrito realizando o serviço militar obrigatório, não esteja privado temporária ou definitivamente, dos direitos políticos e tenha no mínimo, dezesseis anos de idade. Preenchendo ele tais requisitos, pode-se inscrever como eleitor. Na verdade o maior de dezoito, menor de setenta, é obrigado a inscrever-se como eleitor ( artigo 14 da Constituição federal de 1988).”[104]

Salienta-se que os Direitos pertinentes aos cidadãos brasileiros acima elencados, são frutos dos princípios e garantias constitucionais, bem como do Estado Democrático de Direito, estabelecendo assim regras e garantias de relevância aos indivíduos e cidadãos para que exista o equilíbrio entre o poder do Estado e poder soberano do povo.

“ A qualidade de cidadão tem importância, como já vimos para o exercício de direitos políticos, os quais não são atribuídos a qualquer brasileiro. Vale dizer, todo o cidadão brasileiro deve ter a qualidade de nacional brasileiro ( art. 14, art. 3º, I); mas nem todo o brasileiro pode ter a qualidade de cidadão, como os menores de dezesseis anos, os conscritos ( art. 14, § 1º, II, ‘c’, e § 2º). Mesmo na dimensão da cidadania, há que distinguir, por ora de forma genérica, entre aqueles que somente têm o direito de voto ( capacidade eleitoral ativa), se ter direito de ser votado ( a capacidade eleitoral passiva) por exemplo, os analfabetos, podem ser eleitores, mão são inelegíveis para qualquer cargo eletivo ( art. 14, § 2º e 4 da CF).”[105]

Destarte pode-se observar que o Estado Democrático de Direito, busca garantir certos interesses aos indivíduos, estes relativos à propriedade, à liberdade, à igualdade dentre outros. Importante destacar que, tais Direitos têm como finalidade coibir a atuação do Estado, conforme vimos anteriormente. Entretanto, coexistem a esses direitos, aqueles assecuratórios que visam a garantira da participação do individuo na vida política, bem como na Estrutura do estado. [106] Para Hans Kelsen, têm se a seguinte conceituação:

“Categoria especial formam os chamados direitos políticos. Costumam ser definidos como a capacidade ou o poder de influir na formação da vontade do Estado, o que quer dizer: de participar – direta ou indiretamente – na produção da ordem jurídica – em que a c vontade do Estado se exprime. Quando assim se fala pensa-se, no entanto - como na generalidade dos casos em que se trata da ordem jurídica personificada como vontade do Estado - , apenas na forma geral de aparição das normas jurídicas que formam esta ordem, nas leis. A participação dos súditos das normas na atividade legislativa, isto é, na produção de normas jurídicas gerais, é a característica essencial à forma democrática de estado, em contraposição a forma autocrática na qual os súditos são excluídos de toda participação na formação da vontade estadual, ou seja, na qual eles não tem quaisquer direitos políticos. A legislação democrática pode ser realizada imediatamente pelo povo, isto é, pelos súditos das normas; a isto corresponde chamada – democracia direta – o direito subjetivo de cada individuo de participar na assembléia popular legislativa para ai exprimir a sua opinião e emitir o seu voto. Ou então a legislação apenas compete ao povo mediatamente, quer dizer, é exercida por um parlamento escolhido pelo povo.“[107]

José Joaquim Gomes Canotilho destaca:

“O processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o individuo, a pessoa, homem, como ponto central da titularidade de direitos. Todavia, existe sempre um problema de delimitação do âmbito dessa titularidade: (1) – todos os indivíduos têm os direitos reconhecidos pelas normas fundamentais, ou serão apenas os cidadãos portugueses os únicos dotados de subjetividade jurídica, para lhes ser atribuída a titularidade de direitos fundamentais?; (2) – só as pessoas naturais têm direitos, ou a titularidade estende-se também a substractos sociais ( organizações, associações, pessoas colectivas)?; (3) – quando começa e acaba a titularidade de direitos fundamentais?

O principio geral – principio da universalidade – está consagrado no art. 12º: os direitos fundamentais são direitos de todos, são direitos humanos e não apenas direitos dos cidadãos portugueses, a não ser quando a constituição ou lei ( com autorização constitucional) estabeleça uma reserva dos direitos para os nacionais ou cidadãos portugueses. Há, porém, alguns desvios a este principio.”[108]

Segundo Alexandre Moraes, os Direitos Políticos são:

“ ...conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos Públicos subjetivos que investem o individuo no stactus activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do estado, de maneira q conferir os atributos da cidadania.”[109]

Entretanto deve-se atentar para a divisão conceitual dos direitos políticos uma vez que os mesmos podem ser divididos como: positivos e negativos, os primeiros têm como principal característica a garantia da participação do povo no poder de dominação política, por meio de diversas modalidades de sufrágio. O segundo tem como característica um conjunto de regras que acabam por privar o cidadão, pela perda definitiva ou temporária, da totalidade dos direitos políticos de votar e ser votado. Porém esclarece José Afonso da Silva:

“O princípio que prevalece é o da plenitude do gozo dos direitos políticos positivos, de votar e ser votado. A pertinência desses direitos ao individuo é que o erige em cidadão. Sua privação ou a restrição do seu exercício configuram uma exceção àquele principio. Por conseguinte, a interpretação das normas constitucionais ou complementares relativas aos direitos políticos deve tender à maior compreensão do principio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado; enquanto as regras de privação e restrição hão de estender-se nos limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as boas regras de hermenêutica.”[110]

 Sendo assim, verifica-se que o direito político do cidadão, acaba por ter eficácia garantida, determinando sua participação ativa no estado Brasileira, seja escolhendo seus representantes através do voto ou sendo votado, produzindo efeitos jurídicos relevantes quando da sua participação.[111] Efeitos estes que, acabam por definir o rumo político administrativo e econômico que o Estado irá tomar, visto que, através do exercício do voto, o cidadão opta por aqueles que entende estarem mais bem preparados para comandar o Estado. Com propriedade leciona, Pimenta Bueno:

“... prerrogativas, atributos, faculdades, ou o poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu pais, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São os Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar, cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.”[112]

Assim define José Afonso da Silva:

“O regime representativo desenvolveu técnicas destinadas a efetivar a designação dos representantes do povo nos órgãos governamentais. A princípio estas técnicas aplicavam-se empiricamente nas épocas em que o povo deveria proceder à escolha dos seus representantes. Aos poucos, porém, certos modos de proceder foram transformando-se em regras, que o direito positivo sancionara como normas de agir. Assim, o direito democrático de participação do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formação de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominação de direitos políticos.”[113]

Destaca-se as palavras de Francisco de Assis Vieira Sanseverino :

“De resto, o voto permite ao cidadão o direito (dever) de escolher outro que irá participar do processo eleitoral, em sentido amplo, para exercer cargos políticos no âmbito do Poder executivo e do Poder legislativo das esferas de governo, integrantes da Federação brasileira (federal, estadual, municipal e distrital). Aqui concretizando-se a um só tempo, dois dos princípios Fundamentais: o principio democrático, influindo no aspecto democrático do Estado de Direito e o Principio republicano, por meio da eleição de representantes do povo.”[114]

Importante levar em consideração que os Direitos Políticos do cidadão brasileiro se distinguem em ativos e passivos, o primeiro conceitua-se com sendo o ato e a capacidade de votar que é adquirido pelo cidadão, o segundo diz respeito à possibilidade de ser votado. Com propriedade leciona Celso Ribeiro Bastos:

“I – Ativos – os direitos políticos ativos iniciam-se aos dezesseis anos de forma facultativa e aos dezoito de forma obrigatória ( daí falar-se que o voto é além de um direito uma função). Esta manifestação dos direitos políticos ativos se dá através da capacidade de votar, participar de plebiscito e referendo, subscrever projeto de lei de iniciativa popular e propor ação popular.[...]

II – Passivos – os direitos políticos passivos consistem na possibilidade de ser votado, á qual se dá o nome de elegibilidade. Esta vem a ser, pois, a faculdade que os brasileiros possuem de candidatar-se ao provimento de cargos públicos. Em regra, todo aquele que se encontra na posse dos seus direitos políticos é elegível, desde que se aliste e não seja analfabeto.” [115]

Segundo José Afonso da Silva, capacidade eleitoral ativa é:

“[...], podemos concluir que as condições requeridas no art. 14 constitucional, para que alguém se torne eleitor, são: (1) nacionalidade brasileira; (2) idade mínima de dezesseis anos; (3) alistamento na forma da lei. Cumpre notar que a alistabilidade, embora obrigatória para os maiores de dezoito anos, é, sobretudo, um direito subjetivo de quantos, sendo brasileiros, tenham atingido a idade de dezesseis anos. Estes, como os analfabetos e os maiores de setenta anos de idade estão obrigados a se alistarem eleitores, mas não poderão ser impedidos de fazê-lo, se preencherem as demais condições de alistabilidade. É que esta constitui um principio dos direitos políticos, que decorre do art. 14, § 1º. A inalistabilidade, como restrição ao direito de alistar, é exceção que somente, é exceção que somente se dará no caso estritamente previsto na Constituição: apenas os conscritos, enquanto prestam serviço militar obrigatório.

Em suma, a capacidade eleitoral ativa depende do preenchimento das condições indicadas acima: nacionalidade brasileira, idade mínima de dezesseis anos, posse de título eleitoral e não ser conscrito em serviço militar obrigatório.”[116]

Assim pode-se verificar a essência dos Direitos Políticos expressos na Carta Magna reconhecendo assim o direito de votar e ser votado, estabelecendo entretanto duas variantes de tais direitos os ativos e os passivos. O Direitos políticos ativos acabam por representar a atividade do eleitor, ou seja, o ato de votar. Entretanto os direitos políticos passivos constituem a atividade do eleito, ou seja a elegibilidade.

2.1 SUFRÁGIO UNIVERSAL E O VOTO

O sufrágio é considerado o Direito Público subjetivo democrático de votar (eleger) e de ser votado (eleito), ou seja, o direito que possui o cidadão de participar ativamente dos rumos que serão traçados para administração pública, desta forma exercendo a soberania popular[117]. Segundo J.J Gomes Canotilho:

“O sufrágio é um instrumento fundamental de realização do principio democrático. Através dele, legitima-se democraticamente a conversão da vontade política em posição de poder e domínio, estabelece-se organização legitimante de distribuição dos poderes, procede-se à criação do <> do como direito estruturantes do próprio principio democrático e a relevância do procedimento eleitoral justo para a garantia da autenticidade do sufrágio.”[118]

José Afonso da Silva define:

“ O sufrágio ( do latim sufragium = aprovação, apoio) é, como nota Carlos S. Fayt, um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. É um poder que decorre diretamente do principio de que todo poder emana do povo , que o exerce por mio de representantes eleitos ou diretamente. Constitui a instituição fundamental da democracia representativa e é pelo seu exercício que o eleitorado, instrumento técnico do povo, outorga legitimidade aos governantes. Por ele também se exerce diretamente o poder em alguns casos: plebiscito e referendo. Nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exercício do poder. E aí esta a função primordial do sufrágio, de que defluem as funções de seleção e nomeação das pessoas que hão de exercer as atividade governamentais.”[119]

Andre Ramos Tavares acrescenta:

“...o direito ao sufrágio como um procedimento mais ou menos aceitável e seguro, de indagar, conhecer e condensar as tendências que imperam na opinião pública; vem a ser, ademais, o sufrágio, uma forma de representação política, na medida em que os que votam o fazem a título de membros do Estado e de seus órgãos.”

Cabe salientar que, o direito ao sufrágio não deve ser compreendido como direito individual, visto que tal direito permite ao cidadão a participação na vida política do Estado.[120] Conforme Pontes de Miranda:

“O direito ao sufrágio posto que não seja mero reflexo das regras jurídicas constitucionais, como já se pretendeu, não é só o direito individual no sentido em que o é o habeas corpus e o mandado de segurança, pela colocação que se lhes deu na Constituição. É função pública de instrumentação do povo: donde ser direito e dever.”[121]

Importante destacar que o sufrágio na Constituição Federal Brasileira, respeita o principio da universalidade, ou seja, todos os cidadãos possuem direito de voto, desde que eu estejam em pleno gozo de seus direitos políticos. José Afonso da Silva destaca:

“O direito de sufrágio, como vimos, diz-se ativo ( direito de votar) e passivo (direito de ser votado). Aquele caracteriza o eleitor ( titular do direito de votar); o outro, o elegível ( titular do direito de ser votado, de vir a ser eleito). O primeiro é pressuposto do segundo, pois no direito brasileiro, ninguém tem direito de ser votado ( se não for eleitor). O principio deveria ser o da coincidência entre a qualidade de eleitor e a de ser elegível, mas em verdade, nem todo eleitor é elegível. É que a elegibilidade ( qualidade do elegível ) depende do preenchimento de outras condições.”[122]

Ainda em relação à Universalidade, destaca Canotilho:

“O Principio da universalidade do sufrágio impõe o alargamento do direito de voto a todos os cidadãos. Todos os cidadãos podem votar ( direito de sufrágio activo, capacidade eleitoral activa) e todos os cidadãos podem ser eleitos ( direito de sufrágio sucessivo, capacidade eleitoral passiva). Com excepção dos cidadãos sem capacidade eleitoral, a Constituição proíbe o sufrágio restrito qualquer que seja seu fundamento ( sexo, raça, rendimento, instrução, ideologia).”[123]

Sendo assim, verifica-se o caráter de dever, atribuído ao sufrágio no ordenamento jurídico pátrio, visto que, é obrigatório para os maiores de dezoito anos, sendo facultativo para os analfabetos, maiores de setenta e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.[124] Luis Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior ensinam:

“ Salienta-se, no entanto que, mesmo que adotado o caráter facultativo do sufrágio, sua natureza de direito-dever não estaria desfigurada. É que a eventual abstenção traduziria uma das condutas hipoteticamente previstas, revelando o posicionamento político do titula. Assim, como observa Luis Lopes Guerra, a não obrigatoriedade do sufrágio não impede que votar constitua também um empreendimento imprescindível para o funcionamento do Estado democrático, representando, portanto, um dever para os cidadãos, embora não possa ser exigido individualmente. EM outras palavras, o sufrágio genericamente é inescusável, pois impensável a existência de um regime democrático sem soberania popular.” [125]

Em contraposição a este pensamento, destaca José Afonso da Silva:

“ A distinção entre o direito de sufrágio e o voto que encontra apoio na Constituição Federal ( art. 14 e seu § 1º), mostra que não tem cabimento discutir se o sufrágio é direito, função ou dever, porque ele é apenas direito, de que o voto é tão somente uma manifestação no plano prático, um dos atos de seu exercício.”[126]

Segundo Hans Kelsen:

“O direito ao sufrágio é o direito do individuo de participar do processo eleitoral dando o seu voto . examinamos em outro contexto a questão sobre as circunstâncias em que o direito de votar é um direito no sentido técnico do termo. O fato do sufrágio ser uma função Pública por meio da qual se criam órgãos essenciais do estado não é incompatível com a sua organização como direito no sentido técnico do termo; no entanto , pode surgir a questão de saber se é apropriado deixar o exercício dessa função vital ao livre-arbítrio do cidadão, que é a questão saber se o sufrágio é um direito. Se a função eleitoral for considerada como sendo uma condição essencial na vida do Estado, é apenas coerente que se faça do sufrágio apenas um dever do cidadão, um dever jurídico, e não simplesmente moral, e isso significa instituir uma sanção a ser executada contra o cidadão que não exerce tal função de votar como prescrita pela lei. Este principio raramente tem sido adotado pelos Estados, embora muitos autores e estadistas advoguem o voto compulsório, argumentando que todos os que foram investidos do privilégio de votar ou da referendação de projetos legislativos ou de questões de política pública a eles submetidos, já que, do contrário, os resultados da eleição poderiam não representar de modo acurado a vontade real do eleitorado.”[127]

Sendo assim, pode-se verificar que na Carta Magna de 1988 o sufrágio é considerado um “direito-dever”, visto que, ao tempo em que é um direito de todos os cidadãos, também é um dever, já que é obrigatório, pois todos aqueles que têm este direito instituído tem o dever de exercê-lo.

Alguns autores entendem que sufrágio e voto podem ser considerados sinônimos, porem, no texto da Constituição Federal de 1988 fica evidente a distinção de tais institutos, acha vista que no artigo 14[128], verifica-se que o sufrágio é universal e o voto é direto e tem valor igual.[129]

“O Direito de sufrágio exerce-se praticando atos de vários tipos. No que tange à sua função eleitoral, o voto é o ato fundamental de seu exercício, que se manifesta também como o ato de alguma função participativa: plebiscito e referendo

O voto é, pois, distinto do sufrágio, repita-se. Este é o direito político fundamental nas democracias políticas. Aquele emana desse direito. É sua manifestação no plano prático. Constitui seu exercício.”[130]

Para Nelson Oscar de Souza:

“O voto – ato que assegura o direito de escolha – será o direto e secreto, excluindo-se daí qualquer processo de eleição indireta ou de dois graus. E terá ele valor igual para todos, disposição que, ausente qualquer tratamento discriminatório no texto, seria evidente por si.” [131]

Destaca José Joaquim Gomes Canotilho:

“O voto directo ou imediato significa que o voto tem de resultar imediatamente da manifestação da vontade do eleitor, sem intervenção de grandes eleitores ou de qualquer vontade alheia. Por outras palavras: a imediaticidade do sufrágio garante ao cidadão activo a primeira e a última palavra pois os eleitores dão directamente o seu voto aos cidadãos ( incluídos ou não em listas) cuja a eleição constitui o escopo último de todo o procedimento eleitoral.”[132]

Desta forma, verifica-se que o voto tem como função primordial, o exercício da cidadania, a manifestação da vontade soberana do povo, em escolher aqueles que irão delimitar os rumos do Estado. O Voto como instrumento para manifestação da vontade soberana oportuniza ao cidadão o poder de escolha, garantindo assim efetiva participação ativa nos rumos da coisa pública.

Entretanto para que seja soberana a vontade do povo através do voto faz-se necessário que este seja secreto, ou seja deve este observar o principio da liberdade do voto. Assim ensinava de Antonio Prado:

“ Nos paizes de regimen democrático como é ou como deve ser o Brasil, segundo a nossa Constituição, a soberania pertence ao povo, que a exerce nas eleições pelo voto. Para que este systema político de governo possa funccionar regularmente, é necessário que o voto seja dado inteiramente livre de quaesquer peias que possam prejudicar a liberdade da sua manifestação. Se elle não é dado nestas circunstancias não exprime a vontade do poder soberano, ficando assim falseado o systema político. Se o facto se generalisa, como é o governo que mais dispõe de meios de oppressão e de corrupção, dahi resulta a unanimidade que se tem observado ultimamente nas eleições, tanto federaes como estaduaes, em favor dos grupos políticos que sustentam o governo.”[133]

Corrobora com este entendimento J.J. Gomes Canotilho:

“ O principio da liberdade de voto significa garantir ao eleitor o exercício do direito de voto sem qualquer coacção física ou psicológico de entidades públicas ou de entidades privadas.” [134]

Acrescenta Gilmar Mendes:

“A ninguém é dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor. A liberdade do voto envolve não só o próprio processo de votação, mas também as fases que a precedem, inclusive relativas à escolha dos candidatos e partidos em número suficiente para oferecer alternativas aos eleitores.

Tendo em vista reforçar essa liberdade, enfatiza-se o caráter secreto do voto. Ninguém poderá saber, contra a vontade do eleitor, em quem ele votou, vota ou pretende votar.”[135]

Destarte percebe-se que, tal princípio toma relevância na Carta Magna brasileira, caso contrário, a democracia seria exercida por muitos, porém a serviço de poucos privilegiados que detém o poder de maneira ampla. Sendo assim, mesma relevância dá-se ao principio do voto secreto. Já ensinava Ruy Barbosa:

“ No dia em que houvermos estabelecido o recato impenetrável da cédula eleitoral, teremos escoimado a eleição das suas duas grandes chagas: a intimidação e o suborno.

A publicidade é a servidão do votante. O segredo, a sua independência. Para a conquistarmos, cumpre tornar obrigatório, absoluto, indevassável o sigillo do voto, adoptando, com as modificações por que tem passado, o systema australiano.”[136]

José Joaquim Gomes Canotilho ensina que:

“ Em termos simples, o principio do voto secreto significa que o cidadão eleitor guarda para si a sua decisão de voto. O voto secreto pressupões por isso, não só a pessoalidade do voto ( o que excluiria, no seu devido rigor, o voto pó procuração ou por correspondência), como a proibição de sinalização do voto ( listas diferentes, papel, urnas).”[137]

Uadi Lammêgo Bulos complementa a questão, comentando a Carta Magna de 1988:

“Secreto, por sua vez, é o voto emitido em sigilo, sem qualquer interferência alheia. Para sua garantia são adotados os seguintes critérios: a) uso de cédulas oficiais; b) isolamento do eleitor em cabine indevassável; c) verificação da autenticidade da cédula oficial; d) uso de urnas que assegurem a inviolabilidade do sufrágio.”[138] 

Importante desatacar ainda, a personalidade do voto, visto que se torna indispensável a presença do eleitor para que o mesmo possa manifestar sua vontade. Conforme José Afonso da Silva:

“A personalidade do voto é indispensável para realização dos atributos da sinceridade e autenticidade. Significa que o eleitor deverá estar presente e votar ele próprio, não se admitindo, no sistema brasileiro, os votos por correspondência ou por procuração.”[139]

Outra maneira de caracterizarmos o voto no ordenamento jurídico pátrio, decorre do fato deste ser direito, ou seja , o cidadão vota diretamente no candidato a cargo público colocado em disputa.

“ Voto direto – outra exigência de sinceridade, autenticidade e eficácia do voto decorre da determinação de que seja direto. Na verdade, a qualificação de direito prende-se mais ao sufrágio do que ao voto em si. O direito de escolha ( sufrágio) é que pode se direto ou indireto, caracterizando as decisões das eleições diretas ou indiretas. Mas também, como o voto é exercido pelo sufrágio , pode dizer-se, como geralmente se diz: voto direto ou indireto. A constituição consagra o voto direto, como principio (art. 14), com uma única exceção: a da eleição para Presidente e Vice-Presidente da república pelo Congresso Nacional no caso de vacância de ambos os cargos nos últimos dois anos do mandato presidencial.

O sufrágio (ou o voto) direto é quando os eleitores escolhem, por si, sem intermediários, os seus representantes e governantes. É indireto quando estes são escolhidos por delegados dos eleitores. A eleição direta deve assegurar o caráter imediato da representação, enquanto a indireta, a designação dos verdadeiros representantes se realiza através de uma especial entidade intermediária: Eleitores, Grandes Eleitores, Comissários, delegados, Colégios Eleitorais etc.”[140]

Desta forma, tem-se em nosso regime constitucional, os princípios que tornam o voto, livre, direto, secreto e personalíssimo.

2.2 A SOBERANIA POPULAR E A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

A manifestação da vontade do povo ocorre em função do principio da soberania popular, ou seja, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente. Sendo assim, percebe-se que a forma de participação do povo acontece através do voto, sendo indispensável à adoção do princípio da participação popular[141].

“Democracia participativa significa adoção do principio da participação popular, sem excluir a democracia representativa. Caracteriza-se pela possibilidade de participação direta e pessoal dos cidadãos na formação e na fiscalização dos atos praticados pelo governo. Cabe recordar que governo aqui é utilizado em sentido amplo, como o conjunto de órgãos que exercem o poder político não são apenas os Poderes Legislativo, executivo ou Judiciário, existem outros agentes políticos que exercem as funções do poder político: O ministério Público, o Tribunal de Contas.”[142]

Com propriedade ensina Alexandre de Moraes, definindo:

“O Estado democrático de Direto significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais.”[143]

Destarte percebe-se que principio democrático tem em seu núcleo a exigência da participação de todos os cidadãos na vida política do país, garantindo assim o respeito à soberania popular. Assim ensina Alexandre de Moraes:

“Todavia, a representação política não deve ser meramente teórica, pois uma Democracia autêntica e real exige efetiva participação nas decisões governamentais e, em especial, na escolha de seus representantes. Mister se faz a adequação de mecanismos que ampliem a eficácia da representatividade, sejam preventivos, por meio de um maior interesse do cidadão nas eleições, sejam repressivos, por meio de práticas de Democracia semidireta.”[144]

Em vista disso, escreve Claudio Pereira de Souza Neto:

“... a compreensão de democracia deliberativa deve prevalecer por ser a mais conforme aos postulados (regulativos da interpretação constitucional) da unidade da constituição, da integridade e da coerência, os quais prescrevem, em síntese, que o sistema formado pelos princípios constitucionais deve ser reconstruído de modo a se compor um todo coerente, integrado e harmônico. [...] Além disso, a proposta democrático-deliberativa deve prevalecer também por ser a que melhor permite a cooperação democrática em contextos marcados por um profundo desacordo moral, pelo fato do pluralismo, o qual afasta a possibilidade de se justificar pré-politicamente a restrição da soberania popular.”.[145]

Assim conforme referido anteriormente os cidadãos brasileiros têm direito de exercer sua cidadania, e manifestar sua vontade através do voto. Segundo José Afonso da Silva:

“Cidadania e democracia – Uma idéia essencial do conceito de cidadania consiste na sua vinculação com o principio democrático. Por isso, pode-se afirmar que, sendo a democracia um conceito histórico que evolui e se enriquece com o evolver dos tempos, assim também a cidadania ganha novos contornos com a evolução democrática. È por essa razão que se diz que a cidadania é tributária da soberania popular.[146]

Desta forma, entende-se soberania como o poder exercível em nome do povo, pelo Estado. A Constituição Federal de 1988 torna evidente tal conceito ao trazer a letra que “todo poder emana do povo”, em seu artigo 1º, parágrafo único[147], sendo assim, é de fácil entendimento que a soberania popular, é na Carta Magna de 1988 compreendida como um princípio basilar dos direitos humanos. Walter Ceneviva com bserva:

“Chama-se soberania o poder absoluto e originário de governo exercível, em nome do povo, pelo estado, com independência, segundo suas próprias leis.

O povo é titular da soberania (art. 1º), exercendo-a pelo voto através dos representantes que elege diretamente (art. 14).”[148]

Em relação à soberania, destaca Alexandre de Moraes:

“... soberania popular é exercida em regra por meio da Democracia representativa , sem contudo descuidar-se da Democracia participativa, uma vez que são vários os mecanismos de participação mais intensa do cidadão nas decisões governamentais ( plebiscito, referendo, iniciativa popular), bem como são consagrados mecanismos que favorecem a existência de vários grupos de pressão ( direito de reunião, direito de associação de petição, direito de sindicalização).”[149]

Neste ínterim , destaca José Joaquim Gomes Canotilho:

“O principio da soberania popular transporta sempre várias dimensões historicamente sedimentadas: (1) o domínio político – o domínio de homens sobre homens – não é um domínio pressuposto e aceite; carece de uma justificação quanto à sua origem, isto é, precisa de legitimação; (2) a legitimação do domínio político só pode derivar do povo e não de qualquer outra instância fora do povo real ( ordem divina, ordem natural, ordem hereditária, ordem democrática); (3) o povo é, ele mesmo, o titular da soberania ou do poder, o que significa: (i) de forma negativa, o poder do povo distingui-se de outras formas do domínio não populares ( monarca, classe, casta), (ii) de forma positiva, a necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder ( o poder exercício do poder derivam dessa mesma legitimação – ela vem do povo e este deve reconduzir; (4) a soberania popular – o povo, a vontade do povo e a formação da vontade política do povo – existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes, e procedimentalmente dotada de instrumentos garantidores da operacionalidade prática deste principio.”[150]

Desta forma verifica-se que a Constituição Federal traz em seu texto formas distintas de exercício da soberania popular, todos elencados em seu artigo 14º[151]. Destaca-se que são instrumentos da soberania popular o plebiscito, referendo e a iniciativa popular, entretanto, tais instrumentos têm como característica a participação apenas dos cidadãos brasileiros. 

A Constituição Brasileira em seu artigo 14º traz os instrumentos utilizados pelo cidadão, para que este possa exercer tais direitos. Conforme Walter Ceneviva “A manifestação da vontade do povo obedece aos ditames legais, servindo-se do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular (art. 14).[152] 

“A realização entre plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua realização. Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso nacional, o referendo é uma consulta posterior sobre determinado ato ou decisão governamental, seja para atribuir-lhe eficácia que ainda não foi reconhecida ( condição suspensiva), seja para retirar que lhe foi provisoriamente conferida ( condição resolutiva).”[153]

Oportuno se torna dizer que os institutos mencionados, possuem como característica comum, o fato de serem consultas formuladas ao povo, para que este delibere sobre matérias de acentuada relevância.[154]

O Plebiscito trata-se de consulta prévia aos cidadãos, no deleite de seus direitos políticos, sobre determinada matéria a ser posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional.[155]

“[...] é também uma forma de consulta popular semelhante ao referendo. A Lei nº 9.709/98 acolheu a conceituação doutrinária ao prever que o “plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido” (§ 1º do art. 2º) Distingue-se, pois visa a decidir previamente uma questão política ou institucional, antes de sua formulação legislativa. “[156]

O referendo por sua vez, tem como principal característica a manifestação popular, fazendo com que o eleitor aprove ou rejeite certa atitude governamental.[157]

“O referendo popular é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo, pelo voto, a respectiva ratificação ou rejeição (§ 1º do art. 2º). Caracteriza-se no fato de projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos à aprovação popular, se atendidas certas exigências, tais como, pedido de certo número de eleitores ou de parlamentares e do Chefe do executivo. O projeto de Lei será considerado aprovado apenas se receber votação favorável do corpo eleitoral, do contrário, será rejeitado.” [158]

Salienta-se que, a iniciativa popular consiste na apresentação ao poder legislativo de projeto de lei que deverá ser examinado e votado, destaca-se que tal direito é reservado a uma parcela da população (um por cento do eleitorado).[159]

“A iniciativa popular (art. 61, § 2.º), consiste na possibilidade aberta, em cada caso, a um por cento do eleitorado nacional, de apresentar, em documento escrito, submetido à Câmara dos Deputados, qualquer projeto de lei do interesse desse conjunto de pessoas. (v. ainda, no Capítulo IX, o número dedicado de pessoas ao tema).

O dispositivo exige mais a satisfação dos seguintes requisitos, quanto aos eleitores apresentantes e signatários do instrumento: alistamento em cinco Estados, pelo menos, que em cada estado, correspondam a, no mínimo, três décimos de um por cento da totalidade dos eleitores nele registrados, sendo cumprido na forma da lei ordinária.” [160]

Assim podemos perceber que, os instrumentos supracitados têm como característica principal a democracia indireta, ou seja, a participação dos cidadãos indiretamente na elaboração das normas e na administração da coisa pública, ou seja, reaproximar o cidadão da decisão política, sem intermediário.[161]

2.3  SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS

O cidadão pode ser privado de seus direitos políticos, seja através da suspensão ou perda de tais direitos. Importante destacar que tal privação, pode ter caráter definitivo ou temporário. Destaca José Afonso da Silva:

“O cidadão pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que importará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou torna-se inavistável como tal, com o que, por conseqüência, fica provado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor.” [162]

Ressaltamos as palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“Embora previsto em caráter de exceção, no novo texto, pode, todavia, o brasileiro vir a ser privado dos direitos políticos, temporária ou definitivamente. Neste caso fala-se em perda dos direitos políticos.”[163]

Destarte, assinalamos que se torna condição de elegibilidade o pleno exercício dos direitos políticos, caso contrário, seria uma afronta ao exercício da cidadania que pessoas privadas de tais direitos, pudessem candidatar-se a quaisquer cargos eletivos.[164]

“Quem perdeu os seus direitos, ou os tem suspensos, não pode candidatar-se a cargo que obrigatoriamente os pressupõe operantes, nem os pode exercer com plenitude quem não chegou a adquiri-los completamente.

dizem-se plenos os direitos políticos quando o seu titular pode alistar-se, votar e ser votado, participar das atividades do estado.”[165]

A Carta Magna traz a baila em seu artigo 55, IV e § 3º[166], que o congressista perderá seu mandato quando houver perda ou suspensão de seus direitos políticos. Destaca-se que a Constituição Federal, prevê em seus artigos outras sanções aos congressistas que perderem seus mandatos, conforme cita Pedro Henrique Távora Niess:

“ De seu turno, os membros do legislativo que perderem os mandatos por infringência do art. 55, incisos I e II, da Constituição Federal, ou dispositivos equivalentes das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, tornam-se inelegíveis pelo tempo determinado no art. 1º, inciso I, letra b, da lei complementar nº 64/90.Neste caso, a suspensão, parcial dos direitos políticos, no enfoque do direito de ser votado, é resultado da perda de mandato”[167]

Com propriedade, destaca Francisco de Assis Vieira Sanseverino:

“O direito de votar (capacidade eleitoral ativa) e o direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva) estão incluídos nos direitos políticos atribuídos ao cidadão. A perda e a suspensão dos direitos políticos são hipóteses que atingem, respectivamente, a titularidade para negá-los e o exercício para restringi-los temporariamente.”[168]

Oportuno se torna dizer que a Constituição Federal[169], veda a cassação de direitos políticos, somente admitindo a perda e suspensão de tais direitos. Destaca-se que a suspensão refere-se à privação temporária dos direitos políticos, enquanto que a perda refere-se à privação definitiva daqueles direitos.

“A privação definitiva denomina-se perda dos direitos políticos; a temporária é a suspensão. A Constituição veda a cassação de direitos políticos, e só admite a perda e a suspensão nos casos indicados no art. 15, ou seja, em virtude de (a) cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado; (b) incapacidade absoluta; (c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (d) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art. 5º, VIII; () improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.”[170]

Segundo Uadi Lammêgo:

“ Diz-se perda a privação definitiva dos direitos políticos, retirando do cidadão o seu status de eleitor e impedindo-o de concorrer às eleições.

Evidente que devemos conceber o assunto dentro da lógica da relatividade, pois, em rigor, não existem direitos políticos que não possam ser readquiridos. Cessada a hipótese de perda o cidadão retorna ao seu status quo ante.”[171]

Entretanto ao fazermos breve analise do texto Constitucional, verifica-se que o mesmo não especifica quais os casos de perda e quais os casos de suspensão. Assim José Afonso da Silva esclarece:

“... a tradição e a natureza do motivo de privação podem ajudar, de maneira que casos de suspensão configuram-se nos incs. II, III e V do art. 15; os outros são de perda. Para alguns casos, resta dúvida de que autoridade é competente para decidir a perda ou suspensão.”[172]

Celso Ribeiro Bastos destaca:

“Ocorrerá perda quando: houver cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e no caso de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (é o caso do serviço militar obrigatório).

A suspensão dos direitos políticos se dá enquanto persistirem os motivos desta, ou seja, enquanto não retoma a capacidade civil, o individuo terá seus direitos políticos suspensos; readquirindo-a, alcançará, novamente, o status de cidadão. Também são passiveis de suspensão os condenados criminalmente ( com sentença transitada em julgado). Cumprida a pena, readquirem os direitos políticos; no caso de improbidade administrativa, a suspensão será da mesma forma, temporária. ”[173]

Uadi Lammêgo Bulos destaca:

“ No Brasil, a Carta de 1988 determinou, no art. 15, I a V, as hipóteses em que pode ser definida como a perda ou a suspensão dos direitos políticos.[...]

Mas o constituinte não disse, explicitamente, quais os casos de perda e quais os de suspensão. Deixou a tarefa para Doutrina, secundada pela força dos precedentes judiciais.

Sem embargo, interpretando, de modo sistemático, a Carta de 1988, temos:

Casos de perda: cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado ( CF, art. 15, I); escusa de consciência ( CF, art. 15, I); aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária ( CF, art. 12, § 4º, II); vício de consentimento no ato jurídico ( erro, dolo, coação, fraude ou simulação).

Casos de suspensão: incapacidade civil absoluta ( CF, art. 15, I); improbidade administrativa ( CF, art. 15, V); condenação criminal transitada em julgado ( CF, art. 15, III).”[174]

.[175]Neste ínterim, acaba o individuo perdendo seu status de cidadão, visto que perde o direito de participar de forma ativa na vida política do Estado, não podendo votar nem ser votado, ou seja, perde sua capacidade eleitoral ativa e passiva.

2.4 CAPACIDADE ELEITORAL

Consoante aos requisitos para alistabilidade eleitoral, a Carta Magna de 1988, estabelece em seu texto (artigo 14, § 3º)[176], requisitos pertinentes a capacidade eleitoral passiva, ou seja, à capacidade que tem o cidadão de ser eleito,. Segundo José Afonso da Silva:

“Tem elegibilidade, portanto, quem preencha as condições exigidas para concorrer a um mandato eletivo. Consiste, pois a elegibilidade no direito de postular a designação pelos eleitores a um mandato político no legislativo ou no Executivo. Numa democracia, a elegibilidade deve tender á universalidade, tanto quanto o direito de alistar-se eleitor. Suas limitações não deverão prejudicar a livre escolha dos eleitores, mas ser ditadas apenas por considerações práticas, isentas de qualquer condicionamento político, econômico, social ou cultural.”[177]

Alexandre de Moraes traz o seguinte conceito acerca da elegibilidade:

“Elegibilidade é a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidadão pleitear determinados mandatos políticos, mediante eleição popular, desde que preenchidos certos requisitos.” [178]

Importante ressaltar que o cidadão só alcançara a plenitude de sua elegibilidade aos 35 anos, tendo em vista que até completar esta idade, não pode ser eleito presidente nem Vice-presidente da República, além de não poder ser eleito também para o Senado. Oportuno ressaltar que os naturalizados nunca alcançaram a plenitude da elegibilidade, tendo em vista que estes não podem ser eleitos para determinados cargos[179] (artigo 12, § 3º)[180].

A inelegibilidade incide na falta de capacidade eleitoral passiva, ou seja, a falta da condição eleitoral ativa, ou seja, condição ser votado. O objetivo principal da inelegibilidade é a garantia da normalidade e legitimidade das eleições ( art. 14, § 9º)[181]. Conforme destaca Alexandre de Moraes:

“A inelegibilidade consiste na ausência de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condição de ser candidato e conseqüentemente, poder ser votado, constituindo-se, portanto, em condição obstativa ao exercício passivo da cidadania. Sua finalidade é proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, conforme previsão constitucional.”[182]

Oportuno ressaltar que a Constituição Federal, estabelece outros casos de inelegibilidade (artigo 14 §§ 4º a 7º)[183]. Sendo assim para que alguém possa de fato concorrer a funções eletivas faz-se necessário o preenchimento dos requisitos relativos as elegibilidades além de não incidir em nenhum dos requisitos das inelegibilidades.[184]

2.5 O AGENTE POLÍTICO PARLAMENTAR

Ao abordar a responsabilidade pelo exercício do mandato, deve-se trazer à baila a denominação daqueles incumbidos desta responsabilidade, ou seja, os agentes políticos, haja isto porque, fazem parte da administração pública, seja de forma direta ou indireta, seguindo as mesmas normas e princípios dos agentes públicos. Com propriedade explica Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do estado. São agentes Políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos, Chefes de Executivo, isto é Ministros e Secretários das diversas Patas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e vereadores”[185]

Diógenes Gasparini corrobora e acrescenta a este conceito:

“São detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional. Estão voltados, precipuamente, à formação da vontade superior da Administração Pública ou incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada pelos órgão e agentes que lhes devem obediência. Desses agentes são exemplos o presidente da República e o Vice, os governadores e Vices, os Prefeitos e Vices, os Ministros de Estado, os Secretários estaduais e municipais, os Senadores, os Deputados e Vereadores. Na são, como se vê dessa enumeração , pessoas que se ligam à Administração Pública por um vinculo profissional.”[186]

Ressalta-se que os agentes políticos, Deputados, Senadores, Ministros de Estado e Secretários, devem observar os princípios atinentes à administração pública, quais sejam: os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Tais princípios norteiam a Administração Pública, seja ela direta ou indireta. Diógenes Gasparini ensina:

“ A constituição federal, no art. 37, preceitua que a Administração Pública, tanto direta como a indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados-membros, do distrito federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência....”[187]

Uadi Lammêgo destaca:

“ Funcionam como parâmetros de comportamento para os Poderes Executivo, legislativo e Judiciário balizarem, administrativamente, seus respectivos atos.[...] Se, por um lado, os princípios constitucionais administrativos incidem de modo amplo, pois a ninguém é dado desrespeitar a Constituição, por outro, só o administrador público sujeita-se à força inexorável de seus comandos. Exemplo: os particulares podem realizar tudo que não for proibido. Os agentes administrativos, não Eles apenas fazem aquilo que a lei determinar, sob pena de cometerem abusos de poder e arbitrariedades.”[188]

Assim expresso na Carta Magna o Principio da Legalidade, em síntese estabelece que o agente não possa agir nem deixar de agir, senão em consonância com a lei, cabe destacar que o Direito Administrativo estabelece que tal principio tem relação direta com o interesse público e a moralidade. Ensina-nos com propriedade, em sua vazada obra o saudoso Diógenes Gasparini:

“O principio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. [...] Por fim, observe-se que o principio da legalidade não incide só sobre a atividade administrativa. É extensivo às demais atividades do Estado. Aplica-se, portanto, à função legislativa, salvo nos casos de países de Constituição flexível, onde o Poder Legislativo pode, livremente, alterar o texto constitucional.” [189]

Em vista disso, destaca Celso Antonio Bandeira de Mello:

“O principio da legalidade contrapõe-se, portanto e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas e messiânicas típicas de países subdesenvolvidos. O principio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito ( submisso).

Instaura-se o principio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidadãos é que são proclamados como os detentores do poder. Os Governantes nada mais são, pois que, representantes da sociedade.”[190]

Já o Princípio da Impessoalidade dispõe do fato de que a administração estatal tem o condão de servir a todos os indivíduos do Estado, sem preferências pessoais ou partidárias.

“A atividade administrativa deve ser destinada deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadoas em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao poder Público este principio. Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestigio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação.”[191]

José Afonso da Silva destaca:

O principio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da administração Pública, de sorte que formalmente manifesta a vontade do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. ”[192]

Por sua vez o Principio da Moralidade ou da Probidade Administrativa é um conjunto de normas que implicam na analise da conformidade do ato a norma jurídica e sua finalidade.[193] Diógenes Gasparini complementa:

“... o principio da moralidade extrai-se do conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administração Pública: tira-se da boa e útil disciplina interna da Administração Pública. O ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só a lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme afirmavam os romanos.” [194]

Acrescenta Uadi Lammêgo Bulos:

“ Principio da probidade Administrativa – também não foi discriminado no art. 37, caput, mas decorre da moralidade administrativa. Levam-se em conta a honestidade, a lisura e o caráter do agente público, que, no exercício de suas tarefas, não poderá aproveitar das facilidades que o cargo propicia, beneficiando a si ou a outrem. Tanto que a Constituição pune atos ímprobos, prevendo, inclusive, a suspensa de direitos políticos ( art. 37, § 4º)[195]. Realmente, a improbidade é forma qualificada de imoralidade, porque causa danos ao erário, gerando benefícios e vantagens injustificadas.”[196]

Em relação ao Principio da Publicidade, seu conceito já vem implícito em sua própria denominação, ou seja, a publicidade dos atos da administração pública. Assim destaca Celso Bandeira de Mello:

“Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo ( art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.” [197]

Neste ínterim complementa Hely Lopes Meirelles:

“Publicidade, como principio da administração pública abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocopia autenticada para fins constitucionais.”[198]

Ressalta-se que o Principio da Eficiência, tem como escopo que os gestores da coisa pública, pratiquem a boa administração, evitando assim vícios e satisfazendo a sociedade, visto que ela é destinatária dos serviços prestados pela administração pública, assim destaca Inocêncio Mártires Coelho:

“ Introduzido no texto Constitucional de 1988 pela Emenda n° 19/98, esse principio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho de seus cargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a “boa administração”, de que falam os publicitas italianos.”[199]

Complementa José Afonso da Silva, quanto ao conceito de “eficiência” :

“Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado.”[200]

Importante ressaltar que os agentes políticos estão ligados a administração pública em virtude da natureza política de seus cargos, observando no exercício de suas funções os princípios acima elencados.

Destaca-se ainda que, os agentes políticos adquirem sua função em virtude de sua qualidade de cidadão, pois são eleitos como, por exemplo, os Deputados (art. 45 da CF/88) [201], ou podem ser nomeados, como os ministros de Estado (CF. art. 84, I da CF/88).[202] Entretanto os direitos e obrigações destes agentes derivam da Constituição Federal.[203]

“O vínculo de tais agentes entretêm como Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros das civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade.”[204]

Em relação à liberdade funcional e responsabilidades, atinentes ao cargo, Diógenes Gasparini destaca:

“Alguns desses agentes, a exemplo dos Ministros de estado, têm plena liberdade funcional. Ficam em razão disso, a salvo de responsabilidade civil por eventuais erros de atuação. A implantação de projetos, cujos resultados devem ser alcançados em certo tempo, que é ultrapassado, em muito, sem que ocorram as vantagens ou benefícios esperados (erradicação da tuberculose e da esquistossomose), é caso de erro de atuação que não leva à responsabilização. Essas prerrogativas são reconhecidas como necessárias às altas e complexas funções que exercem. Respondem sim se agirem com abuso de poder, sem os mínimos cuidados ou com culpa grosseira. Claro que também respondem pelos comportamentos criminosos (CP. Art. 327) e por atos que podem caracterizar crime de responsabilidade.”[205]

Desta forma verifica-se que os agentes políticos, acabam por ser uma espécie de agentes públicos, deste modo sujeitando-se, ás normas que norteiam a responsabilidade dos agentes administrativos.

Oportuno se torna dizer que o sistema representativo implica na responsabilidade política, do agente político, que pode ser observada sob o aspecto estritamente político e/ou penal. .[206]

“ Sob o aspecto político, pode-se afirmar que a responsabilidade é espécie em virtude da qual um sujeito é dotado de poder político , mas deverá responder a um outro sujeito pelo modo como exerce e, no caso de juízo de valor negativo sofrerá uma sanção correspondente à sua falta. O sujeito politicamente responsável, exercente de parcela do poder político, é juridicamente autônomo em relação ao outro sujeito, o eleitor, que tem a faculdade de valorar como o primeiro agiu para efeito de confirmá-lo no cargo ou sancioná-lo com a perda do poder. A responsabilidade política assume o centro do funcionamento do Estado Liberal e, sobretudo, do Estado em qu3e prevalece a democracia pluralista, sendo de observância obrigatória na República ( res publica).

A sanção política a ser aplicada ao representante eleito que exerceu de maneira incorreta, os poderes que lhes foram repassados pela sociedade, poderá ser aplicada diretamente pelo corpo eleitoral, pois, em novas eleições poderá não mais ser eleito. Esse é, pois, o mecanismo de sanção mais rudimentar para os representantes políticos. ”[207]

Salienta-se que a legislação pátria prevê outras sanções, no que tange à perda do poder político do representante eleito, que age de maneira ilegal. Mais especificamente através da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)[208], esta por sua vez, regulamentou a norma do art. 37, § 4º da Constituição Federal de 1988[209].

“Assim sendo, o representante político que no trato da coisa pública, incorrer em algum ato de improbidade sofrerá como uma das conseqüências a preda da função pública. Com a evolução do estado democrático, outros instrumentos vêm sendo criados para se evitar que somente após o fim do mandato eleitoral possa ser afastado do cargo aquele que estiver agindo de forma contrariar o interesse público, ou melhor, o interesse da sociedade que o elegeu.”[210]

Destaca-se que embora exista a previsão legal acerca da ação civil de improbidade, o legislador buscou outras formas de garantir que o detentor do poder político não viesse a permanecer no cargo até o fim do mandato, sendo assim foi criada a ação de impugnação de mandato eletivo (§ 10, artigo 14 da Constituição Federal[211]).[212]

Oportuno se torna dizer que o segundo aspecto da responsabilidade política esta arraigado na área penal. Assim os denominados crimes de responsabilidade, bem como os crimes cometidos contra a administração Pública, que prevêem desde a aplicação de pena privativa de liberdade até a perda da função pública.[213]

“Como se pode perceber, a representação política não implica irresponsabilidade política, em um agir da maneira que convier ao titular do mandato. A máxima de que o representante não esta vinculado aos interesses imediatos dos representados, não estando obrigado a agir segundo os interesses imediatos dos representados, não estando obriga a agir segundo as pretensões desses, não lhe confere ‘carta branca’ para agir, pois as suas ações são fiscalizadas, seja pela sociedade civil organizada, seja pelos órgãos estatais, seja pelo próprio cidadão que o elegeu.[214]

Desta forma fica clara que a Legislação vigente normatiza a atuação dos Deputados e Senadores, bem como dos demais agentes políticos, a fim de estabelecer critérios de controle sobre os seus atos, porém resguardando as prerrogativas destes, afim de que tenham certas liberdades para o exercício de suas funções.

2.6 PRERROGATIVAS DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL

Como agentes políticos da administração pública, os Parlamentares além de seguir determinadas regras e princípios, possuem de certas prerrogativas que são necessárias para assegurar a liberdade no exercício de suas funções. Assim esclarece Manoel Ferreira Filho:

“ A necessidade de assegurar ampla liberdade de ação ao parlamentar para o exercício do mandato inspira-lhe a outorga de certas prerrogativas. Estão são exceções ao regime comum, decorrentes não de seu interesse pessoal ( pois se assim fosse seriam privilégios), mas do interesse público no bom exercício do mandato, do que resulta serem renunciáveis por aqueles que são por elas escudados” [215]

Destaca José Afonso da Silva;

“ São estabelecidas menos em favor do congressistas que da instituição parlamentar, como garantia de sua independência perante outros poderes constitucionais. A constituição de 1988 restituiu aos parlamentares suas prerrogativas básicas, mantendo-se o privilégio de foro e a isenção do serviço militar e acrescentou ao dever de testemunhar.” [216]

Reforça tal entendimento Raul machado Horta:

“As imunidades parlamentares estão universalmente vinculadas à proteção do Poder legislativo e ao exercício do mandato representativo. As críticas porventura dirigidas ao instituto, na sua ampla acepção, ou à aplicação que lhe vêm dando aos órgãos legislativos, nos casos concretos, não dissipam os fundamentos das imunidades. A doutrina constitucional, através de seus mais autorizados autores não oferece discrepância digna de registro, e os juízos coincidentes revelam a tranqüila permanência dos fundamentos das imunidades.” [217]

Regula o artigo 53 da Constituição Federal de 1988[218] sobre as hipóteses de imunidade parlamentar, assegurando assim a irresponsabilidade pessoal do Deputado e Senador no exercício de suas funções parlamentares.[219] Desta forma pode-se dividir a imunidade parlamentar quanto à matéria e a forma, a primeira diz respeito às opiniões, palavras e votos do parlamentar, a segunda por sua vez, traz a tona uma série que garantias ao parlamentar. [220]

“A inviolabilidade é a exclusão de cometimento de crime por parte de Deputados e Senadores por suas opiniões, palavras e votos. Ela, que, às vezes, também é chamada de imunidade material, exclui o crime nos casos admitidos; o fato típico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hipótese , a incidência da norma penal. É o que, em síntese apertada, significa o disposto no art. 53, caput.”[221]

Neste ínterim Raul Machado Horta, destaca:

“ A inviolabilidade, para usarmos a expressão consagrada no Direito Constitucional Brasileiro, protege as opiniões, as palavras e os votos do membro do Parlamento ou do Congresso no exercício do mandato.” [222]

No que tange a imunidade, tem-se clara a distinção entre imunidade e inviolabilidade tendo em vista, que a segunda não exclui o crime, entretanto acaba por impedir o processo. José Afonso da Silva destaca:

“A imunidade (propriamente dita), ao contrário da inviolabilidade, não exclui o crime, antes o pressupõe, mas impede o processo. Trata-se de prerrogativa processual. É esta a verdadeira imunidade, dita formal, para diferenciar da material. Ela envolve a disciplina da prisão e do processo de congressistas.” [223]

Ressalta Raul Machado Horta:

“ A imunidade processual ou improcessabilidade ampara a liberdade pessoal do congressista ou do parlamentar, nos casos de prisão ou de processo criminal, dependendo a efetivação da primeira e o prosseguimento do segundo de prévia licença respectiva da Câmara, observada a regra da licença posterior , para a hipóteses do flagrante de crime inafiançável . A inviolabilidade se relaciona com atos funcionais e exclui, para tais atos, a qualificação criminal. A improcessabilidade não veda a ação penal. O ato praticado, no seu domínio, é estranho ao exercício do mandato. Por isso, a regra constitucional reclama o conhecimento do fato pela Câmara respectiva, para deliberar sobre a suspensão da imunidade processual, deferindo a licença para prisão ou processo criminal.”[224]

Desta forma verifica-se que as garantias ao exercício da função parlamentar foram reforçadas pela Carta Magna de 1988, pois embora distintas imunidades formais ou materiais, mostram-se eficazes, isto porque a proteção aos votos, opiniões e palavras (inviolabilidade ou imunidade material), não se extingui no tempo, mesmo ocorrendo a extinção do próprio mandato. Entretanto a imunidade processual (improcessabilidade) tem caráter temporário, em virtude de extinguir-se nos termos descritos na Carta Magna.

2.7 INCOMPATIBILIDADES AO EXERCICIO DO MANDATO PARLAMENTAR

A Constituição Federal prevê aos parlamentares algumas proibições, estas, conhecidas como incompatibilidades[225], e buscam afastar o parlamentar de interesses distintos do seu mandato e das possibilidades recebimento de favorecimentos em razão do mandato. [226] Segundo Alexandre de Moraes:

“A Constituição Federal prevê como forma de garantia da independência do Poder Legislativo, algumas vedações aos parlamentares, conhecidas como incompatibilidades.

As incompatibilidades podem ser classificadas em funcionais ( art. 54,I, b e II, b) negociais ou contratuais ( art. 54, I, a) e profissionais ( art. 54, II, a e II, c). “[227]

Sob esta ótica destaca Uadi Lammêgo Bulos:

“Esses preceitos visam preservar a independência do Poder legislativo. Daí trazerem regras de incompatibilidade, aas quais impedem o parlamentar de exercer determinadas ocupações ou praticar atos que cumulem com o seu mandato.”[228]

Importante se torna dizer que tais incompatibilidades ou proibições, tem inicio com o mandato, ou seja não podem servir como pressuposto para impugnação de candidaturas ou anular eleições.[229]

Ressalta-se que as incompatibilidades podem ser classificadas da seguinte maneira, segundo José Afonso da Silva:

“(1) incompatibilidades funcionais, as que interditam: (a) desde a diplomação: aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, em pessoas jurídicas de direito publico, autarquia, empresas públicas, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (art. 54, b i, b); (b) desde a posse; ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum naquelas mesmas entidades (art. 54, ii, b), ressalvado o de Ministro, de Governador de Território, de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou Chefe de missão diplomática temporária (art. 56);

(2) incompatibilidades negociais, as que vedam, desde a diplomação: firmar4 ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes ( art. 54, I, a).[...]

(3) incompatibilidades políticas, as que proíbem os congressistas de serem titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo, o que vale dizer que a pessoa não pode ser ao mesmo tempo Deputado e Senador, ou Deputado e Vereador, ou Senador e Prefeito. [...]

(4) incompatibilidades profissionais, assim consideradas as que impedem aos congressistas desde a posse: (a) serem proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato co pessoa jurídica de direito publico, ou nela exercem função remunerada ( art. 54, II, a); (b) patrocinarem causa em que seja interessada pessoa jurídica de direito publico , autarquia sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (art. 54, II, c). “[230]

Destarte, a luz da Constituição Federal Brasileira vê-se que os Deputados e Senadores, não podem em função do mandato, desempenhar certos atos, preencher certas funções ou empregos, relativamente aos quais a condição de parlamentar poderia proporcionar-lhes uma posição injustamente vantajosa; de tal sorte que estão também impedidos de ocupar cargos ou funções que lhes tornariam vulneráveis no exercício do mandato popular.

2.8 PERDA DO MANDATO PARLAMENTAR

A perda do mandato do parlamentar ocorre nos casos previstos no artigo 55 [231] da Constituição Federal de 1988, dando ênfase a falta de decoro parlamentar[232]. Importante ressaltar que tanto o Regimento interno do Senado[233], quanto o da Câmara de Deputados[234], prevê a falta de decoro parlamentar, sendo aplicadas as penas de censura, suspensão temporária do mandato até a perda deste. Entretanto destaca-se que a perda do mandato se dará por cassação ou por simples extinção. Jose Afonso da Silva define:

“Cassação é a decretação da perda do mandato, por ter o seu titular incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta sanção.

Extinção do mandato é o perecimento do mandato pela ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a morte, a renúncia, o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado ( desinteresse, que a Constituição elevada à condição de renúncia), perda ou suspensão dos direitos políticos.”[235]

Ressalta Alexandre de Moraes:

“Em relação ao procedimento para declarar conduta parlamentar incompatível com o decoro parlamentar, o § 1º, do art. 55, define ser incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas” [236]

Desta forma ao analisar-se o art. 55, I, II e VI, fica evidente que tais dispositivos versam sobre os casos que configuram a cassação do mandado dos congressistas, dependendo assim da decisão da Câmara ou do Senado por voto secreto e maioria absoluta[237], mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.[238] Segundo Alexandre de Moares:

“Nos casos de infringência das incompatibilidades, falta de decoro parlamentar e condenação criminal em sentença transitada em julgado , a perda do mandato será decidida pela Câmara dos deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Nesses casos, o Poder Judiciário somente poderá analisar a legalidade da medida, pois as medidas políticas sujeitas á discrição de um dos poderes são incensuráveis, salvo quanto tomadas com desrespeito à Constituição ou às leis.”[239]

O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o tema:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DO COLEGIADO. POSSIBILIDADE. MANDATO PARLAMENTAR. TRAMITAÇÃO E PROCESSAMENTO DE REPRESENTAÇÃO POR QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR. DEPUTADO FEDERAL LICENCIADO E INVESTIDO NO CARGO DE MINISTRO DE ESTADO. LIMINAR INDEFERIDA. 1. Nos órgãos jurisdicionais de composição múltipla, em regra a colegialidade deve primar sobre a individualidade no processo de tomada de decisões. Assim, é faculdade do Relator, sempre que considerar relevante a matéria, submeter ao colegiado o julgamento de pedido de concessão de medida liminar em mandado de segurança. 2. Na qualidade de guarda da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ação dos demais Poderes do Estado. No exercício desse mister, deve esta Corte ter sempre em perspectiva a regra de auto-contenção que lhe impede de invadir a esfera reservada à decisão política dos dois outros Poderes, bem como o dever de não se demitir do importantíssimo encargo que a Constituição lhe atribui de garantir o acesso à jurisdição de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaçados de lesão. À luz deste último imperativo, cumpre a esta Corte conhecer de impetração na qual se discute se os atos ministeriais do parlamentar licenciado se submetem à jurisdição censória da respectiva câmara legislativa, pois a matéria tem manifestamente estatura constitucional, e não interna corporis. Mandado de segurança conhecido. 3. O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). Conseqüentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (INQ-QO 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves, DJ 01.10.1993), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato (CF, art. 56, § 3º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro parlamentar. 4. Não obstante, o princípio da separação e independência dos poderes e os mecanismos de interferência recíproca que lhe são inerentes impedem, em princípio, que a Câmara a que pertença o parlamentar o submeta, quando licenciado nas condições supramencionadas, a processo de perda do mandato, em virtude de atos por ele praticados que tenham estrita vinculação com a função exercida no Poder Executivo (CF, art. 87, parágrafo único, incisos I, II, III e IV), uma vez que a Constituição prevê modalidade específica de responsabilização política para os membros do Poder Executivo (CF, arts. 85, 86 e 102, I, c). 5. Na hipótese dos autos, contudo, embora afastado do exercício do mandato parlamentar, o Impetrante foi acusado de haver usado de sua influência para levantar fundos junto a bancos "com a finalidade de pagar parlamentares para que, na Câmara dos Deputados, votassem projetos em favor do Governo" (Representação nº 38/2005, formulada pelo PTB). Tal imputação se adequa, em tese, ao que preceituado no art. 4º, inciso IV do Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados que qualifica como suscetíveis de acarretar a perda do mandato os atos e procedimentos levados a efeito no intuito de "fraudar, por qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos legislativos para alterar o resultado de deliberação".[240] 6. Medida liminar indeferida.

Salienta-se que o Supremo Tribunal Federal, recusa-se a reavaliar a motivação que levou a Casa Legislativa a cassar o parlamentar por falta de decoro, levando em consideração a autonomia dos poderes, porém a mesma Corte controla e observa as garantias formais do processo, como a ampla defesa. É possível verificar tal procedimento nas decisões do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. 2. ATO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Constituição, art. 55, inciso II. Perda de mandato de Deputado Federal, por procedimento declarado incompatível com o decoro parlamentar. 3. Alegação de inobservância dos princípios de respeito ao contraditório, devido processo legal e amplo direito de defesa. 4. Medida liminar indeferida. Parecer da P.G.R. pela denegação do writ. 5. Inviável qualquer controle sobre o julgamento do mérito da acusação feita ao impetrante, por procedimento incompatível com o decoro parlamentar. 6. Hipótese em que se cumpriu o rito do art. 240, § 3º e incisos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, havendo o impetrante acompanhado o feito e nele se defendido, de forma ampla. 7. Mandado de segurança denegado.

EMENTA: PARLAMENTAR. 2. PERDA DE MANDATO. 3.PROCESSO DE CASSAÇÃO. Quebra de decoro parlamentar. Inversão da ordem das provas. Reinquirição de testemunha de acusação ouvida após as da defesa. Indeferimento pelo Conselho de Ética. Inadmissibilidade. Prejuízo presumido. Nulidade conseqüente. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Vulneração do justo processo da lei (due process of law). Ofensa aos arts. 5º, incs. LIV e LV, e 55, § 2º, da CF. Liminar concedida em parte, pelo voto intermediário, para suprimir, do Relatório da Comissão, o inteiro teor do depoimento e das referências que lhe faça. Votos vencidos. Em processo parlamentar de perda de mandato, não se admite aproveitamento de prova acusatória produzida após as provas de defesa, sem oportunidade de contradição real. 

Em relação aos casos de extinção de mandato, ressalta-se sua natureza declaratória, visto que, não dependem de Juízo de valores dos membros da Casa a que pertence o parlamentar faltoso, aplicando-se assim apenas as hipóteses nas quais a Mesa diretora limita-se a declarar a ocorrência de determinado fato, de oficio ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurado ao parlamentar direito a ampla defesa. Uadi Lammêgo destaca:

“ Extinção é o ato ou fato que acarreta a perda do mandato, tornando a investidura inexistente, v.g., morte, renúncia, descomparecimento em sessões parlamentares, perda ou suspensão de direitos políticos. Nesse caso, a decisão é meramente declaratória, porque visa, apenas, reconhecer uma situação óbvia que pereceu por alguns dos motivos constitucionalmente previstos.”

Neste ínterim destaca José Afonso da Silva:

“ Os casos do art. 55, III, IV e V, são de simples extinção do mandato, de sorte que a declaração pela Mesa da perda deste é meramente declaratória, pois é apenas o reconhecimento da ocorrência do fato ou ato de seu perecimento; por isso é feito pela Mesa da Casa a que pertence o congressista, de oficio ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. A constituição não disse como se define a perda de mandato no caso em que o congressista perde ou tem suspenso os seus direitos políticos, mas, à evidência, nesse caso, se dá a extinção do mandato como conseqüência direta daquele fato; não há nada mais a fazer, senão a própria Mesa da Casa do congressista reconhecer por declaração, a perda do mandato.”

Oportuno ressaltar que embora a Constituição Federal tenha dispositivo expresso que versa acerca da proibição da cassação dos Direitos políticos , a doutrina é unânime em afirmar que a extinção ou cassação do mandato parlamentar não se coaduna com tal dispositivo, tendo em vista que o objeto principal da cassação ou extinção é o mandato político.

Desta forma verifica-se que as hipóteses de perda de mandato expressas na Constituição Federal, estão de acordo com a expectativa dos cidadãos quanto à conduta daqueles que os representam, tais medidas punitivas tem como escopo a preservação da conduta e do cargo exercido pelos parlamentares. 

2.9. DO VOTO SECRETO DO PARLAMENTAR

Antes de se fazer uma analise acerca da inconstitucionalidade da regra que institui o voto secreto do parlamentar nos casos de cassação de mandato, cabe trazer a baila breves considerações acerca dos princípios norteadores da Constituição Federal, o instituto do voto e sua natureza bem como das atribuições dos Parlamentares.

Primeiramente importante destacar o conceito de soberania popular, expresso na Carta Magna (art. 1º, parágrafo único)[241], o qual acaba por proporcionar ao cidadão sua participação na vida pública do País, conforme destaca Luiz Alberto David Araujo: 

“Os direitos políticos, ou de cidadania resumem o conjunto de direitos que regulam a forma de intervenção popular no governo. Em outras palavras, são aqueles formados pelo conjunto de preceitos constitucionais que proporcionam ao cidadão sua participação na vida pública do País, realizando, em última análise, o disposto no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, que prescreve que “ todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos desta Constituição.”[242]

Desta forma a Constituição Federal, deixou expresso em seu texto os direitos políticos como garantias constitucionais, uma vez que estes possibilitam o exercício da cidadania, tais como o sigilo do voto, a igualdade do voto e a participação do cidadão na vida política do País.[243] Respeitando desta forma o Principio Democrático e o Principio Republicano[244], adotados pela Constituição, tendo em vista a da adoção da Democracia Representativa, visto que o povo acaba por exercer o poder político, através de seus representantes eleitos. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho:

“ O principio democrático e os direitos fundamentais, tal como são elemento constitutivo do estado de direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para realização do principio democrático. Mais concretamente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do pode: (1) significa a contribuição de todos os cidadãos[...]para o seu exercício ( principio - direito da igualdade e da participação política); (2) implica a participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desses exercício ( o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos do próprio principio democrático); (3) coenvolve a abertura do processo político no sentido da criação de direitos sociais,econômicos e culturais, constitutivos de uma democracia econômica, social e cultura. Realce-se esta dinâmica dialética entre os direitos fundamentais e o principio democrático. Ao pressupor a participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. Por sua vez, os direitos fundamentais como direitos subjetivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e, como direitos legitimadores de um domínio democrático, asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática ( principio majoritário, publicidade crítica, direito eleitoral). Por fim, como direitos subjetivos a prestações sociais, econômicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimensões impositivas para o preenchimento intrínseco, através do legislador democrático, desses direitos.”[245]

Em relação ao Princípio Republicano destaca Alexandre de Moraes:

“ O princípio republicano, nos termos expostos pela manifestação constituinte originária de 05 de outubro de 1988, implica, inexoravelmente, obediência ao ditame da legitimidade popular do Presidente da República, dos Governadores de Estado, dos Prefeitos Municipais, das Câmaras de Deputados ( tanto nas orbitas federal e estadual) e de vereadores. Pela tradição constitucional brasileira esta legitimidade condicionava-se à temporariedade dos mandatos eletivos, a não-vitaliciedade, a não-reeleição dos cargos públicos unipessoais, e, ainda, à prestação de contas da administração pública. Quanto á reeleição, esta foi introduzida, entre nós, com a Emenda Constitucional n.16/97, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, ao caput do art. 28, ao inciso II do art. 29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituição Federal.”[246]

Consoante as palavras de Canotilho e Alexandre de Moraes Francisco de Assis Vieira Sanseverino faz referência ao voto, como um direito fundamental na Carta Maior brasileira.

“O direito de voto, como um dos direitos políticos fundamentais, como expressão da soberania popular, decorre diretamente da CF em desdobramento dos Princípios Fundamentais – O Principio Democrático e o Principio Republicano (art. 14, § 1º, I e II)[247] - , o que já indica sua relevância no direito constitucional brasileiro. A própria CF estabelece o reforço de sua proteção de forma expressa, como limite material ao poder de reforma (art. 60, § 4º, II)[248]. [249]

Alexandre de Moraes faz referência ao voto:

“O voto é o exercício do direito de sufrágio. Ambos são inconfundíveis, porque o voto é a manifestação prática do direito subjetivo público do sufrágio.

Nos Estados que adotam a democracia representativa, sem o voto o sufrágio não se concretiza.

Direto é o voto emitido pela escolha própria e independente do eleitor. Na sua prática não influem intermediários nem terceiros interessados.

Secreto, por sua vez é o voto emitido em sigilo, sem qualquer interferência alheia. “[250]

Destarte, o direito de voto mostra-se na Carta Magna de 1988 como princípio constitucional, sendo considerado alicerce da liberdade e da participação dos cidadãos nos rumos do Estado. Assim José Joaquim Gomes Canotilho, destaca o conceito acerca do principio do voto secreto:

“ O voto secreto pressupões não só a pessoalidade do voto ( o que excluiria, no seu devido rigor, o voto por procuração ou por correspondência), como a proibição de sinalização do voto ( listas diferentes, papel, urnas).

O principio do sufrágio secreto é uma garantia da própria liberdade de voto. Além de exigir, como se disse, a proibição de sinalização do voto, pressupões também a impossibilidade de uma reconstrução posterior do sentido da imputabilidade subjetiva do voto. O caráter secreto do voto não é incompatível com a exigência de assinaturas individualmente reconhecidas e legalmente exigidas para proposituras de listas ( quorum de proponentes) nem com a existência de listas públicas de apoio a candidaturas independentes ou partidárias. “[251]

Consoante as palavras dos autores supracitados, tem-se a certeza de que o voto secreto como principio constitucional, não pode nem deve ser violado, sob pena de comprometer-se a manifestação constituinte originária. Neste ínterim destaca Alexandre de Moraes:

“ A violação de um principio compromete a manifestação originária. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer. Não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um principio. Muitas vezes, uma ofensa a um específico mandato obrigatório causa lesão a todo o sistema de comandos.

Assim, tanto é “contumélia irremissível” como “violação ao arcabouço” da estrutura mestra do sistema jurídico, o desrespeito a normas e princípios. Demais disso, se pelo que se está dizendo, normas e princípios colocam-se num denominador comum, em virtude de integrarem uma mesma fonte de origem – a Constituição – não há por que se fazer escalonamentos, porquanto ambos são cânones hermenêuticos, que expressam enunciados legislativos, precisamente para possibilitar o desenvolvimento, a integração e complementação dos vazios normativos, à luz das exigências de optimização.”[252]

Oportuno ressaltar a distinção entre regras e princípios, segundo José Afonso da Silva:

“As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.”[253]

Por sua vez, Uadi Lammêgo Bulos, conceitua os princípios constitucionais da seguinte forma:

“ Principio constitucional é o enunciado lógico que serve de vetor para soluções interpretativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais”[254]

Desta forma verifica-se que o voto, mais especificamente o voto secreto, tem em seu núcleo a natureza de princípio constitucional formador da ordem jurídica. Entretanto, como outros princípios, decorre de certas normas constitucionais que constituem desdobramentos, como o princípio da supremacia da constituição e o conseqüente principio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia dentre outros.[255] Sobre o tema versa Uadi Lammêgo:

“ Os princípios valorizados pelo constituinte funcionam como vetores para soluções interpretativas das normas constitucionais. Exemplificam-nos as diretrizes consagradas no pórtico do art. 1º s da Constitui8ção federal de 1988, quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoas humana, os valores, sociais do trabalho, da livre iniciativa, do pluralismo político Outros exemplos podem ser listados: principio republicano ( art. 1] caput), principio federativo ( art. 1º, caput), principio do estado Democrático (art. 1º caput), principio da separação dos poderes ( art. 2º), principio presidencialista ( art. 76), principio da legalidade (art. 5º, II), [...],principio da legalidade administrativa ( art. 37, caput), principio da impessoalidade ( art. 37 caput), principio da moralidade ( art. 37, caput), principio da publicidade(art. 37, caput)....”[256]

Destaca Celso Ribeiro Bastos:

“Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que pé mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.”[257]

Deste modo ao se fazer uma analise de certas normas sob a ótica dos princípios constitucionais, tem-se a nítida certeza de que estas acabam não observar o principio da constitucionalidade. Caso este que fica explícito ao interpretar-se o § 2º do artigo 55º,[258] da Constituição Federal. Isto porque tal artigo tem caráter de regra e não princípio, tendo em vista que traz em seu texto apenas o escrutínio do voto nos casos de cassação de mandato.

Deve-se, contudo fazer uma analise preliminar acerca dos detentores de fato dos direitos políticos e do poder concedido aos parlamentares, para que seja possível compreender a inconstitucionalidade do dispositivo. Conforme Henrique Savonitti Miranda:

“ Assim por direitos políticos entende-se o conjunto de regras que vão determinar a forma de participação dos cidadãos brasileiros nos rumos a serem adotados pela nação. Apresenta-se como decorrência do principio democrático de, insculpido no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.” [259] (grifo nosso)

Pimenta Bueno os define Direitos Políticos como:

“Prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar de vontade ou eleitor, os direitos de cidadão, ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.”[260] (grifo nosso)

Sem embargo torna-se inevitável fazer a interpretação de tal dispositivo juntamente com os outros expressos em nossa carta Magna, haja vista que desta forma não restara dúvidas acerca de sua inconstitucionalidade, pois para terem uma interpretação correta às normas e princípios constitucionais, devem ser analisados de forma conjunta. Como bem define Uadi lammêgo Bulos:

“Principio Constitucional – enunciado jurídico que serve de vetor de interpretação. Propicia a unidade e a harmonia do ordenamento. Integra diferentes partes da Constituição, atenuando tensões normativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais. Apesar de veicular valores, não possui uma dimensão puramente axiológica, porque logra o status de norma jurídica. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um principio.”[261]

Ressalta Jorge Miranda:

“A acção mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há-de ser feita de tal sorte que se tornem explicitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente.

Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente com os princípios ou através da prescrição de princípios. ”[262]

Destarte sob a esteira do pensamento dos ilustres Doutrinadores, ao se interpretar o disposto no § 2º do artigo 55º da Constituição Federal em conjunto com Princípios expressos na Carta Magna, verifica-se que o dispositivo em questão não se coaduna com os Princípios da Publicidade, Legalidade, Democrático, Soberania Popular, Moralidade e Transparência. Sobre o Princípio Democrático destaca José Afonso da Silva:

“Democracia é o conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada esta do evolver social, mantido sempre o principio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia não é mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história.[...]

Governo do povo significa que este é fonte e titular do poder ( todo poder emana do povo), de conformidade com o principio da soberania popular que é, pelo visto, o principio fundamental de todo o regime democrático. Governo pelo povo quer dizer que o governo que se fundamenta na vontade popular, que se apóia no s consentimento popular; governo democrático é o que se baseia na adesão livre e voluntária do povo à autoridade, como base da legitimidade do exercício do poder que se efetiva pela técnica da representação política ( o poder é exercício em nome do povo).”[263]

Neste ínterim tem-se a clara noção de que a norma referida anteriormente não se harmoniza com o Principio Democrático, tendo em vista que o poder emana do povo e para o povo, de tal sorte não é justo a exclusão daquele que detém o poder das decisões de seus representantes. Não obstante mostra-se inócua tal norma em virtude da natureza do mandato político representativo, o qual tem condão de constituir uma situação jurídico-política com base na qual alguém designado, por via eleitoral, desempenha uma função política representativa do povo na democracia.[264] O Excelentíssimo Sr. Ministro Carlos Britto, com propriedade fundamenta seu voto na ADI 2461/RJ:

“Digo que, de fato, a opção política feita pelo Constituinte de 88 quanto ao voto secreto em caso de processo de perda de mandato de parlamentares não foi a melhor opção. Não homenageia o principio da publicidade, não homenageia o principio da transparência, esquece que o parlamentar não vota simplesmente por si, ele tem uma satisfação a dar aos eleitores ou a seus representados, diferentemente do eleitor individual, do cidadão, que só dá satisfação a si mesmo.”[265]

Sob o prisma dos Princípios da Publicidade, Legalidade e Moralidade, têm-se a certeza de que a norma que versa acerca do voto secreto do parlamentar acaba por ter em seu bojo caráter inconstitucional. Tendo em vista, que tais princípios conjugados ao principio democrático e da soberania popular, realçam a necessidade do acompanhamento e participação do cidadão na coisa pública. Reflete Antonio Carlos Martins Soares:

“ O Estado democrático de direito é aquele cuja a estrutura, funcionamento e fins alicerça-se segundo princípios. Esses princípios vinculam legislador, administrador e juiz. A distribuição do exercício das funções estatais é organizada de tal sorte a manter o equilíbrio entre os poderes da República, tudo em nome da defesa dos direitos individuais e sociais. Toda a atividade estatal não é informada apenas pelo princípio da legalidade, que assegura que a norma geral, abstrata e impessoal seja a concretização da vontade geral. O interesse público há de ser perseguido na forma da Constituição e das leis, o que vale afirmar que a atividade do Estado não esta sujeita somente a lei, mas a todos os demais princípios adotados pelo ordenamento jurídico.”[266]

No que tange o princípio da Publicidade, versa Celso Ribeiro Bastos:

“Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. O conhecimento, portanto, da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer controle sobre os atos administrativos.”[267]

O Princípio Legalidade por sua vez, traz em seu cerne um dos suportes fundamentais para o Estado de Direito, visto que é nele que se encontram o fundamento das prerrogativas e deveres dos indivíduos.[268] Em relação a administração da coisa pública destaca Celso Bandeira de Mello:

“Para avaliar corretamente o principio da legalidade e captar-lhe profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições, ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências ( inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral.” [269]

Consoante a Moralidade tem-se neste um dos princípios mais importantes, no que tange o exercício do mandado político, pressupõe não apenas a conformidade do ato a norma, mas também, a sua finalidade. Assim destaca Antonio Carlos Martins Soares:

“Assim, o principio constitucional da moralidade foi erigido ao patamar de pressuposto de validade de toda a atividade legal e administrativa.

“Desse modo, o preceito constitucional do art. 37, teve o propósito de estender a abrangência do principio da amoralidade, permitindo seja rigorosamente lícito exigir-se da Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios a atuação não apenas legal, mas em conformidade com a finalidade pública expressão da moralidade pública.”[270]

Oportuno ressaltar que o voto secreto nos processos de cassação de mandato, não protege o parlamentar apenas, esconde do cidadão, o verdadeiro detentor do poder político, as ações do seu representante. Conforme defende Excelentíssimo Sr. Ministro Marco Aurélio do Supremo tribunal Federal em voto proferido na ADI 2461/RJ:

“ Não se tem, porque haveria contrariedade e princípio, uma norma a fixar a espécie de escrutínio a ser adotado. Dir-se-á que a independência do deputado estadual fica comprometida com a votação aberta. A independência fica comprometida quanto à votação de perda de mandato de um colega ? Se assentarmos que fica, é preferível termos, no tocante à votação de projetos envolvendo interesses primários da sociedade, também a votação fechada, e não a aberta.

Há um caleidoscópio e as visões são diversas. A meu ver, a votação aberta atrai o que se pressupõe relativamente ao setor público, o que é a transparência nos taos praticados por agentes políticos, visando à fiscalização, e um dia o povo brasileiro fiscalizará, dando o troco, principalmente, na eleição futura, a atuação dos seus representantes, quer no executivo, quer nas Casas Legislativas.

A votação fechada – e precisamos dizer isso com desassombro -, quando em jogo o mandato de um parlamentar, somente atende ao espírito de corpo, a uma solidariedade que acaba mitigando o interesse maior, que é o interesse dos eleitores em geral.”[271]

Sendo assim, mostra-se incoerente a opção do Constituinte ao instituir o voto secreto do parlamentar nos casos de perda de mandato, haja vista que o referido procedimento fere princípios constitucionais. De tal sorte que merece guarida a Proposta de Emenda à Constituição nº 50, de 2006 de autoria do Senador Paulo Paim, que em síntese propõe a mudança de do dispositivo do artigo 55º da CF, tornando o voto aberto.

CONCLUSÃO

Inicialmente foi feita breve análise da democracia grega e democracia romana, a formação da república e os poderes do Estado, a Federação e seus elementos, a formação do Estado Democrático de Direito, os direitos políticos abrangendo os principais elementos, o sufrágio universal e o voto, a soberania popular e a democracia representativa, a suspensão e perda dos direitos políticos, a capacidade eleitoral ativa e passiva, o agente político parlamentar, as prerrogativas dos membros do Congresso Nacional, as incompatibilidades do exercício do mandato parlamentar e a perda do mandato parlamentar.

Da análise da democracia romana extrai-se o forte sentimento de vontade coletiva, já dirigindo o olhar a forma republicana em sua etimologia. O direcionamento da vontade popular, em oposição a vontade de um único monarca, faz, sendo idéia emintentemente evolutiva, necessária, sob pena de falência do regime, alguma forma de limitação do poder, assim entendido como repartição de poderes e o exercício deste por indivíduos, ao mesmo tempo, governantes e governados. O cerne da teoria da tripartição dos poderes elaborada por Montesquieu que posteriormente deu origem ao sistema de checks and balances. Os conceitos trazidos pelo estudo da federação e estado democrático de direito estabeleceram as bases hábeis à discussão dos direitos políticos.

Dentro do estudo dos direitos políticos, salienta-se o princípio fundamental contido no artigo 1º da Constituição federal, que acaba por regrar os princípios contidos no capítulo específico. Se todo o poder emana do povo, que o exerce através de representantes eleitos, estes não estariam agindo em nome próprio, mas sim em nome do povo entendido como uma coletividade impassível de determinação, não sendo necessária proteção a pessoa não determinada no caso em tela, e não carregando hombridade a postura de esconder da fonte emanadora de poder, o poder que está sendo exercido.

O sufrágio universal e voto são princípios constitucionais e garantias para o cidadão, e não para o parlamentar. O cidadão deve estar resguardado, devendo satisfação de seu voto a si mesmo, já o parlamentar deve satisfação àqueles que o elegeram. Sem o resguardo do cidadão, o sistema cairia em risco de perder sua função, contudo, a proteção ao voto do parlamentar, em si mesma, contraria a própria razão de existir.

A democracia representativa, em síntese, é a natureza do cargo do parlamentar, meio pelo qual são eleitos os representantes da soberania popular. Há apenas a representação, descabendo espaço para qualquer arbítrio daquele que representa, e que muitas vezes não sabe distanciar-se de suas próprias paixões, de modo que ao secretar o voto, pode ocultar idéias diferentes daqueles a quem representa.

Embora o art. 55 da Constituição Federal verse sobre a cassação do mandato parlamentar, traz-se à tona o artigo 15 do mesmo diploma, que determina a vedação de cassação dos direitos políticos. Deve-se ter em conta que a palavra “cassação” em si não, ou este processo, não refere à de perda dos direitos políticos, mas neste caso, do mandato,embora este também seja um direito político, devendo-se entender que os direitos arrolados pelo último artigo referido tragam rol taxativo que de longe, excede tratar tema, em panorama tão vasto tido como ínfimo, como o mandato.

O estudo da capacidade eleitoral estabelece os requisitos de elegibilidade dos parlamentares, quais os requisitos necessários para se tornar um representante do povo. Sendo eleitos representantes do povo, os Deputados participam da administração pública como agentes políticos. O agente político titulariza cargos estruturais da organização política do País, tais como Presidente da República, Deputados, Senadores, Ministros de Estado etc, que devem observar os mesmos princípios da Administração Pública. E, no momento em que o parlamentar tem manifesta sua vontade através do voto secreto não é observado o princípio da legalidade, moralidade, publicidade, estes arrolados apenas exemplificativamente, existindo outros. O próprio Poder Judiciário precisa observar estes princípios e, se o parlamentar não os observa na votação da perda do cargo de um colega, quiçá nas outras tomadas de decisões, tais como votação de ECs, projetos de lei, decretos do executivo...

Mesmo observando os princípios da administração pública, os parlamentares possuem prerrogativas diversas as dos outros membros, tendo em vista a necessidade de assegurar a liberdade no exercício de suas funções. Contudo, esta proteção está vinculada ao exercício do mandato e não à pessoa.

As incompatibilidade de exercício afastam o parlamentar de fins diversos à natureza do mandato, e em nada auxilia secretar o pensamento para fins de verificação de existência ou não de incompatibilidades.

O processo de perda do mandato é feito pela própria casa a que pertence o parlamentar, e mais uma vez é trazido o argumento supra, uma vez que colegas, pares, decidirão a permanência ou não do parlamentar que porventura tenha incorrido em casos de incompatibilidade. Espera-se que um representante do povo tenha força de caráter o suficiente para aceitar que seu voto não está emanando de sua própria boca, mas sim daqueles que o elegeram, e também que aquele votado tenha o discernimento necessário para entender a mesma afirmativa. Assim, não mais falamos de colegas votando e discutindo sobre colegas, mas de coletividades representadas discutindo e votando sobre outras coletividades representadas. Aqueles pequenos fragmentos trazidos pela mídia à guiza de introdução deste estudo, várias vezes revelaram que os parlamentares não têm, em muitos casos, condições de superar sua visão como pessoa, para elevá-la a condição de representante, corpo físico despido de qualquer vontade própria.

Aqui foram brevemente elencados os elementos estudados, com brevíssimas considerações acerca dos aspectos mais tocantes do transcorrer do estudo. Tema pungente, impossível falar dele sem emoção, embora trate-se de trabalho acadêmico. Mas se na própria academi não houver espaço para paixão e discussão, não o haverá em qualquer outro lugar que não os picadeiros políticos de qualquer ordem, que nem sempre buscarão os fins mais elevados, cabendo a breve consideração: [...] No fundo, a pergunta é se o direito é uma convenção ou uma realidade, se ele integra o ser ou é expressão de uma miragem, de uma mentira, de cupidez de grupos sociais”[272].

Assim, não cabe qualquer outra frase para encerramento deste estudo que não a afirmativa de inconstitucionalidade do voto secreto do parlamentar nos casos de cassação de mandato, por todos os motivos até aqui expostos, para o bem de todos os que são e os que ainda serão representados, para que, finalmente, possamos sentirmos livres do Leviatã, vendo transparente a vontade do povo emanar de seus representantes.

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