Sumário: Procurou se buscar uma saída para questões relevantes do direito em relação à Internet, principalmente em relação aos tributos e aos contratos.

Summary: An exit for excellent questions of the right in relation to the InterNet, mainly in relation to the tributes and contracts looked for to search.

1   -           INTRODUÇÃO:

Não se pode negar que a rede de computadores (internet), passa a exercer grande influencia nas mais diversificas áreas da vida humana, principalmente no direito.

A esse novo ramo do Direito, dá-se o nome de Direito Virtual, Direito da Informática e Direito da Multimídia. É de se ressaltar que o termo “virtual” é usado exatamente para retratar os fatos e atos ocorridos na Internet.

A idéia básica deste trabalho é dar uma visão geral do que vem a ser o Direito Virtual, de forma a apontar as atuais dificuldades, no campo do direito Tributário, Comercial e Civil.

Assim o primeiro estudo, ao tratar dos “Conceitos básicos do espaço virtual e as suas peculiaridades”, visando expor os principais aspectos da ordem internacional e suas relações jurídicas.

Passados a familiarização dos conceitos e preceitos de ordem internacional, passamos a discorrer sobre a tributação na internet, no tocante as mercadorias intangíveis seriam elas passíveis de cobrança do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços).

Outro ponto abordado neste trabalho é a questão de qual imposto incide sobre os provedores de acesso, seriam eles obrigados a pagar qual imposto e de quem seria a competência para cobrá-los e como funcionaria a fiscalização dentro da internet para cobrança do tributo devido.

A internet não provoca, porém, reflexo somente no âmbito da tributação do comercio e das prestações de serviço em si mesmos considerados. Importantes considerações também devem ser feitas do âmbito do Comercio eletrônico e a seu vínculo contratual, devendo observar quanto a sua formação, do local da celebração do contrato e a Capacidade jurídica dos contratantes.

Por outro lado, a atuação nociva de pessoas na rede existe e preocupa. Novas modalidades de ações que são notadamente criminosas devem ser estudas. No Brasil, já existem projetos de lei visando tipificar condutas praticadas através das redes informatizadas (internet).

Outros aspectos que devem ser enfatizados, perante o profundo caráter interdisciplinar da matéria são a assinatura digital e a criptografia. Nesse sentido, faz-se necessário começar o presente trabalho com uma breve exposição acerca das redes de computadores, da internet e de seu espaço virtual.

2- O ESPAÇO VIRTUAL

2.1-          Conceitos básicos

Uma vez que as relações jurídicas realizadas através das redes de computadores, (como a Internet) ocorrem aquilo que se denomina espaço virtual, urge conceitua-lo.

Preleciona DORIA em sua obra "Manual para Internet", nos mostra o seguinte conceito a respeito do espaço virtual, preferindo usar a expressão inglesa cyberspace:

     “Cyberspace é o ambiente da Internet. Se voltarmos à noção de cidade, dizemos que o cyberspace é o espaço onde os habitantes da cidade vivem. Mas, se preferirmos ha noção de banco de dados, definimos como o ambiente em que esses bancos de dados estão” (DORIA, Pedro R., 1995).

Pode-se dizer que o espaço virtual (ou cyberspace) nada mais é doa que o ambiente, criado pelas redes dos computadores, dentre elas, é claro, pela própria Internet, e que vem usada, dentre outras inúmeras aplicações, para a realização de pesquisa e transações comerciais, etc.

2.2- Os novos paradigmas e conceitos

Há de se ressaltar que não se pode confundir o virtual com aquilo que não é real. Vejamos a posição de: LÉVY em sua obra “O que é Virtual”, leciona com absoluta clareza:

     “Já o virtual não se opõe ao real, mais sim o virtual. (...) a virtualização não é uma desrealização (a transformação de uma realidade num conjunto de possíveis), mas uma mutação de identidade, um deslocamento do centro de gravidade ontológico de objeto considerado: em vez de se definir principalmente por sua atualidade (uma “solução”), a entidade passa a encontrar sua consistência essencial num campo problemático. Virtualizar uma entidade qualquer consiste em descobrir uma questão geral à qual ela se relaciona, em fazer mudar a entidade em direção a essa interrogação e em redefinir a atualidade de partida como resposta a uma questão particular” (LEVY, Pierre, 1998).

Do exposto acima nos mostra o principal motivo para a realização deste trabalho, qual seja: sendo o espaço virtual uma realidade presente a todos nos, o mesmo, dada a característica da virtualização e modernidade, ao deslocar o centro de gravidade das relações jurídicas (sejam elas comerciais ou não) gera um grande desafio a ser enfrentado pelo Direito, o que acarreta a necessidade de atualização dos seus paradigmas e conceitos.

Desta forma será mostrada neste trabalho a dificuldade existente dentro do espaço virtual, tais como os conflitos existentes a qual legislação aplicável, para resolver os conflitos de competência e a sua tributação.

Esta nova forma de ambiente acarreta pela utilização do espaço virtual, surge a necessidade de redefinição de alguns paradigmas e conceitos da ciência jurídica para que as relações virtuais possam ser efetivamente disciplinadas.

A carência regras disciplinadoras e de conceitos dos contratos virtuais e a sua tributação. Os conceitos jurídicos mostram-se, muitas vezes, incapazes de serem adaptados à nova realidade. Enquanto não vier uma concepção nova dos conceitos, será difícil solucionar os problemas, será necessário adaptar os paradigmas antigos na medida do possível para tentar uma possível solução. É um período de transição.

Tome-se o exemplo os “contratos assinados digitalmente”. De um lado, temos o antigo paradigma que traz incita a noção da cartularidade. Todavia, um novo paradigma já surgiu, abandonando o requisito da cartularidade. É aquele trazido à baila pela moderna tecnologia instituidora da assinatura digital (a ser tratada nesta dissertação quando da análise do “Direito Comercial Virtual”). Esta sim, pertencente a um novo paradigma apropriado para selecionar as questões dos contratos comerciais eletrônicos.

Outro ponto importante é a tributação dos bens incorpóreos vendidos através da WEB. Sendo mais um desfio para a Ciência Jurídica; a necessidade de adaptar-se continuamente a essa nova realidade mutante.

2.3-          A internacionalidade do espaço virtual

O fato de a Internet ser umas redes mundiais, capaz de ligar computadores localizados nos mais diversos países, demonstra não só o seu caráter internacional, bem como a sua relevância no mundo atual onde as relações econômicas e comerciais muitas vezes são tratadas ao logo do globo. Assim, EDDINGS em sua obra “Como Funciona a Internet” resume essa interessante questão relativa à imensidão da Internet: “Os recursos disponíveis na Internet são praticamente inimagináveis. Se tivéssemos de explorar sistematicamente tudo o que existe nela, nunca terminaríamos” (DDINGS, Joshua, 1995).

Inserindo-se, o conceito de espaço virtual ao Direito contemporâneo, o primeiro passo esta ligado à questão da perspectiva de ausência de fronteiras dentro da rede. Desta maneira ocorre a chamada “eliminação de fronteiras”, com conseqüências práticas na dificuldade de se aplicar o modelo jurídico tradicional baseado em fronteiras geográficas bem determinadas, como se depreende do texto a seguir:

Podemos conceituar espaço virtual como sendo; as comunicações globais via computador, desconhecendo fronteiras, criam um novo tipo de atividade humana e desmistificam os conceitos de aplicabilidade e legitimidade do direito fundamentado em limites físicos. Enquanto essas comunicações eletrônicas desprezam tais limites, novas fronteiras emergem e, com suas telas e senhas, separam o mundo virtual do mundo real, feito de bytes. Essas novas formas de fronteiras delimitam, distintamente, o Espaço Virtual, o qual carece de novos conceitos e de regras próprias, cuja criação pode depender de si mesmo ou mesmo das autoridades tradicionais, quer sejam aquelas encarregadas de elaborar as leis ou as que fazem cumprir essas leis, consideram esse novo ambiente profundamente ameaçador e de uma possível forma de arrecadar tributos. Independentemente de doutrinas ligadas às questões jurisdicionais territoriais, novas regras surgirão para governar uma variada gama de novos fenômenos peculiares do mundo virtual, sem paralelos no mundo não-virtual. Essas novas regras cumprirão o papel do Direito ao definir os limites legais de pessoas e propriedades, resolvendo disputas e definindo a discussões dos valores mais íntimos.

Eliminando Fronteiras – Os Limites Territoriais no Mundo Real, de forma que as autoridades aprendam a deixar para os usuários e participantes do Espaço Virtual a tarefa de elaborar suas próprias regras, pois são eles os maiores interessados diretos na idéias, apesar do Estado não perder de vista a idéia de tributar este espaço, informações e serviços desse novo ambiente.

Estamos acostumados com a idéia de um mundo onde as fronteiras geográficas – linhas que separam espaços físicos – são de primordial importância para a determinação de direitos e responsabilidades legais. “O Direito, em si, prima facie, é local’. Fronteiras territoriais, de um modo genérico, demarcam áreas dentro das quais diferentes tipos de regras legais se aplicam” .

Em suma temos as idéias que emergem deste novo conceito de espaço virtual, abrangendo dois aspectos primordiais. O primeiro relacionado à fixação de normas que possam reger as relações jurídicas na Internet e   delineando não só as sanções, assim como qual o ente estatal encarregado de fazê-las efetivas em dada situação, em segundo, como conseqüência da anterior a tributação destas transações comerciais. Nesta dissertação, busca-se fazer uma análise dos modelos de regras, bem como das normas jurídicas já aplicáveis às relações jurídicas virtuais e a sua tributação.

2.4-          As relações jurídicas no espaço virtual

Uma vez que a rede desconhece os limites territoriais e temporais, ao tempo que permite a criação de uma comunidade aparentemente anárquica, paralelamente aos Estados tecnicamente concebidos e bem definidos, ainda que virtualmente, há uma distorção do conceito de espaço-tempo. Algo que, embora possa parecer um tema acadêmico, na verdade apresenta um desafio para o homem e para o Direito, à medida que muda concepções clássicas e verdades aparentemente absolutas tomadas como premissas para o próprio dia-a-dia das pessoas.

Da mesma forma que a física das partículas subatômicas traz revelações cientificas um tanto quanto embaraçosas para o nosso dia-a-dia, alterando certos conceitos da invariabilidade do espaço e do tempo, a Internet ocasionando a virtualização das relações jurídicas, mudando os paradigmas do Direito normalmente muito arraigados à idéia de um “local” fisicamente determinado.

Em suma, mais uma vez, com a virtualização das relações humanas, nota-se a presença do conflito entre o lado público e o privado do ser humano. Surge, assim, mais um problema, na expressão de ARENDT, a busca de um novo “espaço onde a liberdade possa ser exercida”.

Outro ponto relevante é o fato de a Internet ser uma entidade de características ainda, perigosamente, anárquicas. Em seu texto sobre o “Governo” da Internet, FROOMKIN leciona:

“A Internet é um sistema complexo, predominantemente auto regulador. Embora governos nacionais e poucos acordos internacionais regulem alguns aspectos específicos da Internet, tais regulamentos cobrem pouco dos padrões técnicos e quase nada dos padrões sociais. Apesar disto, a Internet é uma anarquia disciplinada” (FROOMKIN, Michael. hptt: www.law.miami.edu/froomkin).

Assim deste modo, as relações virtuais e seus efeitos são umas realidades. A tendência é a substituição gradativa do meio físico para o virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica a adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente.

Contudo, esse mercado promissor de arrecadação de tributos legais e de enorme complexidade, em sua grande maioria ainda não encontra disposição legal de enquadramento jurídico tributário, por não ser feita em um ambiente comercial não físico “e-commerce”, desta maneira vem despertando grande interesse do governo federal na tributação das várias atividades ali desenvolvidas.

São esses, pois, estes aspectos curiosos trazidos pela Internet em face da virtualização das relações jurídicas: de um lado a manifestação anárquica e de outro o ambiente virtual a internacional, distorcendo relações do espaço-tempo. Tome-se o caso de empregado virtual que, por exemplo, desenvolve programas para seu empregador. Suas ordens são recebidas e cumpridas através da Internet. Como não há obrigatoriedade da presença física do empregado no escritório da empresa, o obreiro pode desenvolver suas tarefas em qualquer lugar, em qualquer país. Qual seria o local da prestação de serviço? Uma solução pode ser considerar que a Internet “projeta” a pessoa, seu intelecto até o computador da empresa-empregadora, onde estaria sendo realizada a efetiva prestação de serviços, independentemente da presença física. É claro que tudo isso fica mais claro com uma definição de uma nova norma jurídica que ainda está por vir.

Em face do exposto, passa-se a discorrer sobre as primeiras tentativas de controle governamental da Internet que se consubstanciaram nos primeiros casos julgados no exterior, consoante análises de materiais disponíveis na própria Internet, através de páginas de Universidades, Associações, Tribunais, dentre outros.

Diante disto como negar o surgimento de uma nova disciplina jurídica. Tendo como um aspecto importante a natureza internacional. Estando a revolução digital em marcha implacável e a Internet mais popular a cada dia que se passa, o Direito Virtual emerge como uma nova área autônoma de especialização. 

03- A INCIDÊNCIA DE IMPOSTO NA INTERNET:

3.1-          ICMS no e-commerce de bens intangíveis:

No nosso País, os impostos devido ao comércio de bens corpóreos são os mais variados possíveis, então vamos nos ater ao imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS).

Para a incidência do ICMS, devemos conceituar o que vem a ser “mercadoria”, vem a ser “coisa móvel, tangível e possível de mercancia”, como desta maneira, os bits podem ser considerados “coisa tangível”.

Pode-se verificar o conceito de “mercadoria” na qual seria a identificação conforme a natureza de determinados objetos, desta maneira é necessária uma visão objetiva do conceito de bem, tais como, bem móvel, corpóreo, tangível etc. Mas esta classificação nos traz um problema sério de como se verificaria a tributação de ICMS na Internet, por ser os bits coisa intangível.

No entanto, em um segundo sentido, ”mercadoria” pode ser definida a partir do tipo de atividade exercida ou qualificação subjetiva de alguém. Desta forma, pode-se dizer que será mercadoria todo bem que seja negociado por um comerciante virtual ou não, ou seja, objeto de atividade mercantil. Caso se adote este conceito, o termo mercadoria não terá a mesma amplitude que o primeiro, pois ao lado de bens corpóreos, também poderão estar abrangidos os incorpóreos ou não corpóreos, desde que o que o respectivo bem que for comercializado contenha os requisitos de objeto de atividade mercantil. Desta maneira o conceito de mercadoria teria uma conotação subjetiva.

Diante destes pontos de conceitos, cumpre verificar o sentido que a nossa Constituição Federal de 1988, nos da de “mercadoria” para fins do imposto de ICMS, que é o  imposto devido nesta relação mercantil.

Conforme preceitos do próprio Código Tributário Nacional, devemos identificar quais os bens passíveis de tributação pelo ICMS.

Como podemos vislumbrar tributar os bits, com o imposto do ICMS, se nem mesmo as mercadorias (software) ali vendidas não estão dentro do conceito de mercadoria.

A dificuldade de nortear a identificação do fato gerador (art.114 do CTN), é qual o tributo devido, relacionado ao comercio de bens incorpóreos, já que o conceito de bem incorpóreo é muito antiquado.

Bens Incorpóreos (software) são exatamente aqueles que não tem existência material, podendo ser apreendidos pelos nossos sentidos e privilégios, e que, embora constem em documentos, não estão nestes materializados, não circulam, por meio deles, como nos ensina ONFINO, José, (1965)

O artigo 110 do CTN nos mostra que o direito tributário não  pode  alterar o  conceito e formas  do direito privado, então  desta forma como é possível a incidência do ICMS em produtos vendidos na rede, se os mesmo não são passíveis de ter o conceito de mercadoria.

Para melhor elucidar o problema sobre  o ICMS em relação a “mercadoria”. Vamos verificar o seguinte exemplo de Gustavo Testa Corrêa em sua obra Aspectos Jurídicos da Internet, São Paulo, 2000.

“Supondo que alguém, em vez de abrir uma loja para venda de software no Brasil, resolva alugar um servidor em outro Estado Brasileiro ou até mesmo em outro País, e nele aloje uma vasta gama de programas, vendendo-os através da Internet pelo processo de download em que a transferência se dá diretamente de seu servidor ao computador do comprador. Que tributo incidiria em tal operação”.

Em recente publicação na rede (Internet) o ilustre advogado e auditor Rômulo José de Medeiros Teixeira em seu artigo "ICMS, na operação mercantil com software", publicado no site http//www.jus.com.br/doutrina/icmssoft. nos mostra que “não haveria a hipótese incidência do ICMS no caso de venda software, pois não existiriam condições para a consumação da transferência da propriedade do bem, elementar para a verificação do fato gerador da exação”. Portando podemos notar que para ele a regra da incidência do tributo uma vez cobrando o imposto, ocorreria a violação.

3.2-          A incidência do ICMS ou ISS nos provedores de serviços.

Desde os primórdios dos tempos da Internet, a tributação dos provedores de serviços é uma barreira para os nossos governantes, em virtude da não possibilidade de saber qual é o fato gerador.

O Primeiro norteamento para verificar qual o tributo tem sua incidência no serviço de acesso a Internet.

Apesar de não ser serviço de comunicação de forma objetiva por definição legal deve tratá-lo como sendo um serviço de comunicação, pois o usuário tem disponibilizado um meio de acesso às vários tipos de comunicações, como se fosse um serviço telefônico que mais aperfeiçoado.

Esta constatação implica em aceitar e reconhecer este serviço que tenha a incidência do ICMS?

Mas uma importante pergunta se trata que, se realmente, sendo um serviço de comunicação que se utiliza vias usadas pela telefonia, e não tendo o seu enquadramento como serviços de telecomunicação expressam a constituição, no seu artigo 5º, XII, da CF/88, deve ter a sua incidência no imposto do ICMS.

A preocupação a despeito da tributação é totalmente atual e obvia, uma vez que é mais fácil para o poder público identificar as atividades exercidas por uma prestadora de serviços do vigiar o consumidor.

O Direito Tributário Brasileiro apoiasse em discriminantes competências, elencadas na nossa Constituição Federal para a imposição dos tributos.

Assim sendo, devemos ter o conhecimento especifico quanto ao funcionamento da Internet, a partir de uma visão técnica, para sabermos como enquadrar as atividades dos servidores de acesso à Internet.

Com resultado deste conhecimento adquirido, verificar a competência tributaria deste mecanismo.

Desta maneira a grande discussão sobre o qual o fato gerador incidente sobre os provedores de acesso, não esta centralizada no serviço de provimento de acesso ser, ou não, prestação de serviço e sim no problema é saber se este serviço tem natureza de serviço de “comunicação” (ICMS) ou serviço sobre qualquer outra natureza (ISSQN):

a) o imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), de competência dos Estados (artigo 155, II da CF/88):

b) o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), de competência dos Municípios (artigo 156, III da CF/88).

Mas não só o problema de competência aterroriza os nossos governantes, o mais importante aspecto é sobre as alíquotas que são agregadas a estes impostos.

Enquanto o ICMS possui alíquotas que podem chegar a 25%, a alíquota máxima do ISSQN é de 10%, desta forma a uma exação podem chegar a 15%.

Em uma busca pela rede (Internet) pude constatar e identificar respostas para elucidar o problema sobre qual o tributo incidente do provedor de acesso.

Segundo ALMEIDA (http: www.neofilo.com.br/artigos)" (...) Para elucidar ainda mais o assunto, vamos verificar a abrangências e o conceito legal do Provedor de Serviço de Informações, se a lei o equipara a serviços de Comunicação ou telecomunicação".

O Serviço de comunicação de que se utiliza a Internet já é cobrado pelas respectivas empresas ou companhias de telecomunicações, haja vista que a operacionalização do sistema se dá por meio de linhas telefônicas. A lei 9.472/97, assim define o serviço de telecomunicações:

"Art. 60: Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".

§ 1.º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,  meio  óptico  ou qualquer outro.

Quanto à incidência de tributos, nessas transações, devemos destacar o ICMS - Imposto sobre circulação de Mercadorias e serviços de comunicação, previsto pela Constituição Federal (art. 155, alínea b) e regulamentado pela Lei Complementar 87/96, que em seu art. 2.º, inciso III, determina que o imposto incide sobre: "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão,  a retransmissão, a  repetição e a  ampliação de comunicação de qualquer natureza (...)”.

Dessa forma, constatamos que sobre a transmissão, emissão ou recepção de dados e informações disponibilizadas na Internet incide o ICMS, porém, a tributação se dá não pelo uso da Internet (ou pelo livre acesso às redes de computadores) propriamente dita, mas devido a utilização dos serviços de telecomunicação junto as respectivas empresas de telefonia. Reforça essa idéia o conceito de Provedor de informações, dados e acesso à rede Internet, que segundo a lei 9.472/97, art. 61, pode ser definida da seguinte forma: "serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, nova utilidade relacionada ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações".

E o parágrafo 1.º do referido artigo acrescenta: "Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações, que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição". Portanto, não resta dúvida de que a atividade desenvolvida pelo Provedor de informações, dados e acesso à rede Internet é um serviço de Valor Adicionado, segundo conceituação da própria lei, que não pode ser caracteriza como serviço de telecomunicações. Tais assertivas nos levam a concluir que a Internet (ou seja, a rede de computadores e sistemas informáticos à disposição do usuário) é somente o suporte eletrônico para a disponibilização das informações e dados - que não tem natureza jurídica de comunicação ou telecomunicação, não podendo falar-se em qualquer espécie de tributação incidente sobre ela ou sobre o seu uso.

Mas existe posicionamento contrário a incidências do ICMS, levantados a partir de uma consideração de que o provedor de acesso à Internet não é um serviço de comunicação.

Vejamos porque, um dos argumentos é o que a Lei Geral das Telecomunicações (LGT), define em seu art. 61, o que vem a ser serviço de valor adicionado, na qual inclui-se o provimento de acesso a Internet e o segundo argumento é que a LGT, define o que seja serviço de telecomunicações e deste modo, o ICMS não poderá incidir obre o que fosse “Telecomunicação”.

Sendo assim, podemos ilustra as afirmativas com a opinião de BRANCO, (http www.bureaujuridico.com.br/artigos/tributo), no qual se verifica a hipótese de incidência, de qual efetivamente é serviço prestado pelos provedores é um serviço de comunicação.

Desta maneira, devemos observar algumas legislações pertinentes ao tema.

Desta forma, podemos nos ater a Portaria n. º 148, de 31/05/1995, tendo com pilares a Norma n. 004/95, define a Internet como sendo: “nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores”, além de definir um provedor de serviço.

O Provedor de Serviço seria "Provedor de Serviço de Conexão à Internet, e que essa conexão tem natureza de agregar valor de serviço de telecomunicações oferecido, já que a rede oferece vários tipos de serviços, tais como a transferência de dados, comunicação entre as pessoas, diante desta possibilidade podemos verificar que os provedores não são responsáveis diretos pela telecomunicação, mas simplesmente um valor agregado, aumentando infinitamente sua utilidade para o ser humano".

A norma de n.º 004/95, também definiu o conceito de "Serviço de valor adicionado no qual nos referimos acima".

Serviço este que acrescenta, uma rede preexistente de serviços, meios que dão formas e acessos para as novas atividades produtivas do mundo moderno (e-commerce).

A Lei 9.742/97 (LGT), definiu de uma forma muito semelhante este conceito de Provedor bem como o de Valor adicionado.

Desta maneira, o ilustre doutrinador BRANCO, (http:www.bureaujuridico.com.br/) afirma que: “destarte, pelo fato de que se capte da letra da lei que o serviço de valor adicionado prestado pelos provedores de acesso à Internet não constitui serviço de telecomunicação, ano se pode deduzir daí que não prestam esses provedores serviços relacionados à comunicação. Mas outros serviços de classificados como serviços de valor adicionado. Para o caso em questão, serviço de valor adicionado não impede de ser também serviço de comunicação, e vice-versa. Eles não se excluem necessariamente”.

Diante do exposto, podemos verificar que, o simples fato do provedor não exercer serviço de telecomunicação não da margem a necessidade de não incidência do ICMS. 

Desta forma podemos concluir que os provedores de serviços que possuem caráter de mercantilista, e em relação aos usuários os seus clientes, constitui por si só prestação onerosa de serviço de comunicação e, portanto os clientes submetem a incidência do ICMS, por usar a telefonia como acesso a Internet.

Como conclusão após a incidência do ICMS ou não na Internet, podemos nos ater a uma análise de que o provedor de acesso a Internet não presta um serviço de telecomunicação sujeito ao ICMS.

O conceito atribuído à comunicação da Constituição Federal não é um conceito legal, mas um conceito subjetivo.

Por isso a LGT, não possui preceitos legais para definir o que seja ou não seja tributável pelo ICMS. Por este motivo ela própria exclui o conceito de telecomunicação um serviço que inequivocamente, configura prestação de serviço de comunicação.

Sendo assim e após um breve relato podemos informa que no meu entender o provimento de acesso a Internet é um serviço sujeito a ICMS, não se aplica a cláusula inserida no seu artigo 156, III, da CF/88, pois o ISSQN só pode incidir em relação a serviços não compreendidos no seu artigo 156, II, e desde que haja adequado previsão legal em lei complementar.

4- A FISCALIZAÇÃO TRIBUTARIA NA INTERNET

Aqui no meu entender se encontrar o maior problema para nossos governantes, uma vez é protegidos pela a constituição o sigilo e privacidade de seus dados de correspondência (artigo 5º, X) e de outro lado o direito constitucional da capacidade econômica de cada contribuinte (artigo 145., §1º).

Outro aspecto importante a ser observado é qual a natureza da Internet, ela tem caráter público ou tem caráter de ambiente privado.

Nos podemos observar que quando forem praticados atos mercantis, que dão rendimentos, não existe dúvida da possibilidade do Estado adentrar nas fronteiras da Internet e cobrar os seus tributos pertinentes, de uma maneira compatível.

Mas em outro ponto os internautas, tem o seu direito à inviolabilidade da sua privacidade e o seu sigilo de seu e-mail (correspondência).

Neste ponto é de fundamental necessidade a criação de mecanismos ou uma lei que possibilite uma área  sujeita à incidência de lei tributaria.

Desta forma estaríamos limitando os campos dos princípios que norteiam o direito tributário, que é o da legalidade, bem como desta forma se limitaria a fiscalização de atos do poder da fiscalização do Estado.

O Estado deveria criar paramentos para criar salas virtuais, denominadas sites, específicos para a correspondência e para o comercio virtual. Sites este que comercializariam, bens de todas as naturezas, tais como corpóreos, Incorpóreos, tangíveis, serviços etc. Estes sites deveriam estar sujeitos as regras dos “estabelecimentos”, tendo dessa maneira “segurança” para os usuários, no sentido de evitar, as fraudes, neste ponto deveria criar um mecanismo de selagem, ou até mesmo uma autenticação.

Estas formas elencadas acima deveriam ser previamente chanceladas pelo Poder Público na qual garantia a legalidade do serviço, de forma a estar entrelaçado ao poder fiscal do poder público.

O maior problema da não incidência tributaria de forma taxativa, foi o desconhecimento dos nossos legisladores à época da elaboração da Constituição de 1988. Sendo assim, não seria objeto de tributação, além dos provedores de serviço, todas as atividades executadas no âmbito da Internet, pois os imposto instituídos pela nossa legislação não descreveram com exatidão o fato gerador dessas novidades, por isso, estamos diante da não incidência tributária.

A atividade desenvolvida pelos provedores, é considerada uma categoria autônoma de serviços, designados como “serviços de valor adicionado”. Por outro lado, somente está sujeita à tributação do ISS, o serviço relacionado na Lista prevista por lei, onde não se insere o provedor de acesso à Internet. Cumpre salientar, que a mesma não comporta interpretação extensiva.

Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecadação, após o entendimento do CONFAZ de que a prestação de serviço de acesso a Internet configura serviço de telecomunicação, sujeitando-se, portanto à cobrança do ICMS, não cabendo a incidência do ISS, os Fiscos Estaduais iniciaram a cobrança do imposto.

Para saciar a ânsia de arrecadação, porém  não possível praticar a cobrança de atividade não prevista, contrariando preceito contido na Legislação Federal. Procedendo desta forma, os agentes arrecadadores violam o princípio da legalidade e da hierarquia das leis.

A falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incidência de tributação, cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais.

5- DIREITO COMERCIAL VIRTUAL:

5.1           -           O comércio eletrônico:

 O Comércio através do uso das redes de computadores reduziu as distâncias, aproximou clientes e chega a unificar certos mercados. Em uma época histórica na qual se discute a importância dos blocos comerciais e o grau de independência das diversas economias, o chamado “comércio eletrônico” (ou comércio virtual”) aparece como um componente importante dessa nova ordem.

Em decorrência da estreita relação entre os computadores e o comercio, surgiu uma nova atividade intitulada “Comercio Eletrônico” e, paralelamente, o Direito Comercial Virtual para regulamentar tal atividade desenvolvida com o auxílio da Telemática.

Alguns exemplos concretos do que vem sendo desenvolvido na área em análise são as primeiras legislações referentes à assinatura digital e aos contratos comercias eletrônico,  nos Estados Unidos e o modelo de lei uniforme da UNCITRAL para o comércio eletrônico supra citado. Muitos dos conceitos tratados pelos diplomas citados acima serão objetos desta dissertação.

O governo norte-americano, através da casa branca, publicou, em primeiro de julho de 1997, uma diretiva assinada pelo Vice-presidente Al Gore e pelo Presidente William Clinton acerca do posicionamento dos Estados Unidos em face do Comercio Eletrônico e sua regulamentação jurídica.

Alguns princípios foram traçados no relatório supra citado, quais sejam: a liderança deve ser outorgada ao setor privado; os governos devem reconheceras características únicas da Internet, tais como a origem “de baixo para cima” e a sua natureza descentralizada. Finalmente, deve-se reconhecer, ainda, que a Internet, como um “mercado global”, leva as devesas nações o dever de procurar facilitar o comércio eletrônico em uma base global.

Nota-se que a rede é meio onde os negócios são realizados e que, embora não tenha seu controle adstrito a um determinado estado, já chama a atenção da maior potência econômica da atualidade.

Tentar discorrer acerca de todos os atos de comércio que podem ser praticados através das redes de computadores seria em vão, dada a constante inovação das atividades comerciais. Todavia, três são os grandes grupos de categorias de contratos comerciais fechados via rede. Primeiro, os contratos de prestação de serviços na própria rede (ai incluídas as compras de software pelo processo de download ) como o desenvolvimento de programa ou de uma home page. Segundo, os contratos de venda de produtos (ou prestação de serviços) a serem entregues fora da rede (compra de livros, passagens aéreas, etc.). Terceiro, as transferências de dinheiro (cybercash) e valores mobiliários pela rede.

Inúmeras outras situações correspondentes a negócios podem surgir nas redes de computadores de todos os dias. O objeto desse estudo é uma análise genérica e menos exemplificativa dos tipos de negócios e contratos específicos. Um ponto que retrata bem e comprova a forma indelével a importância do meio computacional na realização de negócios é a publicidade na rede. São valores elevados associados à discussão acadêmica e pragmática acerca da proteção jurídica à publicidade na rede.

6- O VÍNCULO CONTRATUAL E A INTERNET.

6.1-          A formação do contrato

Tratamos efetivamente de apresentar idéias práticas com base na correlação entre as normas jurídicas e conceitos já existentes e as inovações apresentadas pela informática.

O vínculo contratual é o resultado da negociação preliminares, as reflexões e entendimentos sobre o negócio. Esta fase pré-contratual não cria direitos nem obrigações.

Prelaciona DINIZ (1993) que apesar de faltar obrigatoriedade na negociação, poderá surgir excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que dela participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana (culpa extracontratual).

Nas relações realizadas pela Internet não é tão simples este entendimento, uma vez que ponto importante é saber como se fará prova desta negociação, isto atormenta os juristas nacionais e internacionais.

O artigo 427, de o Código Civil informar que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".

Deve se entender por proposta aquela que seja séria e consciente vincula o proponente, podendo ser provada por testemunhas, qualquer que seja o seu valor. Caso não seja efetuado o negocio por falta de aquiescência de uma das partes, esta poderá ser responsabilizada ao pagamento das perdas e danos. A lei abre, entretanto, várias exceções a essa regra.

Nos termos do art. 428, do Código Civil Brasileiro, não é obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Para exemplificar temos a seguinte ocorrência, uma pessoa usa do aparelho celular para efetuar um negocio, entende-se presente estes indivíduos, mesmo através de outro meio mais moderno de comunicação a distância (internet), tais como aquelas comunicações realizadas com a utilização da tecnologia existente nos softwares de  comunicação instantânea, tais como o Chat,  ICQ e demais conferências eletrônicas on-line em geral, ainda que os interlocutores estejam em locais distantes como cidades, estados ou países diferentes.

A nosso modo de ver este tipo de comunicação realizada nesses ambientes a uma ligação por telefone, conversando entre si. 

Desta forma a proposta não é obrigatória ainda, se, feita sem prazo a pessoa ausente, como e o caso da comunicação via e-mail, justamente por existir quebra na instantaneidade, seu caminho é variado e passa por diversos intermediários, tal forma de comunicação se assemelha a correspondência epistolar.

Diz a doutrina que o prazo para a da resposta deve ser instantâneo, mas variando suficiente conforme as circunstâncias de cada caso. Por isso nas relações realizadas na Internet, para esse fim, entendemos que as partes estão próximas, apesar de eventualmente estarem localizadas em distâncias continentais.

A aceitação por outro lado, é a concordância de uma parte com a proposta que lhe foi dirigida pela. A aceitação está intimamente ligada à formação do contrato, pois sem ela não se terá concluído o negócio jurídico contratual. Tal manifestação de vontade é imprescindível, portanto, para a conclusão do contrato e poderá ser expressa ou tácita.

A aceitação tácita esta disciplinada no artigo. 1.084, CC – "Se o negócio jurídico for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa".

Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este o comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). É dizer: se a aceitação for oportuna, porém chegar a seu destino fora do prazo, por circunstâncias imprevistas, contra a vontade do aceitante, o proponente deverá, então, comunicá-lo se não pretender levar adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos.

Em outras palavras: se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do proponente, este se encontrará desobrigado pelo atraso involuntário, de modo que o contrato não se aperfeiçoa, a menos que haja nova declaração de vontade.

Neste caso, portanto, impõe a lei ao proponente, o dever de comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante (emitente da aceitação que chegou atrasada), sob pena de responder por perdas e danos. A inércia do proponente em comunicar o atraso no recebimento da aceitação revela sua culpa, de onde decorre a obrigação de reparar as perdas e danos".

Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 433, CC). É a recusa oportuna do negócio aceito, pois chegando tardiamente a seu destino, o aceitante (arrependido) continuará vinculado ao contrato. No caso, "a declaração da vontade, que continha a aceitação, desfez-se, antes que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da conclusão do contracto". (BEVILAQUA, 1924).

Na Telemática, em especial nas relações envolvendo a retratação por e-mail (Internet), será possível verificar tais elementos probatórios no inter percorrido pela mensagem, na medida em que os dados de emissão, recepção, data e horário, são armazenados em todo o trajeto, entretanto não há como negar futuras situações probatórias dramáticas, onde tais informações sejam deliberadamente alteradas.

Como é possível verificar, os contratos se finalizam no momento da aceitação. Entre presentes, consideram-se concluídos no mesmo instante em que a aceitante manifesta sua concordância com a proposta.

No contrato realizado entre ausentes, no entanto, existe divergência doutrinária. Tratamos aqui do contrato realizado por correspondência epistolar, telegráfica. São exemplos: a carta, o telegrama, fax, radiograma e o e-mail convencional. A resposta nesses casos leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente.

A divergência reside nos critérios apresentados pela doutrina para fixar o momento inicial da obrigatoriedade do ato negocia. Existindo duas teorias para o momento de sua aceitação.

Nos ensina o doutrinador, LIMA, (1975) que a teoria da cognição ou da informação, e quando o proponente toma conhecimento da aceitação. A Segunda teoria chamada de agnição ou declaração é quando a vontade do aceitante se adapta ao do proponente, esta teoria existe outras duas explicações ou sub-teorias.

Estas teorias se dividem conforme a expedição do documento, considerando que o contrato se aperfeiçoa desde o instante em que o aceitante escreve a carta, isto é, o momento da conclusão coincide com o da redação da correspondência epistolar. E a segunda subteoria da Expedição: entende que o momento do aperfeiçoamento do contrato é aquele em que a correspondência é expedida, pois neste instante ela sai do alcance do oblato (aceitante), que perde o comando sobre sua vontade, não mais podendo se arrepender.

O Código Civil Brasileiro acolheu o sistema da agnição (teoria da declaração) na subteoria da expedição, com mitigação. É o que se deduz da leitura do art. 434, CC e seus incisos, ao afirmar que "os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida".

6.2- Do local da celebração do contrato:

No tocante ao lugar da celebração dos contratos, dispõe o art. 435, CC – "Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". É dizer: considera-se o local onde a proposta foi realizada.

Como no espaço cibernético, não existe fronteira geográfica, como podemos limitar este significado de local, como limita-lo se for o caso?

"A determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de enorme importância no direito internacional privado, pois dele dependerá não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à relação contratual. Deveras, a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 9º, § 2º) prescreve que a "obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". Logo, se o vendedor residir no Brasil e o comprador na Austrália, o negócio reger-se-á pela lei brasileira. Se o proponente residir em Portugal e o solicitado no Brasil, sendo o contrato proposto naquele país, por meio de carta, ficará ele sob a égide da lei portuguesa, que disciplinará seus efeitos. Como se pode ver, a lei da residência do proponente regerá os contratos entre ausentes, sendo os contratantes residentes em países diversos" ROHRMANN (1999).

Como foi possível notar, não há nada que impeça o estudo do velho, tradicional e experiente direito civil à luz das novas tecnologias. Equívocos certamente serão cometidos, cabendo aos estudiosos do direito e aos tribunais, dar a forma correta de sua aplicação.

Outro ponto do Direito Comercial Virtual é o que cuida da proteção à propriedade intelectual nas redes de computadores e os crimes praticados na rede (internet) e que, embora não seja objeto específico desta análise.

6.3-          Capacidade jurídica dos contratantes

Os contratos, embora celebrados através de redes de computadores, têm a presença humana dos dois pólos. Será objeto deste estudo o problema que surge quando se pensa num contrato firmado através de redes de computadores refere-se à certeza de que, efetivamente, é a pessoa X que se encontra do outro lado da rede para fechar o contrato.

Por exemplo, num contrato comercial de compra e venda de um determinado produto através da Internet, o vendedor coloca as cláusulas do contrato, por escrito, na sua página; o consumidor as lê e, concordando (com os termos dos contratos de adesão) clica seu mouse na opção “concordo”. Daí surge à dúvida: Como saber qual a capacidade jurídica de quem clicou no aceite do contrato, qual seria a solução para evitar tal problema.

A isto se acrescente que, quando entramos numa loja, há presunção de que ela, por estar aberta, atende as exigências legais ligadas a regularidade de funcionamento sob as vários aspectos de localização, segurança etc; da mesma forma, quando mantemos um dialogo com uma pessoa que se apresenta fisicamente a nossa presença, sempre é possível pedir um “documento de identidade” para conferir seus dados. Tratando-se de estrangeiro que vem do exterior, além desse controle de identidade há presunção de que tal pessoa, ao passar pelo controle policial da fronteira, já foi submetida a uma verificação quanto ao saber se trata, eventualmente, é um criminoso nacional ou internacional.

Em suma, a identidade do agente é de elementar importância no mundo digital, bem como a autenticidade é um elemento crítico no mundo informatizado, pois, numa comunicação através de comutadores, temos contato com a mensagem pura e com algo virtual, que é a “representação” da pessoa e não a própria pessoa.

Desse conjunto de problemas, surdiu a idéia daquilo que se chama “assinatura digital”, um recurso tecnológico que visa atribuir a cada pessoa um único código identificador e protegido. Tal código trata-se da criptografia no qual não poderá o documento ser adulterado sem que isso influa negativamente na assinatura digital, a ponto de a mesma não ser aceita, não ser reconhecida como autêntica.

Há, na verdade, não só a necessidade da garantia jurídica do vendedor de que está negociando com a pessoa certa como a de eventuais exigências legais quanto à obrigatoriedade da presença da assinatura das partes. Em outras palavras, um documento digital “assinado” deve ser aceito como um documento escrito que atende às formalidades legais. Denominada “assinatura digital”.

7- ASSINATURA DIGITAL

A assinatura digital é um tipo de senha mais complexa que se exige quando da realização de certas operações, por exemplo, o envio de mensagem etc. Por esta assinatura digital, procura-se assegurar que aquela informação ou transação foi efetivamente realizada pela pessoa nela indicada e pela pessoa que esta devidamente autorizada para tal efeito.

As senhas, ou seja, a assinatura digital, visa enfrentar o problema da identidade das pessoas nas comunicações realizadas com o auxilio de computador.

E é isto exatamente o que dispõe o Modelo de Lei da UNCITRAL, para o comércio eletrônico:

Artigo 7- Assinatura

§1º-          Onde a lei exige a assinatura de uma pessoa, tal exigência será satisfeita em relação a uma mensagem de dados se:

a)  For usado um método capaz de identificar a pessoa que aprova a informação e a confirmação de tal aprovação sobre mensagem de dados;

b) Se esse método for confiável, como apropriado para o fim que a mensagem de dados for gerada ou comunicada, sob quaisquer circunstâncias, inclusive sob acordos, os mais relevantes;

§2-           O parágrafo 1º se aplica se a exigência ali contida estiver sob a forma de uma obrigação ou, simplesmente, sob a de previsão de conseqüências pela falta de assinatura.

Mas é bom lembrar, porém, que as senhas são seqüências de bits e, como tal, quem possuir tal seqüência, terá acesso às informações e as operações que ela habilita. É de uma relevância imprescindível o seguinte: que a assinatura digital é um substituto eletrônico para a assinatura manual. Ela exerce o mesmo papel, e mais, serve também para proteger a mensagem digital transmitida através da rede de computadores, uma vez que o texto é codificado através dos algoritmos de criptografia.

Desta maneira, a assinatura digital não é uma imagem digitalizada da assinatura manual, e sim, um conjunto muito grade de caracteres alfanuméricos.

Nota-se a presença dos conceitos de “chave privada” e “chave pública”. Para que se possa melhor entende-los, faz-se mister uma breve referência ao estudo da criptografia, matéria relacionada à Ciência da computação.

O doutrinador GRECO (2000), nos mostra o conceito de Criptografar é “tornar incompatível, com observância de normas especiais consignadas numa cifra ou num código, o texto de (uma mensagem escrita com clareza)”. Ou seja, uma determinada mensagem é submetida a uma codificação (chave) que torna incompatível para um leitor comum. Somente a pessoa que tiver o código adequado (chave) poderá submeter o incompreensível à decodificação e tornar novamente compreensível a mensagem”.

Existem dois tipos de criptografia – a “simétrica” e a “assimétrica”. Na primeira, o programa que codifica o “texto” em caracteres indecifráveis, vale-se da mesma “chave” utilizada para criptografar é uma (chave privada) e a chave necessária para descriptografar é outra (chave pública). A criptografia simétrica é inadequada para o comercio eletrônico uma vez que há necessidade do compartilhamento da chave privada de certa pessoa com as demais partes envolvidas, o que levaria à insegurança. Já com a criptografia assimétrica, a chave privada é de conhecimento apenas do seu dono e não circula pela rede de computadores.

Basicamente, o funcionamento da criptografia envolve o uso de dois códigos, duas chaves de criptografia atribuídas a uma mesma pessoa a primeira, apenas o proprietário conhece. É a “chave privada”. Sua função á a de criptografar a mensagem que se pretende transmitir. A chave pública, por seu turno, será capaz de “abrir”, de “descriptografar” apenas a mensagem que foram criptografadas pela chave privada a ela associada. A cada chave privada de criptografia existe uma a uma só chave pública associada e, obviamente, cada par de chaves estará associado a apenas um usuário, a apenas uma pessoa como “proprietária”.

Antes de aprofundar no tema da assinatura digital, deve-se precisar o que vem a ser a “mensagem” de dados trocados entre os usuários. Para as pessoas, pode ser um contrato de compra e venda, um acordo de compra de ações. Para o computador, trata-se de um arquivo de dados transmitido por via digital. Por ser um arquivo de dados digital, transmitido através de computador e utilizado, conforme certos padrões, pelo comércio eletrônico, trata-se de recurso da maior relevância  para a viabilização das transações comercias.

Retornando ao tema da criptografia, percebe-se que cada pessoa deve ter uma chave privada de criptografia que somente ela conhece e uma chave pública, utilizada para “abrir” os documentos digitais criptografados pela chave privada. A grande vantagem dessa idéia é que a chave privada de criptografia não é do conhecimento de terceiros, garantidos, assim, maior segurança para o seu dono contra eventuais fraudes.

O funcionamento prático da assinatura digital envolve, ainda, a necessidade de uma terceira parte desinteressada que faz a certificação de que chave privada utilizada é mesmo assinante do documento digital. Esta terceira parte é a Autoridade de Certificação. Veja-se o conceito trazido por FROOMKIN, (www.law.miami.edu/~froomkin).

“Uma Autoridade de Certificação (CA) é um órgão, público ou privado, que procura atender a necessidade de uma terceira parte de confiança no comércio eletrônico que fornece certificado digital, atestando algum fato acerca do objeto do certificado”.

Podemos verificar que esta a Autoridade de Certificação irá desempenhar, uma tarefa de comprovar, através da emissão de um certificado, que o assinante daquele documento digital é efetivamente a pessoa com quem a outra parte espera estar negociando, está autoridade terá os ares de um cartório físico.

Diante de tal certificado, conclui-se que o certificado pode assegurar não só quem é a pessoa que assinou digitalmente, bem como outros parâmetros.

8- A CRIPTOGRAFIA E O DIREITO À PRIVACIDADE:

Um ponto que importante neste trabalho é o que envolve a questão da privacidade do indivíduo em suas operações realizadas através das redes de computadores. No presente tópico, busca-se motivar a necessidade do estudo aprofundado do tema que se relaciona não só a aspectos éticos como também a questões que podem envolve até mesmo os direitos constitucionais à vida privada.

Os dados que trafegam pela Internet e pelas demais redes de computadores não estão, em absoluto, protegidos com total segurança contra interceptações indesejáveis. O problema de a Internet, ao virtualizar as relações jurídicas, ocasionar uma distorção dos aspectos públicos” e “privados” explica bem essa preocupação. Quando alguém está, em sua casa, dentro de seu ambiente privado, ligado à Internet, de certa forma, o lado público tem acesso ao seu computador e, consequentemente, podem acorrer trocar de dados.

Uma pessoa, navegando pela Internet, pode deixar rastros. Normalmente, ao “navegar” pela rede, há mais informação a respeito do usuário da rede do que ele pode imaginar. É possível saber onde esta localizada o servidor do usuário visitante, qual o tipo de computador que ele está usando, o programa de busca (browser) utilizado, bem como se o computador-destino foi visitado, recentemente, pelo mesmo usuário.

Tais informações são, naturalmente, aproveitadas pelos computadores visitados que podem e deixam mensagem em seu computador pessoal, dando contra das visitas. Trata-se de arquivos pequenos inseridos em seu disco rígido e que contêm informações sobre as últimas visitas; são os cookies. Assim, patente é o risco de alguém não autorizado estar tendo acesso aos dados de uma pessoa. Daí a importância de a criptografia prover a efetiva segurança dos dados.

Um aspecto técnico da maior relevância na estrutura da assinatura digital à base do par de chaves (público e privada) é que a chave privada de criptografia de uma pessoa não navega, em hipótese alguma, pela rede de computador. Ao contrario da hipótese do uso de senhas, por mais complexa que seja, a senha teria que ser enviada através dos meios físicos da rede, o que acarretaria um risco grande de cópia e posterior uso indevido.

No Brasil, um caso análogo ocorre com a lei n.º 9.296/96 que, ao regulamentar a quebra do sigilo telefônico nos casos de investigação ou de instrução criminal, ampliou tal hipótese para comunicação de dados, o que ofende o texto da Carta Magna.

Uma proposta de criptografia surgida nos Estados Unidos ficou conhecida como Clipper Chip. Trata-se de um chip de computador a ser inserido no telefone, por exemplo, o qual conteria a chave privada de criptografia de cada pessoa. Ocorre que, para tal, o Governo Norte-Americano requer que o particular deposite, em suas mãos, a chave privada contida no chip. Trata-se de uma solução absolutamente segura. Ninguém poderia ter acesso à sua chave privada, à exceção dos agentes do governo. Esse modelo seria usado para as mais variadas aplicações eletrônicas, desde os contratos virtuais, até o dinheiro eletrônico (como cartões ou tokens representativos de uma certa quantidade de dinheiro).

A legislação brasileira não deve, adotar tal medida é o risco de se tornar inoperante uma medida governamental em face da impossibilidade  de acesso á chave privada de, por exemplo, um criminoso que haja desviado valores que deverão ser devolvidos. É muito importante observa que, no modelo técnico de funcionamento da criptografia forte, a chave privada só interessa a seu dono.

9   -           CONCLUSÃO:

Em face do exposto, pode-se concluir que a internet é um novo ramo a ser estudado sob o aspecto do direito. As nossas instituições, dentre elas a própria Jurisdição, baseiam em tais conceitos sempre arraigados ao modo como os mesmos se apresentam em nosso dia-a-dia.

Fica uma dúvida se surgirá uma nova área do Direito, autônoma, ou apenas aplicações de paradigmas e conceitos já existentes à nova realidade que se apresenta.

A necessidade de redefinições dos conceitos jurídicos é imperiosa. Como aplicar os conceitos de “mercadoria” se o os atos virtuais carece dos conceitos da cartularidade? O nosso direito positivo irá aceitar, ou não, a tributação das mercadorias intangíveis.

Tentar contribuir com idéias inovadoras para que sejam repensados temas do Direito Tributário, Civil e Comercial, sempre tão inovador e tão próximo da realidade fática do comércio.

O breve estudo feito indica a necessidade de aprofundamento da analise para que se possa construir um modelo de compreensão e disciplina da tributação, do comercio e da segurança na internet, em que se resguardem todos os interesses que ai se reúnem. Debater amplamente, desde a natureza pública e privada da internet, até a essência da tributação de bens intangíveis, dos serviços prestados pelos provedores de acesso, os seus contratos e as próprias transações comerciais na rede.

Desta perspectiva, concluo que este é um debate que extrapola os âmbitos do Direito Tributário, Comercial e Civil e que está apenas se iniciando.

As linhas básicas acerca da assinatura digital, bem como de sua aplicabilidade no direito foram traçadas no texto, o que permite concluir que a aplicabilidade brasileira deve, com urgência adaptar-se a essa nova realidade, que é o “Direito Virtual”.

A Conclusão deste podemos nos ater a seguinte certeza de que o meio virtual oferece muitas oportunidades para o comércio em geral que já são mundialmente utilizadas. Cabe agora ao Direito, em sua tarefa árdua, prover instrumentos capazes de viabilizar a segurança das relações humanas, adaptando-se a essa nova realidade tecnológica.

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