Sumário: Este estudo é elaborado a partir de um estudo comparado sobre o direito de resolução nos Princípios do Unidroit, Direito Português e Brasileiro.

Summary: This study it is elaborated from a study compared on the right of resolution in the Principles of the Unidroit, Portuguese and Brazilian Right.

Palavras chaves: Inadimplemento: direito de resolução.

Words keys: Breach of contract: resolution right.

1- INTRODUÇÃO:

A idéia de um sistema jurídico especial para as transações comerciais internacionais é uma das idéias mais antigas, e remonta a ius gentium[1], desenvolvido por um pretor peregrino (lex mercatoria romana), que criava regras de alcance universal para resolver controvérsias entre indivíduos romanos e os que não eram romanos[2].

Entretanto, podemos afirmar que somente com a criação do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado Internacional (UNIDROIT)[3], que é uma organização intergovernamental independente, que passou a existir regras mais específicas para o direito internacional privado e que possui a anuência dos Estados membros filiados[4] de forma a preparar gradualmente a adoção por estes de uma legislação de direito privado uniforme. Mas atualmente, o UNIDROIT elaborou cerca de setenta estudos e projetos nos principais ramos do direito, abordando temas como a venda e matérias conexas, o crédito, os transportes, a responsabilidade civil, o direito processual e o turismo. Resultado destes trabalhos seis convenções[5] e inúmeras outras aprovadas em Conferências diplomáticas dos Estados membros.

Assim, a contratação internacional mais e mais integra o dia-a-dia das pessoas físicas como jurídicas de direito privado interno, passando de domínio antes reservado a alguns especialistas, destacados da grande maioria, para campo de ação de número crescente do comum dos mortais, em razão do perceptível esgotamento dos modelos legais nacionais, pressionados pela crescente necessidade de estruturar modelo jurídico internacional para o mundo economicamente globalizado. Modelos que podem ter tido o seu papel e sua relevância durante décadas, estão claramente em crise, diante de contexto internacional substancialmente modificado, em razão dos extraordinários desenvolvimentos das tecnologias de comunicação: das transferências de montantes inimagináveis de recursos, de um ponto a outro do planeta em segundos, combinada com a circulação de dados em tempo real, tornada efetiva e disponível para o comum dos mortais.

E a inadequada preparação do direito para fazer face ao choque da globalização pode ser exponencial e infinitamente penosa, se não nos prepararmos para esse futuro próximo, como demonstra, justamente a necessidade de pensar, redigir, interpretar e aplicar contratos internacionais em contextos internacionalizados.

O Instituto para a unificação do Direito Privado, com sede em Roma completou em 1994 a elaboração de uns Princípios UNIDROIT dos contratos comerciais internacionais[6], que culminou uma tarefa de pesquisa intensa levada a cabo durante vários anos e que envolveu decisões tomadas por um grande número de juristas de vários ordenamentos jurídicos dos cinco continentes[7].

Michael J. BONELL[8] aborda o papel dos Princípios do UNIDROIT e a CVIM indagando serem ambos alternativas ou instrumentos complementares para a uniformização do direito. Podemos afirmar que a edição dos Princípios do UNIDROIT é um marco singular no DIPr. por sintetizarem os princípios fundamentais da disciplina mediante algumas regras gerais básicas.

No entanto, para cobrir tópicos que não estavam dispostos nos Princípios do UNIDROIT, o Conselho de Direção do UNIDROIT procedeu em 2004 à edição de uma nova versão dos Princípios do UNIDROIT.

Esta nova versão dos Princípios do UNIDROIT tem como sua principal finalidade, disciplinar as regras do interesse das comunidades internacionais que não estavam presentes na versão de 1994. Assim, novos capítulos foram acrescentados: Pouvoir de Représentation, Droits des Tiers, Compensation, Cession des Créances, Cession des Dettes, Cession des Contrats, Délais de Prescription. Além disso, dois artigos novos foram incluídos no capítulo 1 (art. 1.8 – Interdiction de se Contredire) e no capítulo 5 (art. 5.1.9 – Renonciation par Convention). Em consequência, a edição de 2004 dos princípios de UNIDROIT consiste em 185 artigos (ao contrário dos 120 artigos da edição de 1994) estruturados como seguem: Preambule (versão 1994, com a adição dos parágrafos 4 e 6 e as nota de rodapé); Chapitre 1, Dispositions Générales (versão 1994, com a adição do artigo 1.8 e 1.12[9]); Chapitre 2, section 1, Formation du Contrat (versão 1994); e section 2, Pouvoir de Représentation (nova); Chapitre 3, Validité (versão 1994); Chapitre 4, Interprétation (versão 1994); Chapitre 5, section 1, Contenu du Contrat (versão 1994, com a adição do artigo 5.1.9) e section 2, Droits des Tiers (nova); Chapitre 6, Exécution, section 1, (versão 1994) e section 2, Hardship (versão 1994); Chapitre 7, Inexécution, section 1, Inexécution en Général (versão 1994), section 2, Droit a l’Exécution (versão 1994), section 3, Résolution (versão 1994) e section 4, Dommages-Intérêts (versão 1994); Chapitre 8, Compensation (novo); Chapitre 9 (novo), section 1, Cession des Créances (nova), section 2, Cession des Dettes (nova), section 3, (nova); Chapitre 10, Délais de Prescription (novo)[10].

Cada artigo inclui não apenas regras de direito, mas também um comentário explicativo freqüentemente acompanhado de exemplos[11]. Sendo assim, cada artigo deve ser observado conjuntamente com o seu respectivo comentário, que muitas vezes introduz desenvolvimento à regra expressa[12].

Estes Princípios contêm regras destinadas a regerem os contratos comerciais internacionais[13], assim não causa surpresa que quase todas as funções enunciadas no respectivo preâmbulo digam respeito aos contratos internacionais, tendo como exceção às referências da sua utilização para interpretação ou suplementação da lei nacional ou, ainda, como modelo aos legisladores nacionais[14].

Anteriormente, a publicação dos “Princípios do UNIDROIT de 2004”, a jurisprudência arbitral já vinha usando os Princípios do UNIDROIT para interpretar o direito nacional aplicável.

Não há dúvidas que os Princípios do UNIDROIT representa, para quem se interessa pela evolução do comércio internacional, especialmente em relação à arbitragem internacional, um passo positivo, um auxílio favorável para a formação gradual e uniforme de um regime jurídico[15] a ser utilizado na solução concreta dos litígios comerciais internacionais.

Na opinião de Pierre LALIVE[16], uma das utilidades dos Princípios do UNIDROIT consiste em contribuir para a previsibilidade e a seguridade do regime jurídico.

Entretanto, este trabalho versa sobre a importância do Direito à Resolução nos contratos comerciais internacionais, nos leva a aventar uma reflexão sobre o tema, fundado nas soluções propostas pelos Princípios do UNIDROIT comparando com o Direito Português e Brasileiro[17].

E, em relação ao Direito Português e Brasileiro, existe uma justificativa adicional para ter em conta os Princípios do UNIDROIT relativos a resolução dos contratos, mesmo que trata de contratos internos. Na verdade nestes dois sistemas jurídicos, verifica-se a omissão quase total de normas legais cuja previsão coincida com as existentes ao artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT.

Usufruindo a sua constituição, e com a intenção de contribuir para o estudo desta matéria, buscarei no Direito Português e Brasileiro as disposições semelhantes nas quais o credor poderá resolver o contrato a partir do inadimplemento do devedor.

É sob esta perspectiva que se procederá à comparação entre as formas de resolver o contrato dos Princípios do UNIDROIT e as do Direito Português e Brasileiro[18].

Usaremos a forma disposta no artigo 7.3.1, dos Princípios do UNIDROIT para verificar e comparar estes preceitos aos existentes no Direito Português e Brasileiro. 

2- DIREITO À RESOLUÇÃO:

É necessária uma breve exposição histórica do direito à resolução, na qual estará envolvida a vária concepção que o tema desencadeia ao longo dos tempos da existência da civilização humana. Para que se possa ter uma melhor compreensão da ebulição que o assunto provoca.

2.1- ORIGEM:

O direito à resolução tem sua origem remota no Direito Romano, onde se admitia que à parte que cumpria, exercesse, face ao não cumprimento, uma ação com a finalidade de reclamar a obrigação devida, não dispondo, contudo, de uma ação que extinguisse o contrato.

Nos contratos de compra e venda, aos poucos, surgiu a prática de inserir uma cláusula expressa, a qual se denominava lex commisoria, que permitia ao vendedor que havia cumprido com suas obrigações, considerar resolvido o contrato.

A finalidade desta cláusula era, há de evitar uma posição de desigualdade em que se encontrava o vendedor ao entregar o objeto do contrato, ou seja, a coisa vendida. Assim, ao transmitir o objeto, se transmitia a propriedade e a posse do objecto, e não poderia, se necessário, se valer de uma acção reivindicatória. Isto ocorria porque este contrato era consensual, desta forma aperfeiçoava-se por mero consentimento.

Decerto que, a há autores que cultiva a origem do Direito à Resolução, na conditio causa data causa non secuta, descrevendo que, só poderia ocorrer à restituição da coisa contra o contratante que não tivesse cumprido a sua parte[19], independentemente de culpa por parte do inadimplente, sendo necessária à ocorrência do fato para exercitar-se a conditio causa data. Podemos assim, afirmar que, esta conditio é uma sanção imposta em contra partida ao enriquecimento sem causa.

A autora Aurora Gonzales Gonzales[20] adota a corrente que estabelece a origem do Direito à Resolução nos Princípios do Direito Canônico e Feudal[21].

No período medieval, passou-se a considerar o compromisso entre as partes, isto se deu, por causa da grande influência da igreja católica, bem como a descentralização do poder dos monarcas e a centralização do poder nas mãos da igreja.

Os casos de inadimplemento eram levados ao Tribunal Eclesiástico e este decidia com fulcro na regra fraganti fidem non est fides servanda[22].

Foi a partir desta máxima, que o Direito Canónico, firmou a concepção tradicional dos dias atuais, ou não, do direito à resolução nos contratos bilaterais[23].

3- RESOLUÇÃO NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:

Os Princípios do UNIDROIT discriminam que, o direito de resolver o contrato é concedido à parte lesada em duas hipóteses, dispostas no artigo 7.3.1, n.º 1 e 3, quando o incumprimento do fato for havido como essencial, ou seja, não pode ser um inadimplemento insignificante ou mesmo um mero inadimplemento. Não sendo o incumprimento qualificado como essencial ou em forma equivalente, restringe-se a sanção à reparação do dano. Se, porém, o incumprimento é essencial, mas o credor tem interesse que o devedor cumpra com o contrato, se aplica o sistema NACHFRIST, ou seja, a concessão de um prazo suplementar, ao faltoso, para que cumpra o devido. Mas se este não cumprir o prazo suplementar, o credor só poderá resolver o contrato se, na época da concessão do prazo suplementar o incumprimento já era considerado como essencial.

Desta maneira, podemos perguntar, qual foi o sistema espelhado ou utilizado para estabelecer o conceito incumprimento essencial e qual séria o critério para considerar o incumprimento como essencial ou não?

Pesquisando no sistema do common law inglês, mais especificamente nas obrigações contratuais, as obrigações que são consideradas como relativas aos contratos, são tidas como não fazendo parte da sua principal finalidade, apesar do contrato, estarem contidas warrant[24], e as que são consideradas essenciais condidion[25].

De acordo, com esse sistema, conseqüentemente, o prejudicado teria direito à resolução exclusivamente em casos onde uma condition estivesse em jogo. O mesmo sistema qualifica uma condition, como parte essencial do contrato, quando se pode depreender das circunstâncias que o comprador, não teria concluído o contrato se, esta condition não estivesse presente. Poderíamos assim afirmar que o sistema espelhado é o sistema Inglês. Mas tal afirmativa será precipitada, uma vez que, não sabemos exatamente qual foi à teoria adotada para o cumprimento da obrigação.

E para colocar ainda mais confusão a esta questão, observaremos o comentário do artigo 7.1.4[26]; “Se o credor tiver legitimamente resolvido o contrato nos termos do artigo 7.3.1(1) e 7.3.2(1), os efeitos da resolução (7.3.5) ficam igualmente suspensos por uma notificação eficaz de correção”.

Assim esta resolução só produzirá efeitos se, o devedor não fizer esta notificação de correção ou, então, si fizer não corrija os defeitos do incumprimento essencial.

3.1- O incumprimento dos Princípios do Unidroit

O artigo 7.1.1 deste diploma define o incumprimento[27] de uma forma a incluir todas as formas de incumprimento defeituoso, impossível e absoluto a par da falta de cumprimento total, logo, esta definição abrange tanto o incumprimento justificado como o injustificado[28].

3.2- O sentido do incumprimento essencial[29]:

O artigo 7.3.1 trata do direito à resolução do contrato[30], dispondo que: "Uma parte pode resolver o contrato se o incumprimento pela outra parte de uma obrigação contratual for havido como incumprimento essencial”[31], ou seja, a parte somente pode resolver o contrato se houver um incumprimento essencial provocado pela outra parte.

O artigo mencionado dos Princípios do UNIDROIT é de uma interpretação complexa, pois o que vem a ser a significada e a abrangência de “incumprimento essencial”, desconhecida na ordem jurídica Portuguesa e Brasileira, mas de estrema importância para a concretização do direito à resolução[32]. Deste modo, se pretende obter uma interpretação, tanto quanto possível, unívoca de um termo de importância nuclear no regime da resolução contratual e que, se fosse deixado totalmente livre para a apreciação dos intérpretes, poderia, mal grado o disposto no artigo 4.1, perturbar o propósito dos Princípios do Unidroit[33].

A extensão da expressão contida no artigo 7.3.1 dos Princípios do Unidroit, antes de tudo, distinguiu o incumprimento essencial do que não tenha essa qualificação. Apesar de ser importante tal conceito[34], por quanto à existência ou não do incumprimento essencial. Entretanto o n.º 2, do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT, traz circunstâncias equivalentes ao incumprimento essencial que poderão ajudar a esclarecer o que vem a ser o inadimplemento essencial.

É claro que, os autores não atribuíram um conceito formal para o que vem a ser incumprimento essencial, quando da elaboração destes Princípios.

Na legislação Portuguesa o direito à resolução advém de um incumprimento[35] definitivo, que provêm de um atraso no cumprimento da prestação ou se torna à prestação definitivamente impossível.

Assim dispõe o artigo 802, n. º 2 do CCP[36], que quando; “o credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância”[37].

Segundo este artigo, a resolução do contrato não terá lugar quando o “não cumprimento parcial” tiver “escassa importância”, atendendo ao interesse do credor. Logo, este preceito nos traz duas questões de difícil compreensão. A primeira qual séria a abrangência do “incumprimento parcial” e a segunda qual séria o entendimento de “escassa importância”.

A primeira contenda leva-nos a crer que este “incumprimento parcial” abrange tanto a quantidade como a qualidade da prestação[38]. O que nos conduz em uma primeira análise há buscar uma complementação, e neste exame procuraremos usar o preceito do n.º 1 deste mesmo artigo, assim, podemos concluir que: a alteração das qualidades da coisa que deva ser entregue pode determinar a impossibilidade total da prestação, se o credor tinha em vista a coisa precisamente com as qualidades que vieram a faltar, por culpa do devedor[39], ou seja, o incumprimento parcial faz com que o incumprimento se torne total, uma vez que o credor não venha mais a ter interesse nesta prestação obrigacional e que a mesma tenha um valor considerável[40].

Então para considerar o incumprimento deste artigo para fins de resolução contratual é necessário que este incumprimento seja grave[41]. Logo, esta gravidade do incumprimento não é medida pela entidade do dano e sim pela importância da violação do contrato, em relação à vontade expressa das partes e à natureza e finalidade da relação[42], podendo abranger tanto a obrigação principal como a acessória, todavia, não podemos nos esquecer que este incumprimento deve afetar objetivamente o interesse do credor na obrigação[43].

O doutrinador Eridano de Abreu[44] afirma que, a idéia de “escassa importância”, funda-se no princípio geral disposto no n.º 2 do artigo 762 do CCP, de que as partes no cumprimento da obrigação, assim como no exercício correspondente, devem proceder de boa-fé.

Assinalamo-nos que a gravidade do inadimplemento da obrigação, não influi diretamente no direito a indenização e independe de sua extensão, devendo ser imputável ao devedor.

No Direito Brasileiro o incumprimento do contrato por parte de um dos contraentes (devedor) pode o contratante pontual, em vez da atitude passiva da defesa, adotar um comportamento ativo na preservação de seus direitos de fato, se o incumprimento resulta de culpa de um dos contraentes[45], a lei concede ao outro uma alternativa, com efeito, pode ele: a) exigir do outro contraente o cumprimento da obrigação; ou b) pedir judicialmente a resolução do contrato.

Assim a opção, pelo menos no campo teórico, constitui prerrogativa do credor e a lei (artigo 475 do CCB[46]) determina que a “parte lesada pelo inadimplemento pode pedir resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo-lhe, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, assim concede a lei uma faculdade ao credor de resolver o contrato e usará se quiser. Caso não queira e seja possível alcançar o resultado, optará pelo cumprimento do contrato.

Elaborando uma análise (não muito exaustiva) mais cuidadosa do parágrafo único do artigo 475 do CCB, percebe-se que o legislador nele disciplinou apenas as conseqüências do incumprimento, e não este próprio, o que nos mostra as dificuldades para a interpretação e abrangência do artigo, de maneira que são várias formas de ocorrência deste inadimplemento.

Dentre as lacunas que podem ser apontadas neste artigo, a principal é falta de uma qualificação, podendo nele ser incluída toda a forma de incumprimento da obrigação, ou seja, todas as causas existentes de não satisfação do crédito.

É, portanto necessário ser feito um exame nos contratos bilaterais, pois neste contrato, criam-se obrigações para ambas às partes, e os efeitos destas obrigações recíprocas serão produzidos quando cada uma das partas tenha cumprido a sua obrigação, e este incumprimento de uma das partes causa a insatisfação do outro, podendo, em decorrência, exercer o direito de resolução.

Assim, o cumprimento da obrigação, deverá, contudo, revestir de certas características, sob pena de não ser aceito pelo credor, é o que estabelece o artigo 389 do CCB: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo os índices oficiais e regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”, logo o devedor deverá efetuar a prestação devida pelo modo e na época estipulada (artigo 394, CCB).

O artigo 389 do CCB está admitido dois inadimplementos voluntários: a) absoluto; que subdivide em parcial ou total; b) Relativo. No primeiro caso o credor poderá resolver o contrato, já no incumprimento relativo se a obrigação interessar o credor, este colocará em mora o devedor para cumprir a obrigação.

A primeira se traduz na falta completa ou parcial da prestação, seja dar, fazer ou não fazer, de tal forma que não mais possa ser executada, ou seja, quando “o objeto da prestação debitoria é atingido, permanentemente, pela inviabilidade da execução voluntária” ou “perdido o interesse, ou desaparecida a possibilidade, quando a prestação se torna irrealizável, surge à figura do não cumprimento definitivo da obrigação”[47]. Já, a segunda tem lugar quando apenas parte da coisa devida deixa de ser alcançada ao devedor, ou então, quando o devedor não cumpriu a obrigação exatamente como previsto, mas sim de maneira diversa, ou seja, implica constituir-se o devedor em mora, dando-lhe oportunidade para emendá-la, mediante o cumprimento da prestação a que está obrigado, desde que esta última seja útil ao credor.

3.3- Circunstâncias equivalentes ao incumprimento essencial

O incumprimento essencial é condição primordial para o exercício do Direito à Resolução no âmbito do contrato bilateral[48], considerando a fundamentação e o espaço de aplicação daquele direito. Mas as alíneas a) a e), do n.º 2, do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT, demonstra quando um incumprimento de uma obrigação equivale ao incumprimento essencial.

Tal direito de equivalência, leva-nos a uma idéia de uma não cumulatividade, isto é, qualquer das partes pode-se valer daquelas prerrogativas para equiparar o incumprimento de uma obrigação ao incumprimento essencial, independemente de haver ou não direito à indenização[49].

3.3.1-   A Alínea a) dos Princípios do UNIDROIT, em regra, dispõe quando o incumprimento equivale ao inadimplemento essencial, ou seja, quando aquele privar o credor, em termos substanciais, do que podia esperar do fim da obrigação contratual, salvo se o devedor não previu ou não podia razoavelmente prever esse resultado.

Estudando este preceito dos Princípios UNIDROIT podemos assentar que, sempre que o credor tiver uma incerteza de que a outra parte não poderá cumprir o contrato da maneira convencionada, poderá resolver o próprio, no entanto, deve afetar condicionalmente o cumprimento exato da obrigação ou fim do negócio, desde que imputável à outra parte.

Deste modo, observando a idéia central dos contratos sinalagmáticos, concluímos que o credor e o devedor sempre visam o cumprimento exato do contrato, com a devida satisfação das obrigações, sendo que o devedor, normalmente se obriga a executá-la (entrega do objeto) e o credor de efetuar a contraprestação, neste sentido, o credor quer que o objeto contratado tenha a utilidade desejada. De outro modo, se a outra parte descuida do exato cumprimento, em termos substanciais, ou se de qualquer outra forma torna impossível o objeto, perderá o credor interesse em continuar vinculado ao contrato. Mas tal impossibilidade deve refletir de uma forma grave, de maneira a provocar a resolução pelo incumprimento do contrato.

Não há no Direito Português uma regra geral explicita com âmbito de aplicação e alcance correspondente. Mas há regras parcelares que podem ser invocadas e confrontadas a propósito.

Tomando como referência Baptista Machado[50], onde nos coloca duas situações: a) o fim da obrigação contratual faz parte da própria obrigação; b) o fim tido em vista pelo credor ficou fora do conteúdo do contrato.

A primeira situação nos propõe duas hipóteses; a primeira leva-nos a uma idéia que o fim da obrigação contratual pode estar adstrito em um prazo elementar para o cumprimento e a segunda esta vinculada ao fator do próprio objeto a que se destina o cumprimento, sem estar ligado ao fator tempo[51].

Na primeira contenda colocada, quando existir um prazo elementar fixado pelas partes ou imposto pela lei, resultante dos usos ou circunstâncias concretas do caso, o atraso da prestação equivale à impossibilidade definitiva. Mas este atraso deve estar ligado ao interesse do credor, como Baptista Machado[52], justamente observa, com as finalidades de uso ou de troca que o credor visava conseguir com a prestação. É a frustração do fim da obrigação, posterior ao retardamento causado pela impossibilidade, que o n.º 2, do artigo 793 do CCP tem especial vista.

Se o fim da obrigação contratual tido pelo credor não estiver previsto no contrato, poderá ser fator preponderante para colocar em mora à parte em atraso, para isto vejamos o exemplo que se segui.

“A”, comerciante de produtos para a classe baixa, convenciona com “B” a fabricação e colocação de um anúncio para efeitos publicitários, “B” fabrica o anúncio conforme o convencionado, mas, ao invés de colocá-lo em local de grande circulação de pessoas de classe baixa, instala-o em lugar pouco freqüentado pelo público alvo da publicidade, de sorte que o anúncio nenhum reflexo terá na venda dos produtos.

Em tal hipótese “A” não poderá considerar o cumprimento satisfatório, apesar da convenção não determinar local em que será colocado o anúncio, no entanto, “B” deveria ter levado em consideração que “A” comercializa produtos para as classes mais desfavorecidas e, por conseguinte, o anúncio só poderia ter interesse se situado em local adequado a sua finalidade.

Assim “A” poderá colocar em mora “B” em virtude do incumprimento parcial da obrigação. Entende Baptista Machado[53], que o devedor pode obstar à resolução do contrato fundada na impossibilidade parcial, eliminando os defeitos da prestação ou procedendo à substituição desta dentro do prazo (artigo 808, n.º 1 do CCP). Caso não seja suprido tal incumprimento, este se tornará definitivo, sendo assim o contrato se resolverá.

A doutrina brasileira coloca a questão da finalidade como determinante na concepção da obrigação como um processo para o cumprimento da obrigação contratual.

O contrato bilateral estabelece uma correspondência entre um direito e um dever contraposto, e a sua essência é constituída pela conduta a ser desenvolvida pelo devedor a favor do credor (a obrigação que uma parte tem de entregar determinado objeto à outra, e dentro desta obrigação, aparentemente unitária, estão embutidas outras, como a entrega do objeto embalado, protegido se for o caso contra insetos, etc.). Podemos, concluir que essas obrigações estão adstritas no Direito Brasileiro somente a uma vertente da forma e época de que devem ser efetuadas as obrigações (artigo 394 do CCB).

Assim, nos contratos de locação, o locatário é obrigado a servir-se da coisa locada para os usos convencionados[54] ou para aqueles que decorrem de sua natureza, não podendo alterá-los sem anuência do locador, sob pena de resolução do contrato. Assim, não pode o locatário de um escritório transformá-lo em apartamento residencial[55].

A coisa alugada destina-se, por sua natureza, a um determinado fim e é nesse sentido que deve ser utilizada. Ou então, deve ser utilizada de acordo com a forma que se convencionou. Se isso não ocorrer há incumprimento contratual, e, havendo incumprimento, pode o locador não só promover a resolução do contrato, como reclamar perdas e danos (artigo 570, do CCB).

3.3.2 -  Passaremos agora a discorrer sobre a alínea b), que nos traz a idéia de que o incumprimento estrito da obrigação está particularmente ligado ao objeto da prestação obrigacional do contrato, ou seja, este inadimplemento está associado à qualidade do objeto do contrato[56].

Logo, podemos dizer que o credor quando contrata espera que a prestação convencionada tenha a qualidade desejada. Porém esta esperança pelo devido aproveitamento das utilidades, que o credor fez antes de contratar, pode muito bem vir a falhar. E falhará por certo sempre que, a final, a coisa adquirida ou que irá ser entregue, não tiver as propriedades do objeto contratado que induziu o credor ao negócio.

Em um sentido lato está qualidade da prestação (objeto) do contrato, traduz-se tanto numa deformidade, diversidade ou mesmo numa falta de quantidade. Logo, há casos em que o devedor executa materialmente a prestação, mas não cumpre porque a executa mal[57]. Assim, de uma forma global, o credor pode recusar a prestação e exigir uma nova, desde que possível, ou até mesmo a redução da sua contraprestação.

Conseqüentemente o devedor que cumpri de maneira irregular a prestação é obrigado, em princípio, a corrigir o defeito ou, se a correção não se torna praticável, será compelido a trocar o objeto defeituoso por outro igual ao convencionado no contrato[58].  

Além deste incumprimento qualitativo do objeto, temos a questão, que nos põem Baptista Machado, que se trata da inexatidão quantitativa, tal inexatidão dá direito a resolver o contrato, pois o credor pode inicialmente não aceitar o cumprimento da prestação parcial e uma vez recusada a prestação parcial, seguem-se as conseqüências da mora ou do incumprimento definitivo[59].

Para o nosso intento, importa designadamente determinar quando e sob que condições o credor pode declarar a resolução do contrato. Mas justamente para tanto precisamos que ocorra o cumprimento defeituoso, abrangendo a inexatidão qualitativa e quantitativa.

Este cumprimento defeituoso ou a falta de cumprimento[60] está tipificado no artigo 799, n.º 1 do CCP, mas não se encontra neste artigo o desenvolvimento das características que este incumprimento comporta, contudo a maior parte da disciplina especifica desta figura se encontra dispersa em várias normas reguladoras de alguns contratos especiais[61].

Estes artigos dispersos[62] nos levam a observar que, tanto os vícios de direito (artigo 905 e ss. do CCP) como os vícios da coisa (artigo 913 e ss. do CCP) são equiparados por força deste artigo, sendo-lhes aplicáveis as mesmas disposições adaptadas, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições seguintes.

Este artigo 913 do CCP faz-nos menção de quatro categorias de vícios; vício que desvalorize a coisa, vício que impeça a realização do fim a que é destinada, falta das qualidades asseguradas pelo devedor, e a falta das qualidades necessárias para a realização do fim a coisa se destina. Deste modo tanto os vícios de direito como os vícios da coisa estão equiparados à falta de qualidade do objecto contratado. Mas este artigo só será aplicado no contrato de compra e venda, se no momento da celebração do contrato, o objeto é, desde logo, transmitido ao comprador, e este já se encontra defeituoso desde a celebração. Desta forma este contrato é invalidado, no caso do comprador não conhecer do defeito[63], sendo assim anulável.

Contudo, se o objeto da venda se torna defeituosa depois da celebração do contrato e mantém ao tempo da entrega, estaremos diante de um incumprimento passível de resolução (artigo 798, n.º 1, artigo 800, n.º 1 e 2, artigo 802, n.º 1, ambos do CCP), ocorrendo à mora do vendedor (artigo 807 do CCP). Mas outro fator preponderante é a contenda de saber se, o defeito da prestação prejudica ou não o fim da obrigação e se tem de ser apreciado objetivamente. Deve-se ter em linha de conta os termos e as circunstâncias próprias de cada situação concreta, ou seja, deve ser a prestação agregada a um fim, como normalmente é, ela será de outro jeito sempre que seja de toda inadequada ao fim a que se destina[64].

O Direito Brasileiro, no que se refere à própria qualidade do objeto entregue na obrigação contratual, traz questões de relevância, pois a intenção das partes é o devido cumprimento da obrigação: Logo se a prestação tiver vícios redibitórios, poderá o credor resolver o contrato; e se no caso do cumprimento ruim ou defeituoso da obrigação poderá o credor também resolver o contrato?

Para que o vício redibitório de o direito a resolver o contrato deve-se revestir de alguns requisitos: a) o defeito deve prejudicar o uso da coisa ou diminuir-lhe sensivelmente o valor[65], ou seja, se pequeno é o vício que apresentar, de modo que o prejuízo dele resultante não se impõe como relevante, assim neste caso não poderá resolver o contrato; b) o defeito deve ser oculto, ou seja, o adquirente deve agir com cautela e proceder a um exame no mínimo superficial; c) o defeito deve existir ao momento da celebração do contrato.

Por estes motivos à lei confere ao adquirente a prerrogativa de devolver o bem (resolver o contrato) ou de pedir o abatimento no preço.

Outra questão que colocamos em discussão é a do cumprimento ruim ou defeituoso, diferentemente do Direito Português a legislação brasileira nada disciplina sobre o assunto, mas a doutrina leciona que, este cumprimento é aquele feito em desacordo com a atenção devida aos deveres denominados anexos, decorrentes do princípio da boa-fé, e que fazem parte do fim da obrigação contratada.

Acrescenta ainda que o cumprimento defeituoso, não se relaciona com a culpa, pois o conceito do cumprimento é mais amplo do que da culpa, apesar de existir laço comum entre eles.

Por essa razão, a lei confere ao credor (adquirente) a prerrogativa de pedir o abatimento no preço ou de resolver o contrato.

3.3.3 -  Na aliena c) traz a questão de equiparar o incumprimento essencial ao incumprimento intencional ou imprudente, observaremos, primeiramente, no Direito Português a questão do incumprimento imprudente.

A legislação portuguesa em seu artigo 801 do CCP (impossibilidade culposa) disciplina que; “tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação”.

Este preceito leva-nos ao princípio geral (artigo 798 do CCP), no qual “o devedor que falta culposamente ao cumprimento torna-se responsável pelo prejuízo causado ao credor”. Desta maneira, este prejuízo está ligado à responsabilidade do devedor pelo incumprimento da obrigação e esta responsabilidade está sujeita a existência de culpa[66].

Logo, podemos observar que o incumprimento do contrato praticado por culpa do devedor não é elemento caracterizador de resolução do contrato, em princípio, mas um fator preponderante da responsabilidade.

Por conseqüência, como poderíamos apreciar e medir o grau de culpa[67] para fins de responsabilidade? Para responder esta indagação observaremos o artigo 799, n.º 2 do CCP, onde a culpa é apreciada nos termos aplicáveis a responsabilidade[68].

A doutrina portuguesa[69], no entanto, tem considerado somente os casos praticados com negligência passíveis de responsabilidade, mas incluindo, no âmbito da responsabilidade contratual não só a falta de diligência, a deficiência de vontade, mas também a falta de qualidades, aptidões ou de discernimentos exigíveis ao devedor.

Entretanto, atrevo-me a dizer que se, esta impossibilidade da prestação[70], ocorrer por culpa do devedor, o credor poderá resolver o contrato se aquela tiver como fonte um contrato bilateral (artigo 801, n.º 2 do CCP), mas se a impossibilidade parcial não decorrer da “culpa” do inadimplente, este só poderá, em princípio pedir a redução de sua contraprestação.

Mas este artigo nos traz outros problemas interessantes; a) qual é a abrangência do termo impossibilidade do cumprimento (a impossibilidade tem que ser absoluta ou basta uma extrema dificuldade ou onerosidade da prestação)[71]; b) o credor poderá resolver o contrato e pedir uma indenização[72]; c) uma vez resolvido o contrato sem que o credor tenha efetuado sua contraprestação, já não terá que a realizar, e se a realizou poderá exigir a sua restituição por inteiro.

O que podemos concluir é que os Princípios do UNIDROIT admite a resolução quando o devedor agir imprudentemente no incumprimento, deixando os demais casos da culpa (imperícia e negligência) fora dos casos passíveis de resolução. Já o Código Civil Português, numa primeira análise, usa o fator “culpa” como paradigma preponderante de responsabilidade, e sendo um fator secundário para a resolução no caso dos contratos bilaterais (artigo 801, n.º 1 c/c n.º 2 do CCP), pois, em muitos dos acontecimentos, será necessário conduzir a um calibre de responsabilidade para determinar se, em concreto, se verifica ou não o facto importante para resolver o contrato.

Esta alínea c), traz outra questão que é o incumprimento intencional. Entretanto, se observamos o comentário desta alínea[73], podemos concluir que sempre que a parte inadimplente agir intencionalmente para o causar o incumprimento do contrato este poderá ser resolvido, independentemente de ser grave ou mesmo insignificante este incumprimento.

Podemos assim dizer que a obrigação pode ser considerada definitivamente não cumprida, em casos em que não haja verdadeiramente impossibilidade de cumprir (realização coativa da prestação). Assim, tomando como fulcro à idéia de que o devedor declara a sua intenção de não querer cumprir a obrigação.

Acontecendo este incumprimento intencional, o credor só poderá resolver o contrato após colocar em mora o devedor (artigo 808, n.º 1 do CCP), ou seja, terá o direito a resolver o contrato após o prazo suplementar concedido ao devedor pelo credor.[74]

A idéia do incumprimento no Direito Português independe de ser culposo ou doloso, devendo, no entanto, revestir de outros requisitos para serem caracterizadores do direito à resolução pelo credor.

A tese da culpa e do dolo no incumprimento do contrato na legislação brasileira é condição considerável ao regime da responsabilidade civil.

E esta responsabilidade contratual funda-se na culpa, entendida em sentido amplo, de modo que a inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu descumprimento intencional, havendo vontade consciente do devedor de não cumprir a prestação devida, com intuito de prejudicar o devedor (dolo), quer pelo incumprimento do dever jurídico, sem consciência de violação, sem intenção deliberada de causar dano ao direito alheio, havendo apenas uns procedimentos negligentes, imprudentes ou omissos (culpa) prejudiciais ao credor.

Sendo a culpa, neste sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito, o principal fundamento da responsabilidade contratual, o dever de indenizar apenas surgirá quando o incumprimento for causado por ato imputável ao devedor, dai a necessidade de se apreciar o comportamento do obrigado, a fim de se verificar, para a exata fixação de sua responsabilidade se houve dolo, negligência, imperícia ou imprudência de sua parte, que resulte prejuízo para o credor.

Para se provar se houve ou não o fato que possa eximir o devedor de culpa, será imprescindível demonstrar se houve: a obrigação violada; nexo de causalidade entre o fato e o dano; culpa; prejuízo ao credor[75].

Verificados tais pressupostos essenciais à determinação do dever de reparar, armar-se-á uma equação em que o montante da indenização equivalerá ao valor do bem jurídico lesado, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte do credor.

O CCB, nas disposições gerais sobre a matéria, traz o caso de inadimplemento imputável ao devedor. Quando a obrigação deixa de ser cumprida por culpa do devedor, responderá este “por perdas e danos, mais juros e atualizações monetárias segundo índices oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado” (artigo 389, CCB).

Trata-se de regra geral sobre a inexecução de qualquer obrigação civil, cuja conseqüência é a reparação do dano.

O artigo 392, disciplina que “(…) nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei”. A culpa deve ser apreciada em concreto[76].

A culpa ou o dolo não são fatores preponderantes para que o credor possa exercer o seu direito à resolução, mas são importantes para verificar a existência de uma responsabilidade por parte do infrator.

3.3.4 -  A Alínea d) dos Princípios do UNIDROIT, disciplina que quando o incumprimento criar no devedor a convicção de que não poderá contar com o cumprimento futuro pela outra parte (artigo 7.3.1) será considerado essencial. Para melhor compreensão desta alínea usaremos o comentário dos Princípios do UNIDROIT, onde dispõe que “se uma das partes deve cumprir a sua obrigação em prestações e for claro que o defeito encontrado numa das prestações subseqüentes, o credor poderá resolver o contrato mesmo que os defeitos da prestação, por si só, não justifiquem a resolução”.

A questão que esta alínea e comentário nos coloca é a própria perda da confiança no perfeito cumprimento das obrigações futuras como motivo de resolução do contrato.

No Direito Português esta perda de confiança nos contratos de relações duradouras, em princípio, nos leva a caminhos diferentes.

 A questão da perda de confiança derivada do incumprimento num contrato com prestações fracionárias e escalonada no tempo, em princípio, não constitui direito de resolver o contrato. A mora do devedor na realização de uma delas poderá fundamentar a resolução do contrato, nos termos do artigo 808 do CCP.

Este artigo apenas se refere, diretamente, a uma determinada prestação, mas deve ser interpretado no sentido de abranger aqueles contratos com prestações fracionárias, quando nenhuma delas tenha sido ainda realizada e se verifique a mora em relação à primeira ou quando efetuado o cumprimento de algumas delas, a mora incida sobre prestações posteriores.[77]

Assim, em regra, não bastará o incumprimento de uma só prestação, para fazer desaparecer a confiança do credor[78] no devido cumprimento da obrigação pelo devedor, para poder legitimar a resolução.

Entretanto, esta desconfiança deve ser observada a partir de um caráter objetivo[79], tendo em conta a obrigação contratada, ou seja, se o incumprimento de uma única prestação afetar diretamente a convicção do credor no cumprimento das demais obrigações (atraso do pagamento da prestação, tendo o devedor vários processos de cobrança na justiça), será motivo mais que relevante da perda de confiança, mesmo que este incumprimento seja de menor importância[80]. Em caso contrário haverá somente a mora do devedor, pois, o atraso das prestações fracionárias não comportará, em princípio de per si, um direito de imediata resolução, este só poderá surgir através da interpelação (última parte do n.º 1 do artigo 808 do CCP)[81].

Por fim, e, sobretudo nas relações contratuais duradouras, intuito personae, o incumprimento não é visto pelo critério do prejuízo certo que ele possa vir a causar á outra parte no contrato, mas, como circunstância capaz de realizar a perda da confiança no devido cumprimento que acreditava a outra parte.

Examinando a doutrina portuguesa, neste domínio de relações duradouras (nomeadamente daquelas que na sua constituição ou no seu desenvolvimento implique uma ligação estreita) aparece como fundamento da resolução a justa causa. 

E, esta justa causa pode ser qualquer circunstância, fato ou situação em face dos quais não seja exigível, segundo a boa fé, a continuação da vinculação de uma das partes da relação contratual[82]. Assim, esta justa causa, em regra, é elemento caracterizador das violações contratuais positivas, e, portanto um incumprimento e será esta violação, que tornará insuportável ou dificultará a manutenção da relação contratual.

A justa causa é um conceito indeterminado e, como tal, “é um conceito polissêmica que não comporta uma informação clara e imediata quanto ao seu conteúdo”[83].

Nas relações contratuais duradouras pode decorrer que umas séries de violações contratuais positivas (ou mesmo uma única violação) ponham de tal modo em perigo o fim do contrato que não seja exeqüível, da parte do credor, a continuação daquela relação contratual[84].

Neste caso, uma vez ocorrida a perda da confiança, com fundamento na justa causa, o credor não mais terá interesse na manutenção da relação contratual e se este contrato for sinalagmático poderá o credor resolver o contrato (artigo 801, n.º 2 do CCP), embora este incumprimento não configure um cumprimento definitivo.

Dada a particularidade destes contratos na legislação brasileira, onde a obrigação de trato sucessivo é aquela que se decorre no tempo, caracterizada pela prática ou obtenção de actos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo.

Por exemplo, a venda de produtos a prestação, assim: “A” contrata com “B” a compra de 50.000 toneladas de petróleo em cinco carregamentos iguais e subseqüentes. Acontece que “B” não efetua a segunda prestação, por falta de produção suficiente, em conseqüência de sua culpa na projeção da venda e da produção do produto, ou seja, vendeu mais do que produziu. “A” poderá colocar “B” em mora, pois a confiança no cumprimento não foi abalada de maneira a tornar este incumprimento parcial em definitivo[85].

Nesta espécie de obrigações contratuais há maior probabilidade de conflitos espaço-temporais, pois, relativamente ao seu incumprimento, sobreleva o fato de que só ocorrerá a resolução se o credor perder a confiança no cumprimento futuro das obrigações, e será irretroativa, pois as prestações seriadas e autônomas já cumpridas não serão atingidas pelo descumprimento das demais prestações cujo vencimento se lhes seguir, uma vez que o cumprimento possui força extintiva. Caso não ocorra esta perda de confiança o devedor só incorrerá em mora.  

Por fim, temos de considerar as obrigações derivadas de contratos de trato sucessivo celebrados intuito personae, onde pressupõe, acima de tudo, a confiança entre as partes. Para melhor compreensão tomaremos com fulcro o contrato de mandato[86].

Assim, em linhas gerais, o contrato de mandato é um contrato baseado na confiança, só deve durar enquanto esta persistir. De modo que, em princípio, cabe ao mandante, a qualquer tempo e sem que precise justificar seu ato, a prerrogativa de revogar a procuração.

A irrevogabilidade convencional, via de regra, emerge de uma relação jurídica bilateral, em que, através do mandato, se busca guarnecer outro interesse, que não o do mandato. E nisso que as hipóteses em apreço diverge do mandato ordinário.

No contrato de mandato o interesse que habitualmente se procura proteger é o do mandante. Por isso é ele revogável ad nutum, ou seja, ao inteiro arbítrio do constituinte. Ora, se, ao contrário, se procurar assegurar outro interesse que não o do mandante desnaturado, desta forma, o contrato de mandato, é justo que se estipule a irrevogabilidade do mandato[87].

No entanto, o problema doutrinário que se coloca é o de saber quais os efeitos da desobediência do mandante, que, a despeito da cláusula proibitiva, revoga o mandato ou prática pessoalmente ato contrário ao mandato. E é aqui que se instala a controvérsia.

Através desta cláusula de irrevogabilidade assume o mandante uma obrigação de não fazer cujo conteúdo é não revogar o mandato. Se o revoga, descumpre a obrigação. Qual a conseqüência do seu ato? 

Uma opinião que colhe muitos seguidores, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, é que a admite a revogação, ficando o inadimplente sujeito a perdas e danos[88]. A outra, em sentido contrário, entende que o ato de revogação deve ser considerado nenhum[89].

Diz Maria Helena[90] que o mandante que concede procuração irrevogável, “não contraiu, simplesmente, a obrigação de não revogar; renunciou a faculdade de revogar. E a conseqüência é que: a) abdicou de si o poder de executar o negócio, que faz o objeto do mandato; b) não poderá readquirir por ato unilateral. Será dispensável acordo com o mandatário; c) não tendo havido um acordo, o mandatário têm ação para anular o ato, que somente ele podia executar”.

Esta última é a opinião que, data vênia, me parece justa. A solução das perdas e danos só deve ser admitida quando a execução direta não for impossível, quando lesar direito de terceiros de boa-fé, ou quando implicar constrangimento físico à pessoa do devedor[91]. Pois, muito imperfeito séria o Direito das Obrigações se desse sempre alforria ao inadimplente, mediante a paga indenização.

Ora na hipótese em análise não há qualquer inconveniente em considerar impraticável a revogação da procuração irrevogável, se disso não resulte prejuízo para terceiros de boa fé. Assim se cumpre, sem qualquer violência e de maneira adequada, aquilo que representa a vontade das partes.

3.3.5 – A Alínea e) nos traz ao debate a questão do credor não poder resolver o contrato, quando o incumprimento equivalente ao incumprimento essencial venha fazer com que o devedor sofra, com a resolução, um prejuízo excessivo, derivado da preparação ou do cumprimento fora dos padrões contratados.

Podemos concluir que tal alínea não se equipara ao incumprimento essencial, por não haver propriamente um incumprimento. Existe sim uma limitação ao direito do credor resolver o contrato, pois existindo a possibilidade do devedor vir a sofrer um prejuízo excessivo decorrente da preparação ou do cumprimento tardio ou defeituoso aquele não poderá resolver o contrato, não poderá ocorrer a Resolução. E esta limitação abrange todas as formas de incumprimento que possa vir a ser equiparado ao incumprimento essencial. Exceção a esta limitação é o inadimplemento intencional [92].

Assim ocorrendo o incumprimento (alínea a), b) e d) dos Princípios do UNIDROIT), o credor só poderá resolver o contrato após comunicar ao devedor que lhe concede um prazo suplementar para efetuar as suas prestações ou corrigi-las. Então se neste prazo o devedor não cumprir a obrigação poderá o credor resolver o contrato, mesmo que cause ao devedor um prejuízo demasiado.

Tanto no Direito Português como no Direito Brasileiro não há regra geral ou mesmo especial com âmbito de aplicação e alcance correspondente.

3.4       -           Incumprimento por mora após o prazo suplementar:

O n.º 3 do artigo 7.3.1, disciplina o caso do credor poder resolver o contrato em caso de mora do devedor, mas desde que este não tenha cumprido a sua obrigação no prazo suplementar concedido pelo credor[93].

A eficácia contratual depende essencialmente do seu pontual cumprimento na forma convencionada, só se, verificará a mora do inadimplente quando, porque lhe seja imputável, a prestação não for realizada em tempo devido, uma vez configurada a mora, será dado um prazo suplementar[94] para o cumprimento do contrato.

Caso a obrigação contratual não seja executada ou corrigida neste prazo, o credor poderá resolver o contrato se, na época da concepção deste prazo, o incumprimento já era tido como essencial.

O Direito Português no artigo 808, n.º 1 do CCP, dispõe que: “se o credor, em conseqüência da mora, perder o interesse na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera para todos os efeitos não cumprida a obrigação”. E para efeitos de comparação entre estes dois dispositivos, observaremos o que os dois têm em comum que é: no caso de mora, o inadimplente que não cumpriu a obrigação no prazo concedido pelo credor, poderá este resolver o contrato[95].

Sendo certo que o credor não pode, em princípio, resolver o contrato em conseqüência da mora do devedor[96], o que pode é exigir o cumprimento da obrigação e a indenização pelos danos sofridos[97].

Entretanto, o ponto crucial é a questão do prazo. Este prazo é oferecido ao devedor, como última oportunidade em que ele poderá cumprir a obrigação e se não cumprir o credor irá resolver o contrato.

Contudo, este prazo que alude o n.º 1 do artigo 808 do CCP, tem de ter uma dilatação razoável[98] em vista da finalidade do contrato[99], ou seja, deve atender a natureza e ao conhecido circunstancialismo e função do contrato, aos usos correntes e aos ditames da boa-fé, permitindo ao devedor satisfazer dento dele, o seu dever de prestar[100]. E terá ainda de ser fixado, pela mesma razão, em termos de deixar claramente transparecer a intenção do credor e tem de ser feito de maneira expressa e que cheque até o conhecimento do devedor, através de interpelação admonitória[101]/[102]. Mas tal prazo pode, ainda, ser fixado por acordo das partes. E esta última forma não porá sequer em dúvida a sua razoabilidade[103].

O legislador quando impôs a fixação de um prazo suplementar para a mora se transformar em incumprimento definitivo pretendeu com isto evitar que, ocorrendo à mora, a outra parte não pudesse resolver o contrato imediatamente ou quase imediatamente. Quer-se proporcionar, assim, ao faltoso a oportunidade de ainda cumprir, embora com algum atraso, e assim evitar que o contrato seja resolvido.

Assim, o não pagamento dentro do prazo fixado pelo credor ou estipulado entre as partes do contrato faz com que a mora se, considere retroativamente convertida em incumprimento definitivo. Tudo se passa como se o devedor, no vencimento da obrigação, se coloca nesta situação.

Como vimos à questão do prazo concedido a parte morosa no Direito Português é similar a existente nos Princípios do UNIDROIT, inclusive ao tocante da sua razoabilidade e a conversão da mora em incumprimento passível de resolução contratual.

A mora no Direito Brasileiro distinguiu nitidamente do incumprimento absoluto[104]/[105], pois: a) haverá mora quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação, possibilitando ao credor receber a prestação que lhe interessa, e inadimplemento absoluto se não houver tal impossibilidade, ou porque a coisa devida pereceu, ou porque já se tornou inútil ao credor[106]; b) a mora poderá ser purgada o mesmo não acontece com o incumprimento absoluto[107]/[108].

Ora para o código a mora é mais que um simples retardamento, pois o legislador acrescentou, ao conceito, a idéia do cumprimento fora do lugar e de forma diferente da ajustada[109].

Observados os artigos 394 e 396 ambos do CCB se deduz que sem culpa não há mora. Se houver atraso, mas o mesmo não resultar de dolo ou culpa não há de se falar em mora.

É nisto que a mora distingui do simples retardamento. O retardamento é um dos elementos da mora, pois esta é o retardamento derivado da culpa[110]. São inúmeros os julgados exonerando o devedor em atraso das conseqüências da mora[111], por não se encontrar em seu procedimento qualquer resquício de culpa[112].

Todavia aqui surge problema importante referente ao ônus da prova. A quem incumbe o encargo, ao credor ou ao devedor. Certamente a este último, o atraso no pagamento cria uma presunção de culpa, que pode ser ilidida pelo devedor provando que não a teve, ou porque a tenha tido o credor, ou ainda, porque o retardamento adveio de caso fortuito.

Em regra, os efeitos da mora não concedem ao credor o direito de resolver o contrato, pois o artigo 395 do CCB disciplina que o devedor responde pelos prejuízos a que a sua mora der causa. Portanto, calculado o prejuízo, segue-se à indenização.

Assim, se a prestação, por causa da mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir satisfação das perdas e danos (artigo 395, parágrafo único do CCB).

Abre-se, assim, para o credor uma alternativa; ou aceita a prestação, acrescida da reparação dos prejuízos que a mora acarretou, ou prova que a prestação se tornou inútil, por causa da mora e, enjeitando-a, reclama todas as perdas e danos.

Aqui, nesta última hipótese, o credor é quem deve provar a inutilidade da prestação, tardiamente prestada[113]. Esta inutilidade deve ser apreciada subjetivamente, isto é, tem-se que considerar se o objeto prestado fora do prazo, ou em lugar e formas diversas do ajustado, oferecem utilidade para aquele credor que se tem em vista, e não a utilidade em geral[114].

Outra conseqüência, decorrente da mora do devedor, vem consignada no artigo 399 do CCB; quando a obrigação se torna impossível, sem culpa do inadimplente, ela se resolve, devolvidas as partes ao estado em que antes se encontravam. Entretanto, se o devedor estiver em mora, ele passará a responder pela impossibilidade da prestação, embora tal impossibilidade resulte do fortuito. E apenas se exime, se provar a isenção de culpa[115], ou que o dano sobrevivia ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo.

A questão de quanto tempo pode perdurar o estado de mora por parte do devedor, não esta disciplinada na legislação, uma vez que a mora do devedor não da direito ao credor de resolver o contrato.

4          -           CONCEITO DE INCUMPRIMENTO ESSENCIAL:

Ao conceituar o objeto de estudo, nada mais fizemos do que relacionar, sintetizar, sistematizar ou mesmo classificar situações, para no fim colocá-las sob determinado regime jurídico. Sendo assim o conceito é resultado do amontoado de pedaços comuns de situações que possam ser submetidos a uma mesma categoria.

Desta forma, e ponderando as diversas formas de inadimplemento de uma obrigação e com o objetivo de responder a nossa primeira pergunta, passamos a conceituar o incumprimento essencial quando a parte inadimplente causa um prejuízo sério a parte adimplente pelo não cumprimento da finalidade da obrigação contratual.

5 - CONCLUSÃO:

Como resultado desta breve comparação conclui-se que:

O artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT traz uma enorme adjetivação ao incumprimento da obrigação que nos leva a crer que tal excesso de qualificação dificulta a aplicação da norma; assim no n.º 1, o credor só poderá resolver o contrato se o inadimplemento for essencial. Já no Direito Português, em seu artigo 802, n.º 2 do CCP, traz uma qualificação substancial a esta questão, apesar de se encontrar na negativa, o credor só poderá resolver o contrato quando o incumprimento parcial não tiver uma escassa importância, por outro lado, o Direito Brasileiro em seu parágrafo primeiro do artigo 1092 do CCB, tratou apenas das conseqüências do incumprimento e não do incumprimento em si mesmo, mas tal qualificação está prevista em outro artigo (artigo 1056 do CCB), assim, no Direito Brasileiro, o credor só poderá resolver o contrato se observados estes dois artigos conjuntamente.

A questão dos fatos que tornam o incumprimento equivalente ao descumprimento essencial nos reforça a idéia de que a inadimplência não pode ser insignificante, exceção a esta idéia é o inadimplemento intencional.

Assim as alíneas a) a d) dos Princípios dos UNIDROIT, nos colocam questões, onde o incumprimento equivale ao inadimplemento essencial, a conseqüência deste é o direito do credor resolver o contrato. Comparando estas alíneas no Direito Português e Brasileiro. Concluímos que não existem nestes direitos nacionais normas semelhantes ou mesmo idênticas expressamente nos códigos civis, entretanto, a doutrina destes países entendem que aqueles motivos (n.º 2 do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT) podem dar direito a resolver o contrato. Exceção destas possibilidades é a questão do incumprimento intencional ou imprudente (doloso ou culposo), pois deve envolver uma qualificação para poderem caracterizar o direito a resolução. Alem disto, naqueles direitos nacionais, são fatores preponderantes para caracterizar a responsabilidade do inadimplente pelo inadimplemento da obrigação.

A alínea e) não é, propriamente, um incumprimento equivalente ao inadimplemento essencial, pois trata de uma limitação ao próprio direito do credor de resolver o contrato, quando o este for tido como equivalente.

O n.º 3 do artigo 7.3.1, traz o caso do credor poder resolver o contrato se, ocorrendo a mora do devedor, este não cumprir o prazo suplementar estabelecido para o cumprimento devido da obrigação. O Direito Português possui uma norma bem semelhante a esta, no entanto, no Direito Brasileiro, não possui qualquer norma, pois a mora do devedor não dá direito a resolução do contrato e este direito só ocorrerá se a impossibilidade do cumprimento não decorrer da culpa do devedor.

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