Observe-se, inicialmente, que na hipótese de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), na qual cumpre ao contribuinte recolher o tributo antes do exame do fisco, tem este o prazo de 5 (cinco) anos para homologar, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, que assim dispõe: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

O prazo aludido nesse § 4º se refere apenas ao ato de homologação. Não é esse o prazo para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento de ofício, que dará origem a um processo administrativo.

Evidentemente, se inexistente o pagamento, não haverá extinção do crédito, pois o art. 150, § 1º, do CTN, é expresso ao afirmar que é o pagamento antecipado que extingue o crédito antecipado e não a abstenção de pagamento seguida de curso temporal. In verbis: "§ 1º. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento."

Vale dizer: se não há pagamento, não pode haver homologação tácita, pois não há homologação de algo que não existiu.

Com o fim do prazo de cinco anos sem a ocorrência tácita da homologação, inicia-se o prazo para constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN, que assim dispõe: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;"

Qual é o último dia em que o lançamento, por homologação, poderia ter sido efetuado (art. 150, § 4º, do CTN)? É o último dia após o curso temporal de cinco anos, contados a partir do fato gerador.

Quando ocorrerá, nos termos do art. 173, I, tendo em vista da ausência do lançamento por homologação, o início do prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário, agora por meio do lançamento de ofício? O próprio art. 173, I, supra transcrito, é claro ao responder isso: ocorrerá após cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte, após os cinco anos previstos no art. 150, § 4º, do CTN.

Portanto, na hipótese de tributos que devem ser constituídos por meio de lançamento por homologação, sempre em que inocorrer o pagamento, o fisco tem 10 (dez) anos, após a ocorrência do fato gerador, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, para constituir o crédito tributário, pois o prazo previsto no art. 173, I, do CTN, para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento de ofício, somente se inicia após o término do prazo para o ato de lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do CTN).

Essa questão, é oportuno frisar, restou pacificada pelo E. STJ, nos termos do que acima foi exposto, em sede de embargos de divergência, EREsp nº 151163, julgados em 25/11/98, que pôs fim aos julgamentos divergentes existentes até então.