1.1.       O movimento da vitimização.

Iniciamos com  análise da percepção etimológica da palavra vitimologia pode ser encontrada na referência  feita por Heitor Piedade Júnior, em que tal expressão deriva do latim victima, ae e da raiz grega  logos[1]. Essa expressão, afirma maioria da doutrina[2], foi empregada pela primeira vez por Benjamin Mendelsohn, Advogado israelense, que em 1947, numa Conferência pronunciada no Hospital do Estado, em Bucareste, utilizou-se  da expressão: “New bio-psycho-social horizons: victimology” (Um horizonte  novo na ciência biopsicosocial: a vitimologia). 

Neste sentido, apesar de tais considerações, predominantemente afirma-se ser Mendelsohn o “pai da vitimologia”, pois é em seus primeiros escritos, como Ana Sofia S. de Oliveira ressalta, que se encontra a definição do que seja a vitimologia, e diz, textualmente o “pai da vitimologia”, que: “Para realmente praticar a vitimologia, para fazer com que o campo de pesquisa se adeque ao nome, será necessário concentrar nossa atenção no ponto central, no fator essencial comum a todas as vitimas, vitimas dos homens, das máquinas, da sociedade, vitimas de deficiências, de contradições, de problemas biológicos e sociais etc[3]”. Dessa visão de Mendelsohn podemos verificar que seu conceito de vitima é muito mais amplo não sendo, portanto restrito apenas às vitimas de crime.

Heitor Piedade Júnior também observa as colocações de Mendelsohn e conclui que a vitimologia propõe-se ao exame não apenas da vitima como de um delito, mas vitima de toda e qualquer espécie de conduta ilícita do homem[4]. Edgar de Moura Bittencourt destaca que para Mendelsohn, a finalidade da vitimologia  é discriminada nos seguintes pontos: a)estudo da personalidade da vitima, de modo a apurar-se se ela foi vitima de um delinquente, ou de fatores, como consequência de suas inclinações subconscientes; b) a descoberta dos elementos psíquicos do complexo criminógeno existente na dupla-penal (delinquente - vitima), em potencial receptividade vitimal (vitima); c) análise da personalidade das vitimas, sem intervenção de terceira pessoa, tendo em atenção especial as vitimas de acidente do trabalho e de circulação; d) estudo dos meios de descoberta dos indivíduos com tendência para tornarem-se vitimas  e dos métodos  psico- educativos correspondentes para organizar sua própria defesa, sendo estes os fins mais importantes dessa ciência ou doutrina; e) descoberta dos meios terapêuticos , a fim de evitar a reincidência vitimal (vitima)[5] .    

Edgar Moura Bittencourt diz que por vitimologia dever-se-ia entender o estudo da vitima no vasto e multiforme campo do Direito, abrangendo inclusive a Sociologia Jurídica e, sobretudo a Medicina legal. Realmente, a pessoa ou entidade sacrificada ou lesada é objeto de estudos, pesquisas cientificas e princípios não apenas no terreno da criminologia, da Política Criminal e da Dogmática Penal, mas em quase todos os ramos das ciências penais. Para tal, bastaria que se desse ao conceito de vitima um sentido que não a restrinja à condição de sujeito passivo do delito[6].

1.2. O Conceito de Vitima.

Vitima vem do latim “victima, ae”, significando a pessoa ou o animal sacrificado  ou que se destinaria a um sacrifício[7].

O conceito de vitima apresentado por Edgar de Moura Bittencourt, apresenta vários sentidos: originário, que se identifica com a acepção da pessoa ou animal sacrificado à divindade; o geral, em que a pessoa sofre os resultados dos próprios atos, dos de outrem ou do acaso; o jurídico-geral, que representa aquele que sofre diretamente o dano ou a ameaça ao bem tutelado pelo direito; o jurídico-penal restritivo, correspondente ao individuo que sofre diretamente as consequências da violação da norma penal e, por fim, o sentido jurídico-penal amplo, que abarca a comunidade e o individuo que sofrem diretamente as consequências do crime[8].      

As terminologias “vitima”, “ofendido”, ou “lesado” por vezes  no Código Penal vigente se confundem, assim como as denominações “vitima” e “prejudicado”. No entanto,  Heitor Piedade  esclarece que a doutrina tem estabelecido algumas diferenças, sem, contudo ter caráter de obrigatoriedade. Dessa maneira, “vitima” é utilizado para designar aquele que o foi nos crimes contra a pessoa; “ofendido”, nos crimes contra a honra e contra os costumes; e “lesado”, naqueles contra o patrimônio[9].  No que concerne a diferença entre ‘vitima “e ”prejudicado”, Ana Sofia S. de Oliveira, destaca o posicionamento de Frederico Marques, que utilizando-se do exemplo do homicídio, destaca, que “prejudicado” seria aquele  que não se identifica necessariamente com o sujeito passivo, por que não sendo titular do bem jurídico tutelado não sofreia as consequências de sua lesão; já a “vitima” abarcaria uma sentido muito amplo absorvendo inclusive a concepção de prejudicado[10].  

No que se refere analise do sujeito passivo, Ana Sofia S. de Oliveira, ressalta a posição do professor italiano Bettiol, que afirma que o sujeito passivo é o titular do interesse lesionado pelo crime, seja esse interesse  ferido mediata ou imediatamente, desde que seja aquele que a norma penal tutela, e, ainda considera a existência de dois sujeitos passivos em todo o crime: um sujeito passivo constante, que é o Estado - administração, pois a maioria das condutas delituosas viola um interesse público; e um sujeito passivo eventual, que é o titular do interesse concreto lesado ou ameaçado de lesão. Diante dessa distinção é possível a atuação do Ministério Público, nas demandas que ensejam ação penal pública[11]. 

1.2.1. Crime sem vitima.

Tem-se  entendido de um lado, diante do movimento vitimológico, que o objeto da vitimologia não se limita às vitimas de crimes, podendo se estender a toda e qualquer vitima, desde que haja um processo vitimatório decorrente de uma conduta ilícita. Do outro lado, existe a tese de que se o crime é a ausência do direito de alguém – individuo ou coletividade -, esse alguém deve ser consequentemente a vitima. Dessa forma, sustenta-se a inadmissibilidade  do crime sem vitima, sendo, portanto o entendimento doutrinário predominante nos Tratados de Direito Penal de que não há crime sem vitima[12].

Tendo anteriormente já comentado sobre o posicionamento do professor italiano, Bettiol, podemos observar que toda conduta delituosa terá um sujeito passivo, seja constante seja eventual. Dessa forma, ratifica o entendimento de que não há crime sem vitima.

Na percepção de Ana Sofia S. de Oliveira, a expressão crime sem vitima surgiu da necessidade de adequar  o conceito de vitima traçado pela vitimologia tradicional, que pressupõe uma relação interpessoal  entre o delinquente  e sua vitima(dupla-penal) , à criminalidade moderna, da qual fazem parte  diversos tipos penais em que não há uma vitima especifica, passível de identificação, bem como diversos outros crimes em que o bem jurídico não tem como titular uma pessoa especifica, ou seja há crimes em que o bem tutelado lesionado tem como titular o Estado-administração ou a coletividade, a sociedade[13].

Ana Sofia S. de Oliveira destaca que diante dessa acepção de crime sem vitima, não podemos esquecer da categoria de crimes em que há pleno acordo entre os envolvidos, o denominado crime consensual, nessas condutas, costuma-se dizer que o individuo que viola a lei não causa nenhuma lesão  ou dano à outra pessoa, assim, segundo a autora pode ser considerado crime sem vitima, pois não causam qualquer espécie de dano ou prejuízo a terceiros. Questão incontroversa também é levantada pela mesma autora, em que uma pessoa não pode ser vitima  de si mesma, sendo, portanto, adequada a expressão crime sem vitima[14]. Contudo, diante da concepção de Manzera, apresentada por Heitor Piedade Júnior, vitima é  o individuo  ou grupo que sofre dano, por ação ou por omissão, própria ou alheia, ou por causa fortuita[15]. Diante dessas discussões doutrinárias predomina este ultimo entendimento, prevalecendo a percepção de que não há crime sem vitima.      

1.2.2. Vitima sem crime.

Heitor Piedade Júnior traz em seu estudo a definição de Mendelsohn quanto a vitima, sendo, portanto, apresentada  como a personalidade  do individuo ou da coletividade  na medida em que está afetada pelas consequências sociais  de seu sofrimento determinado por fatores de origem muito diversificada, físico, psíquico, econômico, político ou social, assim como o ambiente natural ou técnico[16]. Esse entendimento parte da concepção trazida pela Declaração dos Princípios Fundamentais da Justiça para Vitima do Delito e Abuso de Poder, que em  sua Declaração sobre os Princípios Fundamentais da Justiça na seção A[17], relativo às vitimas de delito concebe o que se considera vitima.

Dessa maneira tomando como exemplo temos o posicionamento de Eduardo Mayr, que é trazido no texto de Heitor Piedade Júnior, no que concerne a esse entendimento de vitima em sentido amplo, o mesmo diz que podemos identificar como forma de vitimização o que a população brasileira sofreu face ao famigerado Plano Cruzado, cujos efeitos acarretaram consequências desastrosas[18].   

Nesse contexto, podemos chegar à conclusão de que há vitimas sem crime, (considerando crime a conduta descrita na norma penal como conduta ilícita, sem nos remeter as divagações sobre tal tema), como as que são afetadas por atos políticos praticados pelos governantes, de boa ou má-fé, as de acidentes naturais, e até mesmo as de autolesão que não existe previsão legal como incriminadora[19].

1.3. O Processo de Vitimização.

1.3.1.Conceito.

  Partindo mais uma vez da etimologia da palavra vitima passamos a vitimização ou processo vitimizatório, que vem significar a ação ou o efeito de alguém (individuo ou grupo) se autovitimizar  ou vitimar outrem (individuo ou grupo). Assim, Heitor Piedade Júnior vem esclarecer o que vem a ser um processo vitimizatório, dizendo ser um conjunto de procedimentos mediante a qual alguém (individuo ou grupo) vem a ser vitima de sua própria conduta  ou da conduta de terceiro (individuo ou grupo), ou de fato da natureza. No entender do autor  o processo de vitimização, salvo nos casos de autovitimização, quando ocorre autolesão, necessariamente encontra-se a clássica interação apresentada por Mendensohn, ou seja a “dupla-penal” , em que de um lado figura o vitimizador (agente ou na linguagem de Mendensohn, delinqüente) e do outro a vitima(paciente)[20].

Manzanera, professor mexicano, lembrado por Heitor Piedade, nos define também o que seja vitimização, e afirma que seria a ação ou o efeito de vitimar ou o fato de ser vitimizado em qualquer sentido, então,  podemos observar que o processo vitimizador é essencialmente originário da ilicitude de uma conduta, sem esta provocação ilícita por parte do agente não o desencadeamento deste processo.[21]

1.3.2. Perspectiva da Vitimização:

 No item 1.2.2, em vitima sem crime, destacamos o entendimento que Mendensoh tem sobre vitima, e destacamos qual teria sua base para chegar à definição de vitima, sendo, portanto esta definição concebida na Declaração dos Princípios Fundamentais da Justiça para Vitima do Delito e Abuso de Poder, que em  sua Declaração sobre os Princípios Fundamentais da Justiça na seção A, relativo às vitimas de delito conceitua o que se considera vitima. E, partindo desse pressuposto, Alvino Augusto de Sá, reconhece que há dois grupos de vitimas: a) vitimas de delitos, que são pessoas que sofreram lesões físicas, mentais etc, resultantes de ações ou omissões  que violam a legislação penal vigente dos Estados membros, incluída a que prescreve o abuso de poder; b) vitimas de abuso de poder, que são aquelas que sofreram lesões físicas ou mentais, etc, resultantes de ações ou omissões que não chegam a constituir violações previstas no direito penal vigente, mas agridem normas internacionalmente reconhecidas relativas aos direitos humanos.[22]

Tomando ainda o mesmo autor supracitado, entende-se a vitimização sob dois enfoques: um sobre a perspectiva de processo e o outro enquanto fato limitado a dois protagonistas (vitima e vitimário).

Enquanto processo, incorre em uma série  de rede de ações  e/ou omissões, interligadas entre si, dotada de um caráter de historicidade e dinamizada por interesses, ideologias e motivações conscientes ou inconscientes. Sendo, por vezes, uma relação de complementaridade e de alternância de papéis, entre vitima e vitimário, formando como Mendesohn consagrou a “dupla-penal”.Dentro dessa perspectiva de vitimização como processo, podemos observar a vitimização subjetiva e o medo irracional, em que se constrói a figura da vitima, sobretudo por força do medo irracional, que proporciona a vitima um convencimento interno, subjetivo e um estado de fragilidade e impotência diante  da propagação da violência, forçando com isso a fomentação de medidas de prevenção e repressão ao crime, desviando atenção da população para os verdadeiros problemas sociais, seria a pintura do quadro do grande medo[23]. 

Na concepção da vitimização como ato circunscrito, isolado, a dois protagonistas, na percepção psicológica da vitimização que ocorre na interação de vitima-delinquente, Alvino A. Sá, destaca os seguintes aspectos: da parte da vitima, sua vulnerabilidade, sensação de imunidade frente ao crime e a ostentação; da parte do agressor, a percepção que o mesmo tem da vitima, de sua fragilidade, de seus “pontos fracos” e a forma como ridiculariza; da parte de ambos, suas semelhanças, que são a experiência de vida e o curso vital, que podem levá-los a estabelecerem entre si relações de proximidade e identificação[24].   

Contudo, diante do que foi apresentado buscamos esclarecer o papel da vitimologia e de seu processo de vitimização, salientando que a questão da vitima, na sociedade brasileira, só agora está sendo observada como meio para uma prevenção vitimal, contrariando de certa forma o pensamento que permeia a coletividade, que é o combate ao criminoso de forma indiscriminada, sem  a observância dos meandros sociais. Reflexo desse pensamento é o que Bittencourt destaca sobre a vitimologia no desenvolvimento do estudo de Souchet, em que o mesmo diz: “o dever da coletividade é mais reparar a vitima do que castigar  o criminoso. Punindo uma falta, a sociedade se arroga uma prerrogativa de direito divino; ela restabelece a ordem com considerações de caráter metafísico. Assim,reparando um prejuízo, a sociedade reajusta o equilíbrio social que rompeu[25]”.

2. O Estatuto da Criança e do adolescente como instrumento de não-vitimização.

Nadia Maria Bentes, nas suas exposições sobre a História das Crianças e Adolescentes na sociedade brasileira e destaca alguns marcos dessa evolução no contexto do atendimento às necessidades destes entes.

Primeiramente, destaca o período da chegada dos portugueses no Brasil até a década de 1920, em que predomina a fase da filantropia e do assistencialismo, onde a criança é vista como objeto de caridade, deste tempo podemos lembrar das Fundações da Santa Casa da Misericórdia, em que ficavam as “rodas”, onde eram depositadas as crianças abandonadas. Qualquer atendimento era visto como um favor e não um direito.

Mais adiante a mesma autora resgata o período de 1920 até os anos 80, em que a Criança pobre, ou em situação irregular, passava  para a tutela do Estado. Neste período surgiram os Códigos de Menores de 1927 e 1979, a criação dos Juizados de Menores, o serviço de Assistência ao Menor(SAM) e a Fundação do Bem-estar do Menor(FUNABEM).O modelo de atendimento adotado era o de internatos e caracterizava-se pela concentração do poder nas mãos do judiciário.

E, sobre os internatos não podemos esquecer do tempo de escola, em que dentre as literaturas brasileiras, destacava-se sobre esta temática a obra de Raul Pompéia, em o Ateneu, em que passamos a destacar:

 “(...) O internato é útil; a existência agita-se como a peneira do garimpeiro: o que vale mais e o que vale menos, separam-se.

(...) E não se diga que é um viveiro de maus germens, seminário nefasto de maus princípios, que hão de arborescer depois. Não é o internato que faz a sociedade; o internato a reflete. A corrupção que ali viceja, vai de fora. Os caracteres que ali triunfam, trazem ao entrar o passaporte do sucesso, como os que se perdem, a marca da condenação “[26].

                Após esse período,houve vários setores da sociedade que começaram a se movimentar pela democratização e criação de um Estado de Direito. Nesse ínterim, diante do texto  constitucional de 1988, foram incluídos os artigos 227 e 228, além da construção do texto protetivo da infância  e da juventude, em 1990, que veio a ser intitulado de Estatuto da Criança e da Adolescência (Lei 8.069/90).

            Esse instrumento de não-vitimização, denominado por Nadia Maria Bentes, veio ratificar a Convenção dos Direitos da Criança e justificar a inclusão dos artigos 227 e 228 da constituição cidadã de 1988, formando dessa forma uma rede de proteção para a criança e o adolescente.

             O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) trouxe a teoria da Proteção Integral contrapondo-se à base teórica anterior, que era a situação irregular. No bojo de seu texto observamos, na verdade, que há uma rede interligada de Proteção aos direitos  fundamentais da infância e mecanismos de sua aplicação, que levam consequentemente a uma Prevenção do processo de vitimização.

2.1. Da Situação Irregular à Proteção Integral.

2.1.1. Situação Irregular.

“Situação Irregular” era a denominação atribuída ás crianças e aos adolescentes que não se enquadravam dentro dos parâmetros traçados pela sociedade, exorcizam-se as deficiências das políticas sociais, tendo como alternativas a institucionalização e a adoção.

Em poucas palavras, essa doutrina não significa outra coisa que legitimar uma potencial ação judicial indiscriminada sobre as crianças e os adolescentes em situação de dificuldade. [27]

Essa doutrina fora adotado pelo Código de Menores de 1979 e tinha como alvo preferencial os menores que se encontravam em situação irregular.

A Doutrina que orientou o Código de Menores é chamada DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR, e preconiza a atuação do Estado, através do Judiciário, sempre - e apenas – quando o menor se encontre em situação irregular.

O pressuposto de aplicação da lei conduz, necessariamente, a uma rotulação, uma discriminação, uma segregação do menor, porquanto não se enquadraria na sociedade regular.[28]

Essa teoria que vigorou de 1979 a 1990, a opinião de alguns doutrinadores nascerá  distante da realidade da sociedade brasileira e durante o seu período de vigência encontrou dificuldades para sua aplicação, principalmente após a promulgação da Constituição de 1988, pode-se observar: 

Esse estatuto, ainda que aprovado recentemente, está eivado de dispositivos e princípios inaceitáveis, não se constituindo em instrumento eficiente e realmente tutelador dos legítimos direitos do menor.[29]

A construção da base da Situação Irregular se encontra alicerçada em três correntes de natureza bem diversas, segundo o entendimento de Emilio García Méndez [30], são elas, a saber: o conservadorismo jurídico-corporativo, o decisionismo administrativista e o basismo da atenção direta.

a) O conservadorismo jurídico-corporativo: Este posicionamento revela-se no texto da legislação voltada para a infância e a adolescência, que se remete à ideologia da atuação do juiz como um “bom pai de família”, a que era permitido ignorar regras e técnicas de funcionamento do direito. A competência desse juiz era ilimitada.

Ainda que os Juízes se portassem com retidão e competência, sempre haveria lugar para o erro, pois este acompanha os seres humanos. Se há possibilidade de falha, deveria haver a possibilidade de conserto, mas o Código imaginava juizes infalíveis, e praticamente impossibilitava a correção de erros cometidos, pois se suprimiam, dos menores, os direitos fundamentais que os cidadãos possuem para lidar com o Judiciário (defesa, recurso etc.). [31]

b) O decisionismo administrativista: Apoia-se na maior eficácia e poder de atuação direta da esfera administrativa, em contraposição ás formalidades e travas do setor judicial. A lei nesse caso se torna supérflua, oferecendo vazios para a atuação discricionária dos órgãos governamentais.

c) O basismo da atenção direta: É uma tendência seguida por algumas organizações não-governamentais que partem do pressuposto de que esses grupos nascem, crescem e se consolidam no trabalho realizado independentemente da lei, ou seja, contra ou à margem dela. Muitos desses grupos partem da dicotomia falsa e reducionista, segundo a qual a lei é assunto do governo e dos juízes, ao passo que as crianças seriam problema da ONGs[32].

Diante desta perspectiva e da vigência desses dispositivos podemos observar, que dentro do contexto latino-americano, existem dois tipos de infância: uma com as necessidades satisfeitas pela ação conjunta do Estado, família e sociedade e, a essas estão inseridas as crianças e os adolescentes(grifos nossos); e na outra estariam os menores(grifo nosso) com suas necessidades básicas total ou parcialmente insatisfeitas. Para o primeiro grupo uma lei baseada na teoria da situação irregular seria inútil ou indiferente. Já para os menores, sendo estes excluídos da sociedade regular, a doutrina baseada na teoria supracitada possuía a capacidade de influenciar decididamente em cada momento da vida, sendo, portanto fator decisivo, poder este outorgado à figura do Juiz de Menores.   

A necessidade de reformas jurídicas que pudessem assegurar efetivamente os direitos das crianças e dos adolescentes, de forma que estas normas não aprofundassem mais as deficiências do Estado, da família e da sociedade  tornou-se inevitável. Principalmente, no contexto da sociedade brasileira, que em  Outubro de 1988 promulgou a Constituição Cidadã, que trouxe no seu bojo inovações quanto à perspectiva de análise da criança e do adolescente e, para corroborar o clamor por reformas legislativas veio a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças, aprovada pelas Nações Unidas, em Novembro de 1989.

 Isso significa que a Convenção constituiu o divisor de águas fundamental na história dos direitos da infância na América Latina.[33]

A mudança de paradigma no espírito do legislador veio com a percepção quanto à ideia que se tinha da figura do menor, pois esse passou de objeto de compaixão-repressão a sujeito de plenos direitos. Dando origem às chamadas leis de segunda geração (que vem a corresponder aos direitos de igualdade, pois privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos) por serem claramente inspiradas na doutrina da proteção integral.[34]

Mudanças substanciais foram sugeridas a cada um dos participantes desse processo. No campo jurídico, foi introduzida explicitamente a obrigatoriedade do respeito a todos os princípios jurídicos básicos, como o da legalidade, da legalidade do procedimento, da jurisdicionalidade, do contraditório, da inviolabilidade da defesa e por fim da publicidade do processo. No desenvolvimento de políticas governamentais obriga as autoridades governamentais a repensar as políticas públicas, procurando uma verdadeira articulação entre a sociedade civil e o Estado. E, a atuação das Organizações não-governamentais (ONGs) colocaria em evidência  que a condição material da infância  se tornasse diretamente dependente de sua condição jurídica, e o fato e de que a lei é demasiadamente importante para que não seja preocupação  e tarefa do conjunto da sociedade.[35]

2.1.2. Teoria da Proteção Integral.

2.1.2.1 Aspectos Gerais:

A Constituição Cidadã brasileira de 1988 trouxe pela primeira vez, a questão da criança como prioridade absoluta, sendo sua proteção dever da família,  sociedade e do Estado. Apesar dessa inovação era necessária a construção de um texto infraconstitucional consoante com as conquistas da Carta Magna.

Art.227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (grifos nossos).

Esse clamor foi atendido, mediante a produção do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que em seu artigo 1ª dispõe que a base adotada por esta lei é a da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, ratificando o entendimento do texto constitucional.

A proteção e o apoio á infância e a juventude na Constituição brasileira  e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei 8.069/90 -, e também como não podemos deixar de mencionar, Lei Orgânica da Assistência  Social -Lei 8.742/93-, veio estabelecer uma série de mecanismos de preservação e ratificação dos direitos humanos garantidores de um desenvolvimento digno, correlacionando esses com as instituições suscitas pelo texto constitucional, são elas: a Família, a Sociedade e o Estado, que são solidariamente obrigados a propiciar a todas as Crianças e Adolescentes, o respeito a seus direitos fundamentais.

E, na legislação infraconstitucional protetiva encontramos paralelamente nos seus artigos 2º, 3°, 4º e 5º a reprodução do que dispõe o texto constitucional, nos seu artigo 227. E, nessa seara é que vamos nos ater para entender o que seja a Criança e o Adolescente como sujeito de direitos; como também os princípios garantidores desses direitos; o sistema de garantias, e por fim a proteção a esses sujeitos em desenvolvimento.

2.1.2.2. A Criança e o Adolescente sob a perspectiva do Instrumento de não-vitimização(ECA).

No referido diploma infraconstitucional, encontramos no artigo 2º o entendimento adotado pela legislação brasileira do que seja a criança e o adolescente no Brasil. E, dessa perspectiva podemos vislumbrar que Criança é aquela pessoa até 12 anos incompletos, e Adolescente é aquele entre 12 e 18 anos de idade. Tendo, também disposto em seu parágrafo único que aplicará excepcionalmente as disposições do Estatuto aos que tiverem entre 18 e 21 anos (p. ex: prolongamento da medida de internação até os 21 anos – artigo 121, do ECA).

Mas porque o Estatuto brasileiro adotou esse critério de idade para distinguir quem é criança ou quem é adolescente? A infância e a juventude possuem etapas bem distintas e singulares, em que aspectos psicológicos, sociais, genéticos e biológicos os fazem se distinguir do adulto. A importância de cada fase é decisiva para a formação de personalidades sadias (ou desajustadas e problemáticas), assim como a contribuição da família, das instituições (como Escola, Igreja) e do Estado se tornam preponderantemente essenciais para o desenvolvimento humano.

Adotar esse critério revela a preocupação que o legislador teve em não só estar em consonância com o que dispõe a Convenção sobre os Direitos  da Criança, que no seu primeiro dispositivo, estabelece que, para todos os efeitos, “se entende por criança todo o ser humano  menor de 18 anos[36]”. Mas também  houve a  atenção em se observar o desenvolvimento biológico e psicológico desses seres humanos que estão inseridos em problemáticas sociais (como a rápida mudança de paradigmas sociais, tecnológicos, científicos e econômicos), que influenciam direta e indiretamente na formação da personalidade dessas crianças e futuros adolescentes.

Nessa visão, a nossa legislação protetiva procurou observar as evidentes fragilidades e vulnerabilidades das crianças e seus recursos limitados no campo físico, como também no cognitivo (do conhecimento), no emocional e social, sendo, dessa forma, o critério objetivo da idade o que se compatibiliza melhor com a construção peculiar da personalidade desses sujeitos.

2.1.2.3. Princípios Garantidores dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Os princípios norteadores dos sujeitos abarcados pelo artigo 2º do ECA, são: o gozo de todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana; a titularidade de direitos, além daqueles inerentes à proteção integral(entendida como aquela atribuída pelo Estatuto),e os instrumentos necessários para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual, em condições de liberdade e igualdade.

Com a vigência do Estatuto, todos os poderes do Estado, os órgãos públicos  e da comunidade, e em particular, o Poder Judiciário juntamente com a atuação do Ministério Público passaram a ter a obrigação de velar pela interpretação dessas regras programáticas da Lei 8.069/90, assim como pela aplicação desses dispositivos observando sempre os princípios já mencionados.

Buscando compreender o sentido do primeiro principio apresentado, qual seja, o gozo de todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana, nos deparamos com a questão da capacidade jurídica do cidadão menor, sendo, porém, entendida de maneira estrita, pois a Criança ou o Adolescente possui como todo ser humano que nasce com  vida, a aptidão para ser titular de direitos e obrigações e, a esta capacidade dá-se a denominação de personalidade. No entanto, a capacidade de fato (ou exercício), esta não poderá ser exercida pessoalmente, pois como ser em desenvolvimento físico, mental, psíquico incompleto precisa ser assistido ou representado por seus pais, tutores ou curadores, de acordo com que estabelece a legislação civil.

No que podemos vislumbrar acerca do segundo principio é que este, na verdade, corresponde à ratificação da primeira disposição, na forma que além da proteção integral (que é o conjunto de direitos próprios apenas dos cidadãos imaturos) possuem também a titularidade dos direitos fundamentais que é reconhecido constitucionalmente a todos os cidadãos. Havendo, no entanto, uma necessidade de que os cidadãos acolhidos por esses direitos descritos na carta magna possam velar pela concretização não só das garantias que o são assegurados, mas também pelas medidas relacionadas no diploma protetivo para que as crianças e os adolescentes possam exercer plenamente todos os direitos consagrados pela Constituição Cidadã e pelo ECA.

Por fim, o último princípio contém os aspectos da liberdade e da dignidade.  A liberdade  é assegurada a todo cidadão brasileiro, sendo exercida de forma plena, quando capacidade de fato ou exercício é alcançado pelo sujeito de direitos e obrigações. Já a dignidade esta compõe um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, de acordo com que dispõe o artigo 1º, III,  da Constituição Federal. Portanto, liberdade e dignidade são bens que devem ser velados pela coletividade e assegurados aos que ainda gozam da infância e da juventude.

Desta forma, possuem as crianças e os adolescentes não só direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, como também direitos específicos descritos no diploma protetivo, que garantem o desenvolvimento, o crescimento e o cumprimento de suas potencialidades, os tornando cidadãos adultos livres e dignos.

  2.1.2.4. Proteção aos sujeitos em desenvolvimento.

Essa proteção é consagrada no entendimento no texto infraconstitucional analisado constante no seu artigo 5º, em que não pode ser compreendido de forma isolada, mas em conjunção com o que foi exposto nos artigos antecedentes, principalmente, nos artigos 3º e 4º.

Artigo 5°. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissa, aos seus direitos fundamentais. 

O ECA adotou as recomendações dos textos internacionais, particularmente o que está previsto nas Regras de Beijing e Convenção dos Direitos da Criança, no que se refere à responsabilidade do Estado, diante das medidas que deverão ser tomadas para a proteção da criança quando acometida de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Prevendo também a intervenção do Poder Judiciário contra os autores destes atos.

3. Conclusão.

Podemos vislumbrar no parágrafo único do artigo 4º do ECA,que  dispõe sobre o o sistema de  garantias dos direitos do desenvolvimento de uma infância e juventude digna, são fundamentos básicos para o crescimento saudável e condizente com as prerrogativas que são assegurados a esses sujeitos, em face da sua fragilidade natural e de sua formação.

                                    Artigo 4º(...)

                                    Parágrafo único: A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;    

                                                           c)  preferência na formulação e na execução das políticas públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e a juventude.     

Para a concretização dos sistemas de garantias a família, a sociedade e a comunidade, dentro de suas atribuições, possuem seu papel definido para a contribuição da aplicabilidade dos direitos contidos no referido dispositivo.

A família, entendida como instituição, é um grupo humano subordinado à autoridade e condutas sociais. Sendo, portanto, a primeira célula social, que criança e adolescente encontram proteção. A responsabilidade da família se dá, portanto,  tanto sob o aspecto moral quanto jurídico perante a criança e adolescente.

Sendo o núcleo das primeiras vivências e experiências da vida do ser humano, pode-se considerar  a família como uma instituição dinâmica, em que as estruturas sociais vão se moldando, de acordo com as transformações na economia, política e valores adotados pelo grupo social. Dessa maneira, a Carta de 1988, no seu artigo 226, § 5º dispõe: ”os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos pelo homem e pela mulher”. Consubstanciando a igualdade entre homens e mulheres no seio familiar, sendo cada membro integrante responsável pelo núcleo familiar.

Para ratificar esse poder, dentro do espaço nuclear, o artigo 21 do ECA(Lei 8.069/90) dispõe:” o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser  a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade competente para a solução da divergência.” Nessa diapasão, todos os  filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao Poder Familiar, sem haver distinção, conforme regula o texto constitucional, quanto a igualdade entre os filhos.

No que concerne à comunidade e a sociedade, importante distinção pode ser feita com relação ao que se entende por comunidade e sociedade. No primeiro, o espaço de atuação compreende uma atuação mais básica de convivência, onde predomina uma vinculação mais estreita entre seus membros, pois adotam costumes e valores comuns. No que se refere à sociedade, esta corresponde a uma realidade mais ampla, em que são constituídos diametralmente por diversos grupos sociais, com valores e costumes diversificados. Aí reside a importância da comunidade, que dentro do seu âmbito mais restrito pode identificar os abusos cometidos contra a criança  e o adolescente.

 O ECA ao mencionar a figura do Poder Público, no artigo 4º se refere ao Estado e suas competências, previstas constitucionalmente. No artigo 24 da Constituição Federal há previsão da União, Estados e o Distrito Federal a competência para legislar de forma concorrente sobre a proteção da infância e da juventude (inciso XIV). Tendo os Municípios competência suplementar para legislar, como prever o artigo 30.

Na realidade não existe qualquer previsão constitucional guardando à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a competência para prestação de serviços visando à garantia da proteção à criança e ao adolescente. A única previsão que se pode encontrar na Carta de 1988 é a atuação  dos governantes ante aos problemas relacionados com a infância e juventude, que deve ser uma prioridade diante dos recursos que são constitucionalmente repassados para o desenvolvimento de assistência social.

Art.227(...)

 §1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde  da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não-governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

 I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde     na assistência materno-infantil.

Apesar disso, podemos vislumbrar a previsão no Estatuto da criação dos Conselhos de Defesa de Direitos e os Conselhos Tutelares, com a preocupação de fortalecer a sociedade. O primeiro são órgãos do poder executivo (artigo 91 do ECA), que estão tanto no âmbito nacional, como estadual e municipal, encarregados de deliberar sobre as ações de defesa dos interesses da criança e do adolescente, não executam qualquer projeto, apenas deliberam de acordo com ás necessidades das crianças e adolescentes. Já os Conselhos Tutelares (artigos 131 a 140 do ECA), privativos das órbitas municipais, são órgãos de ação e execução de políticas sociais básicas e políticas assistenciais.

É interessante observarmos que a integralidade, a qual o ECA nos remete deve ser entendida na sua verticalidade, ou seja, na observação das necessidades desses sujeitos de pleno direito a partir da análise da esfera individual de cada criança e adolescente; como também devemos  entender essa integralidade sob o ponto de vista horizontal, em que o sistema de garantias consagrados pela Carta Magna, pelo ECA e pelos Tratados Internacionais asseguram a todas as crianças e adolescentes, indistintamente o efetivo exercício desses direitos.

Não parecem existir dúvidas de que o Estatuto da Criança e do adolescente do Brasil representa uma adequação substancial à doutrina da proteção integral, chegando, mesmo em muitos aspectos, a uma superação positiva de seus princípios básicos.[37]

E com a adequação dos princípios da Convenção e da Constituição ao texto do Estatuto da Criança e do Adolescente podemos observar a superação da doutrina predominante no instrumento de regulação da infância e da adolescência de 1979. Visualizamos a inclusão de garantias materiais e processuais destinadas a assegurar os direitos consagrados no que se refere à institucionalização da participação dos atores sociais, assim como o controle da elaboração e da execução dos projetos de políticas públicas  voltadas para a garantia dos direitos contidos nos documentos supracitados.

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