A responsabilidade civil é um tema de grande importância em nosso ordenamento jurídico. A sua evolução e seus desdobramentos no desenrolar dos tempos demonstra o quão diverso e importante foi o seus crescimento e aprimoramento.

No presente estudo iremos analisar a sua evolução dentro das relações de consumo, no campo civilista, e como é vista e aplicada na atualidade a responsabilidade civil em prol do consumidor.

1.                  Responsabilidade Civil

Desde o nascimento da vida em comunidade é notório o dever de ver indenizado o dano causado a outrem. Surgi ai o conceito básico da responsabilidade civil. Tal instituto prioriza a busca pelo restabelecimento das relações entre a sociedade em si, onde o causador do dano “cura” a ferida aberta pelo seu ato, e, por conseguinte repara o laço de paz antes existente.

O conceito de responsabilidade está na própria origem da palavra, conforme leciona Rui Stoco, respondere, vem do latim, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.[1]

1.1 O surgimento da responsabilidade civil e sua evolução histórica

A responsabilidade de indenizar e o dano nascem juntamente com a sociedade, sendo tais concepções inerentes ao homem. Esta visão é muito bem explicada por Giselda Hironaka, quando se refere ao nascimento da obrigação de indenizar:

“o direito de se ressarcir do prejuízo que lhe foi causado é, efetivamente, um dos direitos imanentes ao homem e não há como negá-lo, por mais vigorosos que sejam os freios tendentes a afastar concepções jusnaturalistas a respeito do fenômeno jurídico. Assim, já nascemos com a idéia de propriedade, e uma das primeiras palavras que balbuciamos é o pronome meu, sempre dito com uma conotação enfática, demonstrando desgosto ou animosidade quando surge a situação de perda ou prejuízo. Esta necessidade de proteger ou de recuperar aquilo que se encontra na nossa esfera patrimonial, ou ao menos de compensar o reflexo desta perda ou desgaste na circunstância jurídica de cada um de nós, tudo isto é absolutamente jungido à condição humana, pois o homem atavicamente não admite ser lesado, espoliado, agredido, ofendido.” [2]

Segundo este conceito, podemos partir que a concepção de lesado, vem juntamente com a visão do ser humano de que ele possuí propriedade sobre si e sobre aquilo que está sobre seu poder. Desta forma ele tem como premissa o dever de proteger o que é seu, e punir aqueles que agem contra o seu patrimônio ou contra a sua pessoa.

Sendo assim, com o direito ainda não positivado o que valia era a lei do mais forte. Punia-se de forma privada, a própria vítima buscava a responsabilização, utilizando-se da justiça com as próprias mãos, reparando assim o mal pelo mal.[3]

Com a evolução das sociedades e do direito, o dever de punir começa a ser transposto para o Estado e um dos primeiros regramentos que se tem notícia é o Código de Hamurabi, que trata-se de um conjunto de leis e penas aplicadas aos cidadãos mesopotâmicos, aproximadamente dois mil anos antes de Cristo. Tal ordenamento traz em seu texto a conhecida lei de talião, olho por olho, dente por dente, demonstrando assim o claro intuito de ver ressarcido ou vingado o dano causado. Exemplo desta norma, onde já havia previsão de caráter consumeirista, é o 229º artigo do código: Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto. [4]

Em Roma iniciam-se os moldes que evoluídos chegaram as leis atuais. A vingança privada deixa de ser o meio pelo qual a vítima veria seu dano ressarcido, passando então a repressão ao dano para análise do âmbito judicial. A Lei das XII Tábuas, utilizada por volta do ano 451 a.C., é o início da transição entre a pena corpórea e a pecuniária, onde a vítima tinha o poder de escolha, entre a aplicação de pena corpórea, igual aquela que sofreu, ou a quantia monetária que julgar necessária para compensar o dano.[5]

O nascimento da Lex Aquilia (século III a.C.) traz uma grande mudança na visão da Responsabilidade Civil que até então existia. Antes desta a culpa não era fator para caracterização da responsabilidade. Bastava que ocorresse o dano para o agente ser responsabilizado, mesmo que o fato não desse causa ao resultado.

“Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida a intervenção cirúrgica, o médico o matou – e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma certa satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito bem-sucedida, mas o paciente está morto.”[6]

Com uma singela análise do texto da Lex Aquilia podemos ver o grande avanço do seu conteúdo no âmbito da responsabilidade civil. A lei não mais traz referências a vinganças ou punições corpóreas, quando trata dos bens, sendo substituída totalmente a pena corpórea pela pecuniária. A lei cita em seu texto que caso haja a morte de um escravo ou quadrúpede, o causador do dano deverá pagar o maior valor da coisa durante o ano[7]. Tal norma jurídica mostra a evolução do ordenamento em fixar o valor a ser pago à título de indenização, não deixando a livre escolha da vítima arbitrar o valor.

A referida codificação é um divisor de águas na responsabilidade civil[8]. Além dos avanços trazidos na pena, ela introduz a responsabilidade extracontratual, advinda da existência de ato ilícito, mesmo sem a presença de um contrato anterior, conhecida como responsabilidade aquiliana.

A idéia aquiliana atravessou o tempo, e foi no direito francês que foi aperfeiçoada, gradativamente. O surgimento de princípios reguladores, tais como a necessidade de reparação sempre que houvesse culpa, a separação da responsabilidade civil e penal, entre outros, firmaram o entendimento aquiliano de que existindo a culpa, existe o dever de indenizar.[9]

Após a Revolução Francesa, o surgimento da codificação civil de Napoleão que irá consagrar o pensamento romano no instituto da responsabilidade civil, sendo posteriormente exportado para outros países.

“... Código de Napoleão, aperfeiçoa as idéias românicas e apresenta ao mundo, de forma sistematizada, a Teoria da Culpa. A partir de então teve início uma nova construção doutrinária, em que exigia-se da vítima a prova de que o agente do ato que lhe trouxe dano o tivesse praticado com culpa (ainda que leve).”[10]

A Revolução Industrial irá trazer novos conceitos e novas necessidades de tutela para o estudo da culpa e do dano na responsabilidade civil. A evolução das máquinas e o grande progresso trazido pela industrialização, acabaram por multiplicar os danos aos trabalhadores e assim surgir à necessidade de novas tutelas para garantirem os direitos dos cidadãos.

É nesta mesma época que surgem os direitos trabalhistas, sendo o primeiro ramo do direito com idéia de defesa do mais fraco, e a implantação do estado social de direito, buscando uma maior proteção ao homem e aquele que é hiposuficiente na relação jurídica (surgimento da igualdade material). Com este contexto histórico estabelecido foram desenvolvidas teorias que supriam os espaços e ausências deixadas pela teoria da culpa[11], a fim de se ver protegidos casos em que não havia culpa por parte dos empregadores, mas o fato de o trabalhador estar em uma situação de risco o traz para a tutela da responsabilidade civil.

A utilização da visão subjetiva da responsabilidade civil, na qual necessita a existência do dolo ou culpa, começou a mostrar-se insuficiente para aplicação de determinados casos, onde não era possível determinar a intenção do agente causador do dano. Porém a adoção desmedida da responsabilidade objetiva também tende a mostrar absurdos, como casos em que a culpa é pequena ou inexistente, mas o dano é considerado elevado.

1.2 Da responsabilidade civil na codificação civilista brasileira

O Código Civil brasileiro de 1916 tem grande influência do Código Civil francês, que tem como base a teoria da culpa para a aplicação da responsabilidade civil nos casos de dano. Tal modalidade, de reconhecimento do dever de indenizar, deve ser analisada sob um prisma histórico, já que a burguesia da época foi “privilegiada pela teoria da culpa, na medida em que, ao não conseguirem fazer prova da culpa de seus patrões, os empregados, não foram devidamente indenizados pelos ferimentos, mutilações e mortes que os vitimaram”.[12]

A responsabilidade civil no código de 1916 vinha assim tutelada, no Livro III, dos fatos jurídicos, Título II, dos atos ilícitos:

Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código.

Resta clara a adoção da teria da culpa como gene da responsabilidade civil. Conforme Clovis Bevilaqua, em seu Codigo Civil Commentado, o conceito de ato ilícito não é explícito na norma, e foi construído doutrinariamente e jurisprudencialmente.

“... acto illicito é a violação do direito ou o damno a outrem por dólo ou culpa. O dólo consiste na intenção de offeder o direito ou prejudicar o patrimonio por acção ou omissão. A culpa é a negligencia ou imprudencia do agente, que determina violação do direito alheio ou causa prejuizo a outrem. Na culpa ha, sempre, a violação de um dever preexistente.”[13]

Porém coube a doutrina e a jurisprudência iniciar o degesso da norma civilista, já que como explicado anteriormente, surge a necessidade de aplicar a teoria do risco, em casos em que a culpa não pode ser claramente apurada. A exemplo disso é cabível a citação de Sérgio Cavalieri Filho em uma obra de 2002, colacionando as palavras de Caio Mário:

 “...o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida  social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido a imprudência, a negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.” [14]

O Supremo Tribunal Federal de igual forma criou súmula falando sobre a possibilidade de aplicação da teoria do risco antes da publicação do Código Civil brasileiro de 2002. Súmula 187 de 13 de dezembro de 1963 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.”

Com a leitura da referida súmula é possível ver traços da responsabilidade civil, mesmo com a inexistência de culpa do agente, sendo assim a aplicação da responsabilidade civil objetiva. Tal modalidade foi consagrada também em diversas legislações brasileiras, antes da vigência do novo código, como por exemplo o Código de Defesa do Consumir[15] (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) e a Constituição Federal de 1988[16].

Com a publicação do Código Civil brasileiro de 2002 houve a normatização no código da possibilidade de responsabilização civil sem culpa. Conforme leciona o artigo 927:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A nova codificação não abandona a necessidade de comprovar-se a culpa em casos que o dano foi causado, porém ela traz uma maior possibilidade de incidência da responsabilidade objetiva.

“... foi expressamente adotada a teoria do risco, como segundo fundamento (alternativo) para não se exigir o elemento culpa. No caso em concreto é que se poderá constatar se a atividade, por sua natureza, oferece risco; caberá à doutrina e à jurisprudência, por sua vez, identificar estas atividades. Risco, aqui, tem o nítido sentido de perigo imposto à sociedade.”[17]

1.3  A responsabilidade civil no código de defesa do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990, como falado anteriormente, já traz em seu texto a visão da teoria do risco e da desnecessidade de culpa nos casos em que o consumir é vítima de dano por parte de empresas e prestadores de serviços. A referida doutrina normativa é descendente de uma constituição com caráter defensivo aos direitos e garantias fundamentais, onde a busca pela defesa do hiposuficiente se torna clara, incluindo-se deveres para o Estado de criar normas protetivas para os que estão em grau de inferioridade na relação jurídica[18].

A aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade civil mostrou-se inadequada para a regulamentação das relações de consumo. Esta visão se dá pela dificuldade de se esclarecer a culpa de todos os membros da cadeia de fornecimento e assim impossibilitar o cliente ou terceiros de demonstrar a culpa de cada agente que trouxe o produto ou serviço danoso ao seu contato.[19]

Assim a legislação consumerista promoveu grandes avanços nas relações de consumo. Trouxe uma maior garantia ao cidadão de que os produtos e serviços serão de qualidade e que os seus direitos estão devidamente tutelados pelo Estado. Esta nova sociedade que emerge na atual conjuntura mundial necessita de cuidados especiais, pois se caracteriza como uma sociedade de consumo que, cada vez mais, busca satisfação pessoal na compra, como explícito por Zygmunt Bauman, em seu livro Vida para Consumo:

“E por fim, num mundo em que uma novidade tentadora corre atrás da outra a uma velocidade de tirar o fôlego, num mundo de incessantes novos começos, viajar esperançoso parece mais seguro e muito mais encantador do que a perspectiva da chegada: a alegria está toda nas compras, enquanto a aquisição em si, com a perspectiva de ficar sobrecarregado com seus efeitos diretos e colaterais possivelmente incômodos e inconvenientes, apresenta uma alta probabilidade de frustração, dor e remorso. E como as lojas da Internet permanecem abertas o tempo todo, pode-se esticar à vontade o tempo de satisfação não contaminada por qualquer preocupação com frustrações futuras. Uma escapada para fazer compras não precisa ser uma excursão muito planejada – pode ser fragmentada numa série de agradáveis momentos de excitação, profusamente borrifados sobre todas as outras atividades existenciais, acrescentando cores brilhantes aos recantos mais sombrios ou monótonos.”[20]

Está evidente que a proteção ao consumidor deve ser ampla e a responsabilização do agente comerciário também. Ao propor no texto da codificação consumerista que a cadeia comerciante é responsável pelos danos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa, está o legislador, com os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor[21], tornando a responsabilidade objetiva como regra e não exceção, como ocorre no Código Civil de 2002.

“A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário.”[22]

Este entendimento consagra a idéia de que a culpa não é fato gerador de responsabilidade civil, pelo menos no Código de Defesa do Consumidor. Basta apenas que o fabricante, fornecedor, vendedor coloque um produto ou serviço a disposição do consumidor para que ele esteja assumindo o risco em razão da sua atividade comercial.

1.4  Da responsabilidade civil objetiva e a teoria do risco

Genericamente por tratar-se de uma análise da responsabilidade civil nas relações de consumo irá se ater ao conteúdo da responsabilidade objetiva, onde o que se busca não é a formação da culpa e sim a extensão do dano causado.

Como falado anteriormente a responsabilidade civil objetiva ressurge[23], já que pode se considerar a existência dela antes da Lex Aquilia, durante a Revolução Industrial, onde havia a dificuldade de se estabelecer a culpa dos empregadores e diante disto o crescimento demasiado de vítimas não indenizadas. Surge então a necessidade de adotar uma sistemática em que se protegesse o mais fraco na relação jurídica e assim a teoria objetiva traz a concepção de uma culpa presumida.

O risco na relação de consumo, como leciona Eduardo Alvim e Flávio Cheim Jorge, está caracterizado pelo fato de colocar uma atividade comercial em funcionamento, e em razão disto responder por todos os danos que sua atividade vir a gerar, não sendo necessária a existência de imprudência, negligência ou erro de conduta.  Responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência ou a um erro de conduta a simples existência da atividade econômica no mercado, exercida pelo fornecedor, já lhe confere a obrigação de reparar o dano causado por essa atividade. A responsabilidade é, pois, objetiva, sendo irrelevante a conduta do fornecedor, tampouco que tenha agido com culpa ou dolo.[24]ncia de istess os danos que sua atividade vir a gerar, nnderessurge, jurgente ou terceiros de demonstrar a culpa de cada agente

“ [...] aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiro”.[25]

A adoção da responsabilidade civil objetiva traz um grande avanço no modelo processual civilista, já que o processo não irá identificar a existência de culpa no ato do agente e sim se há nexo causal entre o ato e o dano. Em termos de busca por indenizações para reparação dos danos, o processo irá se fixar na extensão desse e como que ele alterou/prejudicou a vítima.

1.4.1        Aplicabilidade na jurisprudência brasileira

É claramente visível a recepção desta teoria e aceitação pela doutrina brasileira. Cumpre a análise de como se dá a aplicabilidade da responsabilidade objetiva e da teoria do risco na jurisprudência e até que onde a não necessidade de prova da culpa é aplicada em nosso âmbito jurídico.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Preambularmente, insta ressaltar que a responsabilidade no caso em tela é objetiva, não dependendo de prova de culpa, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e do artigo 14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a existência do prejuízo, a autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar.

Tal como as pessoas jurídicas de Direito Público, a empresa pública e os concessionários, permissionários e aqueles autorizados de serviços públicos também estão sujeitos ao mesmo regime da Administração Pública quanto à responsabilidade civil. Portanto, a demandada AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, responde pelo risco da atividade que presta à coletividade.[26] (grifei)

Superior Tribunal de Justiça

Como é sabido, para que se configure a obrigação de indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii) o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita.

Nesse sentido, de se notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.° 297 do STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus clientes, é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo, conforme dispõe o art. 14, caput, do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido prescinde de culpa sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. [27] (grifei)