Introdução

A responsabilidade civil evoluiu com o tempo e passou a tomar novas roupagens frente as necessidades da sociedade. De uma visão exclusivamente reparatória hoje nos encontramos em uma conceituação ampla da responsabilidade civil, podendo ela tomar funções compensatória e mais atualmente punitiva e dissuasória.

O presente estudo visa abordar esta evolução do dever de indenizar, principalmente no âmbito do direito do consumidor. Analisando-se os danos, inclusive o dano social, e as espécies de indenização, para chegarmos a necessidade atual que é a de importação da doutrina da indenização punitiva para punir aqueles que agem com malícia, imoralidade, intencionalidade, opressão ou fraude contra os direitos do consumidor.

1.           PUNITIVE DAMAGES

O estudo da punitive damages, ou como é conhecida no Brasil, indenização punitiva, traz-nos uma nova idéia da composição de indenização nos casos em que existe a presença de dano, de qualquer espécie, e se faz necessária a sua reparação, e principalmente quando há a presença de culpa por parte do agente danoso. Tal doutrina será vista pela ótica da dissuasão do ofensor, causando-lhe prejuízos de ordem monetária, a fim de que não repita os atos lesivos.

Para ilustrar o texto é possível fazermos a ligação do objeto aqui estudado com as obras literárias do escritor americano John Grisham. Em seus livros, como O Rei das Fraudes, O Homem que fazia chover e O Advogado, ele trata de ações em que empresas de grande porte agem dolosamente contra a população em geral e são obrigadas a pagar quantias exorbitantes a nível de punitive damages.

Mordecai deixou o melhor para o fim. Deu uma aula sobre o objetivo da indenização punitiva – para punir os que agem mal, para fazer deles um exemplo, para que não voltem a pecar. Ele martelou na descrição dos males cometidos pelos acusados, pessoas ricas que não se importam com os menos afortunados. [1]

Assim a exemplary damages, como é conhecida a indenização punitiva na Inglaterra, poderá ter cunho preventivo, onde a pena pecuniária estaria por causar reflexão ao réu, e obrigá-lo a adequar-se ao que se espera ser a boa-fé[2] esperada no Direito do Consumidor. Tal aplicação não gera apenas efeitos inter partes e sim para toda a rede de consumo existente, pois previne a ocorrência de novos atos lesivos, já que a repulsa por ver a pena aplicada repercute em todos aqueles que podem agir culposamente.

Pode também, a indenização punitiva, tomar forma de retribuição ao ofendido pela conduta do agente, ou mesmo, de satisfação da vítima ao ver o réu punido pelo ato lesivo. O caráter da sanção civil será adotado por cada país, onde seu objetivo irá variar de acordo com o local de aplicação.

Este instituto tem difusão em parte do planeta, em especial em países que foram colônias inglesas, tais como Estados Unidos, Irlanda, Austrália, Nova Zelândia e Canadá. Cada estado com suas particularidades e modus operandi. Assim, buscando inspiração no direito comparado, com todos os cuidados necessários a tal abordagem, inclusive relativamente às ressalvas em razão de adoção de missiva jurídica distinta, iremos nos deter, com maior apreço, ao estudo específico da indenização punitiva nos Estados Unidos da América. Naquele país, o instituto é difundido e aplicado. Lá podemos encontrar casos clássicos para elucidar o nosso estudo e exemplos práticos de como a penalidade civil tem sido aplicada, o que permite observar se os efeitos da indenização punitiva são satisfatórios ou não.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA  PUNITIVE DAMAGES

A indenização punitiva, como falado anteriormente, tem grande difusão em países que adotam o sistema da commow law. Tal aderência só não é completa em virtude de locais, como Quebec[3], província canadense, onde é aplicado o sistema da civil law. Essa espécie de ordenamento jurídico, que tem sua origem na tradição anglo-americana, tem sua criação do Direito baseada na utilização dos usos e costumes e principalmente pelas decisões exaradas pelos juízes[4]. “A característica desse sistema, portanto, é a criação do Direito pelo juiz (judge-made law)”[5]

O ramo da commow law é de grande inteligência em virtude do fato de não haver o engessamento na norma, pois o julgamento não será exclusivamente baseado nela, e sim na lógica dos princípios, que são universais e aplicáveis em qualquer momento da história. Assim, o referido sistema tem a passar para nosso sistema jurídico esta maior aplicabilidade da razão e da experiência dos magistrados nas decisões, podendo modelar o direito da melhor forma ao caso.

O instituto da indenização punitiva surge a partir de decisões dos tribunais britânicos, mais especificamente na aplicação do Estatuto de Gloucester, de 1278. Tal normativa previa a aplicação de reparação por valores múltiplos, a serem pagos pelos inquilinos, aos danos causados a propriedades que serviam para aluguel ou arrendamento[6].

Os primeiros casos explícitos de utilização da punitive damages surgem por volta do ano de 1763. Tratam-se dos casos Wilkes v. Wood e Huckle v. Money. Ambos os casos referem-se a publicação de um artigo no jornal The North Briton, em que o referido ofendia a reputação do então rei George III e de seus ministros. Diante desta situação fora expedido pelo secretário de Estado um mandado genérico, dando direitos para prender qualquer pessoa que fosse considerada suspeita da publicação do artigo. Desta ordem foram presas 49 pessoas, inclusive John Wilkes e Huckle, aquele escritor e este tipógrafo. Wilkes teve sua casa revistada e diversos bens apreendidos, enquanto Huckle foi detido e mantido em cárcere. Ambos entraram com ações contra os responsáveis pelos atos transgressores e obtiveram do júri sentença positiva, alegando a necessidade de aplicação de exemplary damages pois consideram os casos um atentado à liberdade individual, não sendo possível apenas a aplicação de uma indenização pelo dano e sim por estarem sendo violados direitos de personalidade do homem.[7]

Segundo André Gustavo Corrêa de Andrade até o ano de 1830 os julgados não haviam especificamente fixado a indenização punitiva como vemos nos dias de hoje, ou seja, com caráter dissuasório, e sim com caráter compensatório. Em 1851 a Suprema Corte americana delibera como princípio para a aplicação da indenização punitiva o grau de ofensa praticado pelo autor do fato lesivo.[8]

Em meados de 1960, quase que em sua totalidade, os estados americanos se utilizavam da punitive damages contra grandes fabricantes e indústrias[9]. E na Inglaterra, somente em 1964, o julgamento do caso Rookes v. Barnard define de forma clara a natureza punitiva da exemplary damages.

Diversas são as explicações para o surgimento da indenização punitiva. Algumas teorias são pela utilização devido a “compensação por sofrimentos ou dores morais não vinculados a nenhuma perda pecuniária”[10]. Esta teoria fundamenta-se no preceito de que não se reconheceria os danos morais caso não houvesse um prejuízo monetário vinculado. Neste mesmo sentido há a teoria que acredita ser existente o dano moral, porém este só seria motivo de indenização caso houvesse grave culpa do agente causador do dano. Porém tais teorias visavam apenas à compensação da vítima e não a punição do ofensor.[11]

Assim, resta claro que como o instituto do dano moral a indenização punitiva teve sua origem na intenção de defender os direitos de personalidade dos cidadãos e compensar o ofendido de seu dano sofrido, e posteriormente esta evolução levou até a compreensão atual que é a de reprimir a reincidência de atos lesivos que tem presença de culpa do agente causador.  

1.2  APLICABILIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO MUNDO

A Inglaterra como comentado anteriormente é o berço da indenização punitiva no mundo. Como diversos países foram colonizados por ela, adquiriram e adotaram diversos costumes e inclusive o modo de aplicação do direito.

A doutrina da exemplary damages teve seu avanço gradual no direito inglês. No ano de 1964 ela toma corpo para assumir o caráter punitivo e dissuasivo da indenização. A House of Lords apesar de considerar uma anomalia a aplicação de pena no Direito Civil, manteve o instituto em virtude da tradição criada e consolidada. No ano de 1972 o direito inglês define regras claras para aplicação da indenização punitiva, nas quais serão aplicadas somente quando houver: “1º) ações opressivas, arbitrárias ou inconstitucionais por agentes do Estado; 2º) [...] a conduta do ofensor foi por ele calculada para lhe proporcionar proveito econômico [...] 3º) os demais casos autorizados pela lei.”[12] E neste casos somente quando o objeto da demanda já tenha motivado a aplicação de indenização punitiva em outros casos antes de 1964.[13]

Na Irlanda, a aplicação será cabível sempre que houver desrespeito aos direitos constitucionais daquele país, e principalmente que haja reprovabilidade na conduta do agente, devendo este ter agido com arrogância, insolência, maldade ou desrespeito aos direitos da vítima.  O objetivo principal de sua aplicação é a de dissuadir o réu a reincidir no ato lesivo. [14]

A Austrália e a Nova Zelândia são altamente influenciadas pelas decisões e precedentes do direito inglês, porém não são obrigatórias as aplicações de suas regras. Nesta hipótese não é necessário que o caso se aplique aos elencados pelo direito inglês como passíveis de aplicação da indenização punitiva. Na Austrália será aplicada sempre quando houver ilícito intencional ou desrespeito com os direitos da vítima. Já na Nova Zelândia a aplicação se dá com caráter punitivo ao agente, sempre que seu comportamento for reprovável, sendo possível inclusive a propositura de ações exclusivamente versando sobre a indenização punitiva.[15]

É importante citar o exemplo do que poderá trazer o Canadá, uma nova visão da punitive damages, pois em Quebec, uma das províncias canadenses, por ser de colonização francesa a família do direito existente e aplicada é a do civil law e não da commow law como todos os demais países citados. Assim é possível visualizar de forma clara como poderia ser feita a importação deste instituto para o ordenamento jurídico brasileiro.

Genericamente a doutrina da indenização punitiva é aplicada no Canadá quando a conduta do agente é considerada reprovável a ponto de ofender a corte. Porém o instituto é visto mais como uma exceção a ser aplicado em casos que a indenização é inadequada ou que o ato ilícito iria ficar sem punição. O valor da indenização deve ser balizado com certos fatores, como o dano, a reprovabilidade do ato, a vulnerabilidade da vítima e outros, mas com o objetivo de desestimular o agente a cometer novos atos.[16]

Quebec, por ter sua lei codificada, não traz a visão da indenização punitiva de forma tão abrangente como nos demais países citados. Esta província traz em seu Código Civil a possibilidade de aplicação da punitive damages em casos especificamente previstos em lei. Ou seja, não basta o ato culposo em qualquer situação, é necessário que ela esteja prevista no ordenamento. Os casos previstos variam desde molestar o locatário a fim de induzi-lo a sair do imóvel até cortar árvores indevidamente. Tais modalidades de aplicação da indenização podem ser encontradas no próprio Código Civil ou em leis esparsas. Dou especial atenção as previsões encontradas na Lei de Proteção ao Consumidor de Quebec, que prevê a aplicação de indenização punitiva nos casos em que houver descumprimento de contrato por parte do comerciante ou fabricante, e na Carta de Direitos e Liberdades da Pessoa, que prevê a possibilidade de condenação a aqueles que agirem para privar algum direito ou liberdade do indivíduo.[17]

O que se pretende com tal demonstração não é exaurir a matéria quanto a aplicabilidade da indenização punitiva no mundo, e sim, mostrar como pode a mesma ser aplicada de diversas formas. A seguir, tratarei mais especificamente o caso americano.

1.2.1 Aplicação no ordenamento jurídico norte-americano.

O que é a punitive damages no direito americano? A resposta é dada ao próprio jurado quando ele é convidado a manifestar-se no julgamento. No livro Punitive Damages – How Juries Decide[18], o autor apresenta uma cópia da ficha de votação que é entregue aos jurados e nela constam as informações necessárias para que se possa aplicar a indenização punitiva e principalmente para que se possa entendê-la.

No exemplo apresentado no livro o jurado recebe uma folha com instruções e nela consta que é exigência legal a manifestação sobre se cabível ou não a aplicação de indenização punitiva e logo após passa a explicar os objetivos dela: “as intenções da indenização punitiva são de punir o réu e dissuadir qualquer réu e outros de cometer ato semelhante no futuro”. [19]

Conforme Edward Kionka, no direito americano “a responsabilidade civil tem três funções báicas ou objetivos: (1) compensar as vítimas pelos danos ou prejuízos resultantes da conduta alheia; (2) imputar o custo dessa compensação àqueles que, por justiça, devem com ele arcar; (3) previnir futuras perdas e danos.”[20]

Complementa-se, o informativo, com a premissa de que somente deve ser concedida a punitive damages se o jurado achar que a conduta do réu foi maliciosa ou manifestou imprudência ou insensível desrespeito com os direitos alheios[21]. Nas instruções ainda é colocada a diferença entre reckless e negligence, pois a imprudência necessita de uma consciência do ofensor de que o perigo é existente, diferentemente da negligência, onde se tem um cuidado razoável com o ato. Está clara a necessidade da intenção ou do conhecimento de poder causar o dano para aplicação da indenização punitiva.[22]

Porém, há que se ressaltar que não são todos os estados americanos que se utilizam da indenização punitiva. Ademais, mesmo os que utilizam, adotam formas diferenciadas de aplicação. Exemplo disto é o estado de Connecticut que limita a aplicação como forma de ônus sucumbenciais, pois as custas processuais e honorários advocatícios em regra não são restituídos à parte vencedora.[23]

Importante exaltar que o surgimento e evolução da indenização punitiva no mundo se confunde muito com a história desta nos Estados Unidos, pois com a Inglaterra foram os países que evoluíram este instituto até a forma atual.

Segundo Victor Fernandes Gonçalves até uma parte do século XIX os tribunais americanos não separavam a indenização punitiva da indenização compensatória. Ou seja, era o montante apresentando ao réu e a sociedade sem especificar que valores eram referentes à punição e que valores eram referentes à compensação do dano.[24] Atualmente as punitive damages  “constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos compensatory damages”.[25] Esta evolução em muito se assemelha com o atual estágio do dano moral no direito brasileiro.

[...] o conceito de actual damages (categoria que representa os danos efetivos, na qual se incluem os danos compensatórios) foi ampliado, de modo a abarcar também o prejuízo “intangível”. Como consequência, a função originalmente compensatória dos exemplary damages foi transferida aos actual damages, e as cortes foram levadas a falar dos exemplary damages exclusivamente em termos de punishment e detrerrence. Na medida em que as suas finalidades precípuas passaram a ser a punição e a prevenção, o foco passou a incindir não sobre a espécie do dano, mas sobre a conduta do seu causador.[26]

No texto Usos e abusos da função punitiva as autoras asseveram que no direito americano a regra geral é de que “não é possível a condenação em punitive damages por violação de um contrato, independentemente dos motivos que levaram o réu a fazê-lo, sendo seu domínio tão-somente o que, em nossa tradição, denomina-se ‘responsabilidade extracontratual’”[27] Ou seja, agir ilicitamente, descumprindo algum princípio geral de direito.

[...] a Tort Law (responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos) objetiva, resumidamente, proteger interesses pessoais e/ou sociais, restabelecendo a(s)s pessoa(s), vítima(s) de determinado prejuízo, ao status quo ante (comsensatory damages), além de punir o responsável (pessoa física ou jurídica) pela prática do dano causado a essa vítima e dissuadir este e a sociedade em geral de praticar semelhante conduta (punitive damages e exemplary damages).[28]

Assim, para que seja considerado o ilícito, há de ser caracterizado que o réu agiu com malícia, imoralidade, intencionalidade, opressão e fraude [29] que são agentes próprios da intenção dolosa, como citado anteriormente, a indenização será vista pela ótica da conduta do réu. Andrade tem como Norte o fato de que na quase totalidade dos casos que resultam em punitive damages o ato do agente causador do dano, por questões jurídicas ou práticas, não houve processo criminal, recaindo sobre o Direito Civil a responsabilidade por uma punição.[30]

Mas se faz importante a análise de quais casos a indenização punitiva é cabível no Direito americano. Primeiramente, assim como no direito do consumidor, a responsabilidade por fato do produto, os chamados acidentes de consumo, nos Estados Unidos: product liability.[31]

[...] os tribunais norte-americanos vêm entendendo que as prestações punitivas devem ser utilizadas quando houver a colocação no mercado de produtos perigosos ou defeituosos, pelos produtores que conhecem tais vícios ou não fazem os testes de segurança, demonstrando, assim, flagrante indiferença pela segurança, saúde ou bem-estar dos consumidores.[32]

Segundo os doutrinadores americanos Thomas Koenig e Michael Rustad: “graças às decisões proferidas em ações de responsabilidade civil, os produtos hoje em dia são cada vez mais testados nos laboratórios das indústrias e menos na casa dos consumidores ou em seus locais de trabalho”.[33]

Também será passível de indenização punitiva a difamação, escrita ou falada, que tenha por objetivo denegrir a imagem de outro, ou que tenha sido feita com indiferença, sem cálculos das consequências. O erro médico (medical malpractice) e outros atos profissionais, que serão passíveis quando houver por parte do profissional não apenas a conduta negligente, mas comprovadamente maliciosa, agindo em desacordo com os princípios éticos ou visando algum ganho. Outro exemplo são os acidentes de trânsito que são gerados em razão de grave imprudência do condutor, como dirigir em alta velocidade, embriaguez e etc.[34]

Seguem ainda outros meios de caracterizar a indenização punitiva, mas importa ressaltar, que somente serão caracterizados quando houver presença de culpa grave ou dolo na conduta do lesionante.

A indenização punitiva no Direito americano, assim como diversos outros ramos de direito nos Estados Unidos ou em qualquer parte do mundo, é passível de críticas. Porém há que se entender as críticas e trazê-las para a realidade. Uma das principais objeções feitas em relação a este instituto é a das quantias exorbitantes a título de indenização.

Contra esta, existe estudo realizado no ano de 1996, pela U.S. Departament of Justice’s Bureau of Justice Statistics (BJS) que concluiu que a média das indenizações punitivas aplicadas era de US$ 38.000 (trinta e oito mil dólares), valor este bem aquém daqueles que estamos acostumados a ver circulando como notícia por e-mails ou filmes. Outro fator importante, é que valores exorbitantes geralmente são dados em sede de primeiro grau, e que possivelmente serão reduzidos em sede recursal.[35]

Absurdos causados em termos indenizatórios pelos júris fizeram com que a Suprema Corte americana estipulasse diretrizes para aplicação do quantum indenizatório nos casos de aplicabilidade da punitive damages. Assim fixou-se três parâmetros:

I.               o grau de reprovabilidade da conduta do réu [...]. Para auferir quão reporvável é a conduta, é importante, segundo a Corte, atentar-se aos seguintes fatores: (1) se o prejuízo causado foi físico ou meramente econômico; (2) se o ato ilícito foi praticado com indiferença ou total desconsideração com a saúde ou a segurança dos outros [...]; (3) se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu ações repetidas ou foi um incidente isolado; (5) se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente;

II.            a disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages;

III.          a diferença entre os punitive damages concedidos pelo júri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.[36]

Analisando tais premissas, nota-se que o direito americano, embora se utilize do instituto da indenização punitiva, não se desliga do princípio, vigente também em nosso ordenamento, que é o da razoabilidade. Não se pode auferir excessivos valores a causas que não geram danos significativos. Logo, é impossível desvincular a indenização à extensão do dano. Ela deve ser vista em um sistema lógico, de apuração de todos os fatos e pessoas que deram origem e causa ao dano, analisando a conduta e o modus operandi dos envolvidos.

1.3 DA IMPORTAÇÃO PARA O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Inicialmente devemos analisar o porquê de a indenização punitiva ser negada em diversos casos no sistema jurídico pátrio. Esta indicação é encontrada e defendida por alguns doutrinadores e julgadores, como veremos na passagem que colaciono:

Sem que seja necessário mencionar teses que atribuem ao caráter punitivo das medidas uma feição criminal, incorrendo sua aplicação em pena sem prévia cominação ou usurpação de competência dos magistrados criminais pelos magistrados cíveis, é de fácil constatação a incompatibilidade de tal entendimento com as regras insculpidas na legislação civil vigente.

Nosso sistema não apenas determina que a indenização mede-se pela extensão do dano, mas também veda o enriquecimento sem causa e impede que qualquer pessoa seja compelida a cumprir algo senão em virtude de lei, sendo estes pontos categóricos para compreensão de tal incompatibilidade aplicativa.[37]

Conforme mencionado pelos autores, acima citados, estaria a indenização punitiva proibida frente à impossibilidade de o juiz cível aplicar penas, pela valoração da indenização que deve ser medida exclusivamente pela extensão do dado e pela vedação do enriquecimento ilícito, previsto pelo Código Civil.

A primeira alegação, que impossibilitaria o juiz cível de aplicar penas cai por terra se analisarmos o artigo 18 do Código de Processo Civil[38] que permite a condenação e estipulação de multa nos casos de litigância de má-fé e o artigo 941 do Código Civil[39][40] que fala claramente na expressão pena, ou seja, é clara a possibilidade de sua aplicação na seara cível. Ademais, não podemos privar a proteção do cidadão, seja na esfera que for, pois, segundo Adalmo Júnior: “proibir a sanção no instituo da responsabilidade civil é tirar do direito um meio eficaz de inibir práticas atentórias contra a ordem social”.

O segundo questionamento versa sobre a impossibilidade de valorar a indenização punitiva, já que a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano. O artigo 944 do Código Civil[41] que trata do assunto prevê em seu parágrafo único que é possível reduzir o montante indenizatório de acordo com a graduação de culpa do agente. Sendo assim, se o código prevê a possibilidade de redução, pode-se ler o mesmo artigo hermeneuticamente para possibilitar que a indenização seja majorada devido a repulsiva ação do agente lesionador.

E mais do que isso, segundo o entendimento do Juiz Eugênio Facchini Neto, o artigo 944 do Código Civil não impossibilita a aplicação da indenização punitiva, pois segundo ele: “o codificador não explicitou o que entende por dano. E no caso em tela, entende-se que se está a indenizar o ‘dano social’ causado” [42]. Este entendimento derruba a barreira que sustenta ser o dano somente aquilo que é efetivamente causado, e expõe o dano maior que poderia ter sido efetivado pelo ato lesivo, ou seja, o dano social.

A terceira e última alegação é a que pretende vedar o enriquecimento ilícito. Tal posicionamento é facilmente derrubado se as verbas fruto da indenização punitiva forem revertidas para instituições sem fins lucrativos ou, por exemplo, fundo de defesa do consumidor ou do meio ambiente. Porém o caráter punitivo não é o único viés da punitive damages.

No entanto, é necessário que se possa ressarcir e compensar a vítima pelo ato lesivo, já que ela que foi usada pelo agente para causar o dano. Assim este terceiro ponto é a única normativa que deve ser relativizada para aplicação da indenização punitiva, já que a vítima também tem o direito de se ver vingada e compensada pelo ato lesivo.

Após a explanação acerca de possíveis impossibilidades da aplicação da punitive damages em nosso ordenamento jurídico, cumpre a tarefa de justificar a sua importância frente ao direito do consumidor e o caráter protetivo deste ramo do direito.

1.3.1 Como importar e qual a relevância

Na conjuntura atual, o que se apresenta é o aumento exagerado do capitalismo. A busca incessante de conquista de mercado, fatores que têm moldado as relações econômicas existentes. A disputa pelos clientes, cuja conquista é o grande prêmio dos comerciantes, oportuniza uma subtração das regras de mercado e por fim acaba muitas vezes havendo uma competição desleal entre as empresas.

Esta sanha de conquistar clientes, muitas vezes a qualquer custo, faz com que empresas do mesmo ramo e que oferecem o mesmo produto, tenham que se utilizar de artimanhas escusas para baixar preços ou oferecerem produtos aparentemente melhores ou mais lucrativos. A concorrência desleal está caracterizada. E por diversas vezes o consumidor é o mais atingido por esta vontade exacerbada de conquistar o mercado.

Exemplos claros disto são empresas que se utilizam de materiais de segunda linha para fabricação de produtos, barateando o preço final e aparentemente não causando nenhum dano a curto prazo ao cliente. Obviamente que o consumidor na atualidade irá buscar por produtos e serviços de baixo valor, mas que cumpram, pelo menos na aparência, uma imagem de segurança e qualidade.

Porém toda ação tem uma reação. A curto prazo muitos produtos baratos, neste caso muito abaixo do preço de mercado, são aparentemente de qualidade, seguros e apropriados. E o cliente, presumindo-se a sua vulnerabilidade técnica[43], não tem conhecimento para saber se determinado produto é seguro ou não. É uma confiança que ele aplica no fabricante ou no prestador de serviço, pois presume que um produto que seja coloca no mercado é testado e tem garantia de durabilidade e qualidade.

Mas esta confiança por diversas vezes é quebrada, por produtos de baixa qualidade colocados no mercado. Exemplos clássicos são os de prédios construídos com areia da praia, peças de metal substituídas por peças plásticas, entre outros. Assim esta gana de conquista do mercado acaba por prejudicar exclusivamente o cliente, que sofre com os produtos viciosos e é exposto a perigos desnecessários.

Nesta senda, o consumidor necessita desta proteção extra contra os atos lesivos ao seu dia-dia, sua personalidade e seu patrimônio. Tal questionamento quanto a necessidade de proteção ampla ao consumidor, buscado punir aqueles que agem buscando o lucro as custas do lesionamento de clientes, surgiu para mim quando estava a realizar estágio na Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul.

Certa vez me foi repassado, no ano de 2009, um processo em que seria necessária interposição de Recurso Especial, em decorrência de ter o autor apelado diante de sentença que negou danos morais a ele. Por fim, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou a sentença de primeiro grau.

O caso trata de cliente que havia contratado o plano de saúde de uma determinada empresa. Ocorre que o autor teve que se submeter a uma angioplastia[44], em caráter de urgência, e lhe foram colocados dois stents. Tal procedimento não foi coberto pela seguradora, que negou o pagamento da prótese utilizada, mesmo sendo majoritário o entendimento jurisprudencial de que é dever do plano de saúde o pagamento do mesmo, conforme consignado pelo acórdão.

O paciente ajuizou ação de ressarcimento, por ter arcado com o pagamento do procedimento, cumulada com pedido de indenização de danos morais em vista das lesões emocionais sofridas por ele. Proferida sentença, foi julgada parcialmente procedente a ação somente para: condenar a ré ao pagamento do tratamento, negando o dano moral por considerar apenas incômodo a negativa da seguradora.

 Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, quanto aos danos morais negados no juízo a quo, sendo que a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso, com o seguinte entendimento:

Entretanto, no tocante ao pedido de danos morais, a situação retratada não leva ao reconhecimento da indenização postulada, uma vez que o mero descumprimento contratual não dá azo ao alegado dano.

Em nenhum momento, o autor apresentou qualquer prova a demonstrar os prejuízos de natureza subjetiva informados em suas razões recursais. Ao contrário, limitou-se a dizer que se sujeitou a uma situação angustiante pela recusa de cobertura contratual.[45]

No Recurso Especial a manifestação foi no sentido de que ao negar “abrigo” ao segurado, o Plano de Saúde deteriora ainda mais a situação do paciente, já que estando sofrendo com uma doença, terá ainda que encontrar meios de arrecadar finanças para poder se manter vivo. Ademais, é lastimável que qualquer ser humano na situação de enfermo tenha que sofrer com este tipo de ato, é a maior negativa que pode uma empresa responsável por seguros cometer.

Por não se estar falando de uma negativa de prêmio de seguros de carro, casa ou outros bens e sim de direito à vida e à saúde é que a causa se torna mais grave. Então analisando a situação me coloquei a pensar o quanto lucrativa é tal atitude para os planos de saúde.

Vamos pensar que ao negar o pagamento a seguradora aplica o dinheiro em um fundo de investimento, onde estará lá rendendo o valor do procedimento, pois existe a possibilidade de o cliente ingressar judicialmente.

Levando em consideração que um processo envolvendo tais premissas tem tempo de vida de aproximadamente 03 anos, a exemplo do caso em tela, façamos a seguinte análise, utilizando um fundo de investimento do Banco do Estado do Rio Grande do Sul (BANRISUL):

Master

Investe em ativos que buscam acompanhar a variação dos Certificados de Depósitos Interfinanceiros – CDI. Os ativos privados estão limitados a 30% do patrimônio. Destina-se a investidores em geral, com propensão a risco conservador, privilegiando a segurança. Aplicação inicial: R$ 50 mil. Rentabilidade nos últimos 36 meses, até setembro de 2007: 55,68% (IGP-M do período, 11,50%).[46]

Calculando-se o valor negado pela Seguradora R$ 14.572,80 (quatorze mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), e aplicando-se a rentabilidade dos últimos 36 meses da informação supra, teríamos um montante arrecadado de R$ 8.114,13 (oito mill, sento e quatorze reais e treze centavos).

Lucrativo seria o investimento, já que de acordo com o cálculo apresentado nos autos do processo o montante com honorários, juros e o valor do tratamento seria devidamente liquidado por R$ 19.607,70 (dezenove mil, seiscentos e sete reais e setenta centavos) restando intactos R$ 3.079,23 (três mil, setenta e nove reais e vinte e três centavos).

Observa-se que negando dez coberturas de tratamentos, nem todos irão demandar judicialmente contra o plano de saúde. Se oito deles demandarem e automaticamente a empresa aplicar os valores em um fundo de investimento, quando findo os processos terão pago os valores devidos as vítimas e lhes sobrará o rendimento adquirido durante o tempo de tramitação do processo.

Diante do fato, ao negar o dano moral, pois estava o julgador diante da convicção de que não existiu para o autor abalo a sua personalidade, o judiciário acaba por premiar a seguradora. Acredito que possa não haver indícios de abalo moral, mas uma empresa que age repetidamente na mesma ocorrência estaria a causar danos a vários consumidores, e assim não teríamos uma defesa frente ao abuso de direito causado.

É por isso que se busca um direito não como “uma ciência jurídica inerte, ou simplesmente com um fim em si mesmo sob pena de perder sua eficácia pacificadora na sociedade. Deve ter a mesma marcha evolutiva da sociedade; estagnar-se quando esta se movimenta é abrir brechas para injustiças”.[47] Pois, mesmo que os julgadores acreditassem que a seguradora deveria ser punida pelos atos que cometeu, nosso direito positivado não tem previsão para tal aplicação.

1.3.1.1. O Código de Defesa do Consumidor como hospedador da doutrina da punitive damages

A defesa do consumidor está entre os princípios gerais da Ordem Econômica nacional, “no mesmo status dos princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da livre concorrência e outros”[48], e entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, portanto, merece um respeito e uma tutela justa e incisiva.

A Constituição Federal de 1988 vem configurar-se como centro basilar das normas e princípios do ordenamento jurídico, devendo-se considerar esta nova visão do Direito como uma unidade axiológica, hierarquizada nas fontes e de leitura sistemática das normas.

Em conformidade com esta nova sistemática jurídica, a hierarquia das fontes passou a ter relevante papel, pois havendo uma norma fundamental a qual todas devem estar em consonância, tanto o legislador quanto o aplicador das normas devem realizar o trabalho de harmonização entre as fontes, respeitando, sempre, os princípios constitucionais orientadores.[49]

Vendo o ordenamento jurídico nesta ótica de hierarquização das normas é de se garantir que a proteção do consumidor, por ser princípio constitucional, esteja em vantagem em relação a qualquer norma de direito civil, portanto, não podendo ser óbice para aplicações que visem proteger o consumidor.

Ainda, não há que se falar em uma separação do direito público e privado, mas de uma visão alinhada com a carta magna, onde o que se irá utilizar não é a melhor interpretação dos direitos e garantias fundamentais, mas o como tornar estas defesas mais eficazes, objetivando sempre a proteção não só do indivíduo, mas da coletividade.[50][51] Assim, a “responsabilidade civil deve ser visto em consonância com os valores sociais e os postulados constitucionais como a defesa do consumidor [...], principalmente sem olvidar o objetivo da República Federativa do Brasil de ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’”

  Após analisar esta visão sobre a constitucionalidade da defesa do consumidor, há que se ponderar que o Código de Defesa do Consumidor é uma legislação avançada e moderna dentro da realidade jurídica privada brasileira[52], por isso que está mais apto a absorver o instituto da indenização punitiva, já que tem como característica toda uma regulamentação em prol da proteção ao consumidor.

O sistema de proteção instituído compõe-se de um complexo normativo especial em que: é definido regime próprio para a defesa do consumidor, com a fixação de princípios básicos e a estruturação de entidades próprias de controle; são vedadas condutas e disposições contratuais consideradas abusivas; são limitadas certas práticas, inclusive contratuais, lesivas a interesses dos consumidores; são sancionadas, nos níveis administrativo, penal e civil, as condutas condenáveis; e são instituídos mecanismos próprios, no campo processual, para a satisfação dos direitos em causa.[53]

Mas não é somente na proteção positivada que o código garante, que reside a aptidão e sim no texto principiológico[54] da legislação protetiva ao consumidor. Esta necessidade de proteção, segundo Cappelletti, se dá em razão do fenômeno de massa que se encontra a sociedade consumeirista atual. Este conceito é obtido segundo a perspectiva de que qualquer problema, que venha um produto ou serviço a oferecer, está sujeito a causar danos a milhares de consumidores.[55]

Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes – o fornecedor - , vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional.[56]

Bauman [57] fala sobre a facilidade e a expectativa do consumidor em relação a compra nos dias atuais, e sua transposição de felicidade em momentos de consumo. Além do que, esta relação de massa formada pelos consumidores tende a camuflar diversos abusos por parte dos fornecedores, que por diversas vezes passam imperceptíveis a olho nu.

Mais suscetível são áreas voltadas para relações de massa, como ocorre no direito do consumidor, as quais ficam mais abertas a procedimentos maliciosos de certas empresas porque o dano é distribuído entre os lesados e o dano individualmente é de pequeno monta. A prática, então, se solidifica, pois o cidadão lesado em poucos reais com certeza não vai intentar uma ação judicial, e a empresa, sabendo que lucra lesando direito alheio sem maiores problemas, difunde esses atos lesivos.[58]

Assim, nada mais atual e necessário do que focar a proteção aos direitos do consumidor. Tal proteção se justifica principalmente pela vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo. É inegável que o consumidor é a parte mais fraca na relação. “Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito aquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente.”[59]

Esta vulnerabilidade pode se dar por vários motivos, seja ela técnica, já que o consumidor não possui conhecimento especializado para saber a qualidade do produto, existe também a vulnerabilidade jurídica ou científica, que é aplicada na contratação de serviços, já que o consumidor contrata profissional especializado para efetuar um trabalho em que é leigo, vulnerabilidade fática ou socioeconômica, que se dá pela imponência do comerciante ou profissional, quando este é de grande porte e tem privilégios, seja pelo monopólio, essencialidade do produto ou serviço ou outras situações em que impõe a sua vontade frente o consumidor, e por último a vulnerabilidade informativa, onde o consumidor não possui acesso a todas as informações da relação de consumo e sequer do produto ou serviço oferecido, tal vulnerabilidade é considerada a que gera o maior fator de desequilíbrio entre o consumidor e o comerciante ou prestador de serviço.[60]

Assim, analisando-se o quão desequilibrada é a relação, justificável se faz punir de forma severa empresas e fabricantes que agem com intuito de lesionar e obter lucro fácil à custa do consumidor. Importante a ressalva de que o fornecedor que age em desacordo com o mínimo esperado na relação de consumo está por ferir a boa-fé objetiva, que é um dos alicerces do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda no ponto das proteções há que se falar na boa-fé objetiva que é recente em nosso ordenamento jurídico, sendo primeiramente introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor e após incluída no novo Código Civil. Conforme leciona Tepedino e Schreiber a função da boa-fé, segundo a doutrina pátria, possui três funções, que são a de interpretar o contrato, que privilegiaria uma leitura em que fosse enaltecida a lealdade e honestidade entre as partes. A de restringir o abuso dos direitos contratuais, este caráter é normatizado pelo artigo 187 do Código Civil, ou seja, impede que sejam excedidos os limites econômicos e sociais impostos. Por fim o caráter holístico da relação consumeirista e contratual, que nada mais é do que, criar uma redoma de proteção ao consumidor e ao contratante, onde não apenas as cláusulas do contrato são devidas, mas obrigações acessórias, como o dever de lealdade, de proteção e de esclarecimento.[61]

Desta forma, a previsão do artigo 4º, inciso III do CDC[62], garante ao consumidor esta guarida de que o fornecedor deve agir de acordo com os princípios basilares de conduta, não podendo, em hipótese alguma, agir objetivando a lesão ou ludibriação do consumidor.

Logo, o Código de Defesa do Consumidor está recheado de proteções, desde a proteção por fatos ou vícios do produto ou do serviço, até a cláusula genérica de boa-fé objetiva. Ademais, há que se ponderar que o legislador na criação do codex previa a possibilidade de aplicação de indenização punitiva nos casos do artigo 16[63], vetado pela presidência da república. Assim, resta clara a intenção do legislador em proteger o consumidor no caso de abusos cometidos pelos fornecedores, e uma visão de que a dissuasão é a melhor forma para que não se efetivem danos futuros.

Para a real efetivação do instituto da indenização punitiva, a sugestão seria de criação de artigo, dentro do Código de Defesa do Consumidor, a fim de que defendesse o consumidor de todos os abusos ou fatos e vícios decorrentes de produtos e serviços. No artigo deveria constar os seguintes dados: sempre que for possível a apuração de culpa por parte do agente causador do dano, ou que haja ameaça de dano, será passível a aplicação subsidiária ou exclusiva de indenização de caráter dissuasório ou punitivo, a ser revertida em favor da vítima e ou instituição sem fins lucrativos, sempre aplicando-se o valor indenizatório relativo com o grau de reprovabilidade da conduta e a extensão do dano.

Importante os pontos expostos, tais como a possibilidade de aplicação exclusiva da indenização punitiva, já que muitas vezes se irá explorar valores irrisórios a títulos de danos emergentes, mas a repulsa pelo ato do agente é excessiva a ponto de merecer tal punição. A hipótese de aplicação em casos que haja o risco de danos futuros. Também a possibilidade de reverter a totalidade ou parcialidade da verba indenizatória à vítima, visto que ela é o peão utilizado para consumação do ato lesivo, e nada mais justo que possa gozar da indenização. Finalmente, a medida da indenização mensurada, também, de acordo com a gravidade da culpa e não exclusivamente pela extensão do dano.

Assim estará por iniciada a normatização da referida doutrina, que já encontra respaldo em nossa jurisprudência, efetivando, ainda mais, a proteção ao consumidor. Esta evolução esta prosperando-se em nosso judiciário e encontrando adeptos, em represália dos que agem a lesar o consumidor.

Outro fato importante, em decorrência da possível alteração legislativa, é que para estes casos a responsabilidade civil objetiva não mais seria regra. Para aplicação da indenização punitiva deve se ter ciência da intenção ou grave descuido do ofensor. Seria irresponsável aplicar a indenização punitiva em casos em que a culpa é leve ou inexistente.

Assim há que se realizar uma análise, agora muito mais ampla, do ofensor, do ofendido, da conduta e do dano para então chegar a um montante considerado apto a evitar atos repetidos por parte do agente lesionante.

1.4  DA POSTULAÇÃO E DESTINAÇÃO

Como tratado anteriormente, a indenização punitiva, como sugestão, seria aplicada em duas modalidades: individual e coletivamente. Seguindo a regra do artigo 81 do Código de Defesa do consumidor: “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”.[64]

A primeira por meio de ação própria de indenização por danos e a segunda por meio de ação civil pública ou ação coletiva, como dispõe o texto do codex.

Na primeira opção não existem grandes apontamentos. O indivíduo que tenha sofrido danos causados pela ação de um fornecedor, que comprovadamente tenha agido com culpa, poderá ingressar com ação requerendo a reparação e/ou compensação dos danos mais a aplicação de indenização punitiva pela conduta praticada pelo réu. Neste caso será cabível ação simples de pedido de indenização. O que é importante lembrar, é que a sugestão de aplicação da indenização punitiva, não fica focada apenas ao indivíduo que sofreu a lesão e sim a uma coletividade. Se o juiz ao analisar o caso concreto, observar que a conduta do agente não lesionou apenas o requerente, ou, que se necessita a aplicação de uma grande indenização em razão da reprovabilidade da conduta, pode o magistrado direcionar parte do valor à vítima e parte do valor a alguma associação ou fundo de amparo ao consumidor.

O segundo caso do em que o consumidor poderá ver o agente lesivo punido é nas ações de caráter coletivo que terão cabimento conforme os incisos do artigo 81:

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

 III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.[65]

Os incisos I e II do referido artigo irão tratar do que conceituamos como danos sociais. Está espécie de dano não terá uma quantidade exata de pessoas atingidas, pois o dano extende-se à coletividade. Os “direitos difusos são aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do direito subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e indetermináveis”[66] Tal conceituação não é óbice para que apenas um indivíduo postule o ressarcimento ou compensação do dano, pois além de indivíduos, a coletividade é atingida.

O mesmo acontece no direito coletivo, são indetermináveis os sujeitos ativos da demanda. Contudo, são de fácil identificação, já que o dano atinge um grupo específico de pessoas. Porém em ambos os casos o objeto da demanda é indivisível pois “ele não pertence a nenhum consumidor individual em particular, mas a todos em conjunto e simultaneamente”.[67] O que irá diferenciar do direito individual homogêneo, é que são determináveis os sujeitos ativos e objeto da demanda é divisível, ou seja, é como se várias ações individuais se juntassem e garantissem direitos unos para cada autor. No caso dos incisos I e II o montante indenizatório é reservado a um fundo de assistência ao consumidor, no caso do inciso III todos aqueles que se foram lesados podem se habilitar na fase de execução da sentença coletiva.[68]

Iremos nos ater principalmente aos dois primeiros incisos, pois são de caráter social e geram danos que vão alem do indivíduo, são coletivos. Nestes casos os titulares da ação terão que representar um grupo de ofendidos, seja a sociedade como um todo, seja uma classe de pessoas. Ainda neste tópico, a propositura da ação poderá ocorrer quando o órgão responsável acreditar que determinada conduta possa ser lesiva futuramente, assim criando uma tutela preventiva ao dano[69].

O artigo 82 irá definir quem são os legitimados para propor a ação civil pública que defenda os interesses dos consumidores definidos no artigo 81:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,      especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.[70]

São legitimados neste caso, as associações de classes, a Defensoria Pública entre outros que tenham por Norte a defesa do consumidor e a proteção de seus direitos e garantias. Nestes casos a indenização punitiva deve gerar o maior efeito para causar menoscabo financeiro no agente lesivo. Primeiramente por ser um dano de caráter coletivo, que por si só gera alta reprovabilidade, e segundo pois não incidiria a possibilidade de enriquecimento ilícito, já que a verba indenizatória não seria direcionada à vítima.

Portanto, mesmo que a aplicação seja de caráter individual ou coletivo, é preciso que o judiciário se atenha a esta nova modalidade da responsabilidade civil. É preciso que se puna o ofensor de forma a não encorajá-lo a repetir a conduta lesiva, esta que será sempre a base de análise para o montante indenizatório.

Vale ressaltar, mais uma vez, que deverá a ação ter foco diferenciado do processo que envolve indenizações rotineiras nos danos sofridos pelos consumidores. Nessa embora se possa aplicar a responsabilidade objetiva no tocante a reparação e/ou compensação, a indenização punitiva só poderá ser aplicada quando houver verificação da culpa do agente lesionante.

1.5  DO VALOR INDENIZATÓRIO

Muito se falou sobre a indenização e qual o efetivo meio de dissuasão do ofensor em atos lesivos futuros. Há que se chegar a um cálculo que seja satisfatório diante do caráter dissuasório e punitivo da indenização. Pois, de nada nos vale termos normas protetivas ao consumidor se as mesmas não são cumpridas ou diariamente desrespeitadas.

Deve-se provocar algum menoscabo, neste caso monetário, ao infrator, é como poderemos efetivar a atuação protetiva do Estado nas relações internas. Se não houver um medo da punição, não haverá cumprimento da norma. É preciso que a indenização punitiva seja mais prejudicial ao agente que o benefício que irá se adquirir com a supressão dos direitos dos consumidores.[71] Em seu livro Dos delitos e das penas, Cesare Beccaria diz que: “a fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado retirou do crime”.[72] O entendimento de Judith Costa e Mariana Pargendler é de que a necessidade de estudo da conduta do autor deve ser base para aplicação da indenização, assim como a Teoria da Pena que “é polarizada pelo juízo de proporcionalidade que está na base não apenas de sua justificação axiológica mas, por igual, de sua eficiência, na ordem prática, como mecanismo de controle social”.[73]

Portanto, a indenização deve ter caráter exemplificativo. Ou seja, mostrar também para outros que possam a vir cometer atos semelhantes, temor de serem punidos da mesma forma. Esta, de igual forma, é a lição de Beccaria: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável [...]”[74]

Assim, deveremos avaliar quatro elementos para chegar a um montante razoável ao que considera-se uma indenização punitiva eficiente. O primeiro a ser analisado é o ofensor, logo após o ofendido, a conduta lesiva e a extensão do dano.

A primeira análise será daquele que deu causa ao ato lesivo e por conseguinte ao dano: O ofensor. Dele deveremos buscar o maior número de informações possíveis, primeiro, exclusivamente quanto ao capital empresarial e qual a lucratividade da empresa.

 Há que se ter por base o que o lesante possui de patrimônio para que possamos aplicar a indenização de forma efetiva, ela “deve retirar da empresa a aspiração de lucrar ilicitamente, independentemente de o dano ser moral ou exclusivamente patrimonial”.[75][76], este princípio é “critério de aplicação de igualdade”, no nosso caso em defesa do consumidor. Assim como no direito tributário, o princípio da capacidade contributiva deve ser aplicado no caso da indenização punitiva. Segundo este princípio, sempre que possível, os impostos serão graduados de acordo com a capacidade de ganho do contribuinte. Assim, se aplicado a responsabilidade civil, a indenização será aplicada levando-se em conta a capacidade do lesante em obter lucratividade. Conforme leciona Humberto Ávila

Desta forma, quanto mais lucrativo for o negócio, maior deverá ser a indenização, para que ela surta efeitos válidos no bolso do ofensor. Como tratado anteriormente, a indenização não pode ter caráter meramente punitivo, deve ter caráter dissuasório.

A segunda análise será feita naquele que sofreu com o ato lesivo. Neste caso deveremos separar em dois: consumidor pessoa física ou jurídica, ou consumidor coletividade. Ou seja, deveremos ter ciência da quantidade de lesionados, se o evento lesivo causou danos exclusivamente a um consumidor, a uma pequena parte deles, ou se ele surtiu efeito em um número inestimável de consumidores. Quando em apenas um, deverá ser analisada a capacidade econômica, se o consumidor possuía algum conhecimento do risco do produto ou serviço, como que a indenização atuaria na vida do lesado e etc. É uma análise física do consumidor, não levando em conta nenhum aspecto do dano. No caso do dano social, haverá de se identificar que grupo de pessoas foi atingida, a quantidade aproximada, a classe econômica que em geral sofreu o dano.

A ideia neste ponto de identificação é que se puna a empresa, mas não se enriqueça o lesado. Não podemos incentivar a criação da “profissão lesado”, de pessoas que constantemente sofrem com eventos lesivos. Pois se assim o fosse estaríamos incentivando o que os americanos chamam de loteria da responsabilidade civil. [77]

O terceiro ponto é o da conduta lesiva. Acredito ser o mais importante para caracterização da indenização punitiva, pois a culpa é o grande objeto de verificação desta espécie indenizatória. Coloco como requisitos para aplicação da indenização punitiva dois aspectos de suma importância: a culpa do ofensor e a obtenção de lucro com o ato ilícito.

A culpa deverá ser vista como a intenção de causar o dano, ou como a indiferença frente à segurança ou o direito do consumidor. Um efetivo descaso com o cliente e para com a sociedade. Neste caso, há que se buscar o grau de culpabilidade do lesante e a reprovabilidade de sua conduta.

Para aplicação da indenização punitiva [...] é fundamental estabelecer o grau de culpa (lato sensu) da conduta do agente. [...] Com efeito, a indenização com caráter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilícito foi praticado com intenção lesiva ou, ao menos, com desprezo ou indiferença pelo direito alheio.[78]

Assim, a culpa é fator muito importante, somente no caso de aplicação de indenização punitiva, para fixação do quantum indenizatório. Sedgwich irá dizer que o ofensor deve ser punido sempre que de sua conduta puder se identificar traços de “fraude, da malícia, culpa grosseira ou opressão”[79], assim será nestes aspectos que irá residir a majoração ou minoração da indenização no tocante a culpa. Quanto maior for a reprovabilidade da conduta maior será o valor indenizatório, quanto menor o for, menor será o montante.

Por fim há que se analisar o dano. Este como balizador final, pois seria incongruente a aplicação de verbas indenizatória altíssimas quando o resultado danoso for ínfimo. O que se buscará por primeiro é a quantidade de lesados acometidos pelo ato lesivo. No caso de demanda individual, está deverá sempre se ater ao caso específico, pois se futuramente for proposta uma demanda coletiva correríamos o risco de estar incidindo cobrança bis in idem. Portanto deverá o magistrado avaliar o dano presente na demanda, havendo traços de danos coletivos, deverá o juiz comunicar ao Ministério Público ou algum órgão capaz de propor ação civil pública em defesa dos consumidores.

Havendo dano difuso o julgador deverá avaliar o quão grave pode ter sido o dano, e o quão proveitoso o foi para o lesante. Nestes casos muitas vezes estaremos diante da tutela preventiva, então o juiz deverá aplicar a indenização punitiva sem a existência do dano em concreto, apenas avaliando a reprovabilidade da conduta do agente e o que no mundo fático poderia ter o ato gerado.

Analisando-se estes quatro pontos e sendo os mesmos devidamente descritos na decisão prolatada o Judiciário estará agindo de forma efetiva na proteção ao consumidor. Além disso, estará transformando a indenização punitiva em uma ferramenta viável, sem excessos ou máculas. Pois o que se busca não é o enriquecimento dos lesados e sim dar uma resposta efetiva à sociedade no que tange aos abusos de direitos provocados por alguns fornecedores.

1.6  UM NOVO HORIZONTE PARA A INDENIZAÇÃO PUNITIVA

Novas fronteiras estão sendo desenhadas no direito brasileiro. Seja por decisões que dão ensejo a indenização punitiva, seja por políticos que se veem comprometidos com uma nova necessidade apresentada pela sociedade.

O Senador Renato Casagrande propôs, conforme informações do Diário do Senado, Projeto de Lei que visa a alteração do artigo 944 do Código Civil. Embora exista proposta de alteração na Câmara de Deputados, esta visa apenas acrescentar que a indenização punitiva seria possível na indenização por danos morais, prática já utilizada pelos magistrados brasileiros.

Se é certo que o Direito positivo se constitui em uma das fontes do Direito, também o é que, existindo no seio do ordenamento jurídico previsão positivada de determinado instituto, este passa a ter uma força ainda maior num Estado Democrático de Direito, ou seja, num sistema como no do Brasil, pertencente à Família Romano-Germânica, que tem na legalidade uma de suas vigas basilares de sustentação.[80]

Se positivada, a alteração trará grandes avanços ao nosso sistema. O magistrado terá em suas mãos uma grande arma para enfrentar os atos ilícitos praticados por aqueles que ignoram a lei e veem na lesão ao consumidor um grande meio lucrativo.

Conforme o texto trazido no Projeto Lei, haveria de ser incluído parágrafo no artigo 944 com a seguintes redação: “A indenização atenderá as funções compensatória, preventiva e punitiva.” E cabe colacionar aqui as palavras do Senador ao justificar a referida alteração:

As empresas atuam, assim, na perspectiva do cumprimento das determinações legais se esta medida lhes for economicamente conveniente. A lei é tratada por tais empresas como mais um componente de custo e de risco em suas estratégias de marketing. Assim, se for lucrativo, segundo a lógica do custo x benefício, descumprir a legislação de defesa do consumidor, ou a legislação trabalhista, por exemplo, essas empresas não titubearão em assim agir. Faz-se necessário, portanto, prover os julgadores de um instrumento conceitual positivado que permita, com segurança, determinar o quantum indenizatório que realmente dissuada aqueles que lesam, por meio de reiterados descumprimentos de determinação legal, habitualmente os indivíduos e a coletividade.[81]

Mais uma vez se traz a baila a ralação custo e benefício do dano. É neste ponto que está o maior alicerce da justificação da indenização punitiva. Causar dano a outrem é lucrativo no ordenamento jurídico brasileiro, já que o que se deve pagar é exclusivamente a extensão do dano e por vezes é uma valor ínfimo, mas que na coletividade abarrota os bolsos dos lesantes. Há que se buscar um indenização punitiva separada no montante indenizatório. Onde será dividido o valor referente a compensação, reparação e punição, sendo apresentados separadamente.

Exemplo desta aplicação da teoria da indenização punitiva é a exemplar e didática decisão proferida pela 3ª Turma Recursal Cível do Rio Grande do Sul, no julgamento do Recurso Inominado 71001249796, onde o relator Dr. Eugênio Facchini Neto expõe sobre a indenização punitiva e a necessidade de sua aplicação em determinados casos.

No referido caso, uma empresa muito conhecida no estado do Rio Grande do Sul oferecia a possibilidade de ganhos pelo sistema de loteria. Os clientes compravam cartelas e semanalmente ocorriam sorteios que distribuíam prêmios entre os participantes. Segundo investigação da Polícia Federal se descobriu que tais sorteios ocorriam de forma fraudulenta:

Isbarrola[82] explica ainda que ‘a fraude se dava por meio de um programa de computador que permitia a leitura do código de barras aposto nas bolinhas, permitindo a escolha dos números a serem sorteados pela máquina bingueira’. Além disso, segundo o delegado, os sorteios eram pré-gravados, sem a participação do público. Isso viabilizava a localização da cartela sorteada, seu recolhimento do comércio e a não-distribuição do prêmio anunciado.

A gravação antecipada do sorteio permitia que fossem vendidas as cartelas até o horário da transmissão do programa de televisão com o resultado do sorteio, propiciando que os investigados garantissem para si o valor obtido com a venda de cartelas entre a gravação do programa e sua transmissão.”[83]

A apostadora, autora da referida ação, propôs ação de ressarcimento de danos materiais e morais contra a empresa que oferecia o serviço. O acórdão citado julgou procedente o pedido de reparação de danos materiais, mas somente no valor gasto nas cartelas, e julgou improcedente o pedido de danos morais pois são somente caracterizar-se-iam na existência de “dor física, sofrimento moral, situações de forte angústia, estresse, exposição a graves desconfortos, situações de vulnerabilidade, etc.”[84]

Embora não reconhecido o dano moral, o julgador, de forma brilhante, aplica a indenização punitiva no presente caso, não indenizando diretamente a vítima, mas encaminhando a indenização ao fundo de defesa do direito dos consumidores. Tal decisão se deu por haver uma grande repercussão e relevância social o presente caso, e a intenção não seria apenas beneficiar a vítima.

O relator exemplifica sua decisão com o caso Grimshaw v. Ford Motor Co., onde a empresa age de forma inescrupulosa medindo o número de casos que poderiam vir a serem questionados judicialmente e o ganho que se teria por agir de forma ilícita, sendo mais lucrativo lesionar o consumidor. Este é um dos casos clássicos citados por muitos autores[85] como uma das formas mais reprováveis de atitudes dos fornecedores, que ensejaria motivos para aplicação da indenização punitiva.

Um caso real, paradigmático, bem ilustra a necessidade da função punitiva da responsabilidade civil em certas circunstâncias. Trata-se do célebre caso norte-americano “Grimshaw v. Ford Motor Co.”, julgado em 1981 pela Suprema Corte da Califórnia (vol. 174 do California Reporter, p. 348 - Ct. App. 1981). Dez anos antes, a companhia Ford estava projetando um novo modelo de carro – o Ford modelo Pinto. Constatou-se que a colocação do tanque de combustível num determinado espaço da parte posterior do veículo resultaria na economia de quinze dólares por unidade fabricada. Todavia, as simulações mostraram que havia risco de explosão do veículo, acaso estivesse com o tanque cheio, com a seta de direção acionada e viesse a sofrer um abalroamento por trás, em determinada angulação, sofrendo um impacto acima de determinada velocidade.  

Foram feitos cálculos de probabilidade para saber quantos acidentes com tais características poderiam acontecer, e analisou-se a possibilidade de algumas famílias das vítimas se darem conta de que se tratava de um risco calculado e assumido pela Ford. Diante da dificuldade de provar todos os fatos constitutivos do direito das vítimas, calculou-se que havia um risco de perder apenas três ou quatro demandas. Os advogados da empresa então informaram que, na época, os tribunais norte-americanos costumavam fixar valores em torno de trezentos mil dólares por vítima fatal de acidente de trânsito. Foram então feitos os cálculos sobre quanto a empresa economizaria com a localização do tanque de gasolina naquela posição e quanto a empresa provavelmente teria que pagar em demandas judiciais futuras. Como o resultado foi positivo, o projeto foi aprovado e executado.

Como previsto, os acidentes ocorreram. Na maioria deles, os envolvidos não se deram conta que se tratava de erro de projeto. No caso da família Grimshaw, porém, houve tal percepção. Na ação judicial movida contra a montadora, por uma série de circunstâncias casuais, a família Grimshaw conseguiu demonstrar como a Ford havia conduzido seus cálculos de custos/benefícios.  Em primeiro grau de jurisdição, o júri (que, como é sabido, nos Estados Unidos atua também nas ações civis de reparação de danos) fixou uma indenização de cento e vinte e cinco milhões de dólares. Em grau de recurso, a Ford conseguiu reduzir a indenização para três milhões e quinhentos mil dólares. Uma redução substancial, sem dúvida, mas mesmo assim ficou-se num patamar que representava um valor dez vezes superior àquele que se costumava conceder a outras vítimas de acidente.

Qual a razão de não se dar à família Grimshaw os mesmos trezentos mil dólares que se costuma conceder por vítimas fatais, e sim um valor mais de dez vezes superior àquele? A razão foi a função punitiva da responsabilidade civil (punitive damages, como são conhecidos naquele país). Isso porque se à família Grimshaw tivesse sido concedido apenas os normais trezentos mil dólares (seria a normal função compensatória da responsabilidade civil em caso de morte), a diretoria da Ford, assim que anunciado o veredicto, deveria sair para comemorar o brilhantismo de sua estratégia econômica, pois já haviam eles previsto tal custo e já tinham garantido o lucro.[86]

No caso das cartelas, o consumidor poderia entrar com uma ação judicial para requerer a devolução de míseros reais, já que a cartela custava na época R$ 1,00 (um real), mas a empresa vendia semanalmente cerca de 750.000 (setecentas e cinqüenta mil) cartelas. Ou seja, mas valia lesionar 750.000 compradores, sendo que destes uma parcela muito pequena haveria de entrar com demandas judiciais.

Ao embasar seu voto assim se posicionou o julgador:

“[...] é necessário que, por vezes, também o Direito Civil dê sua contribuição, via responsabilidade civil, para que a vida de relação gire em torno de condutas éticas e morais compartilhadas por todos os cidadãos de bem.  E essa contribuição pode ser dada através de uma excepcional função punitiva da responsabilidade civil – que, é bom que se apresse a dizer, não se confunde com um simples critério de quantificação do dano moral. [...]

Concretamente, porém, o caso em tela integra uma das hipóteses em que se tem como razoável a invocação da função punitiva, pois representa situação em que “os danos sociais são superiores aos danos individuais”. Isso porque individualmente os danos sofridos foram ridiculamente ínfimos. Mas na sua globalidade, configuram um dano considerável. Tratando-se de fenômeno de massa – e fraudes do gênero só são intentadas justamente por causa disso (pequenas lesões a milhares ou milhões de consumidores) – a Justiça deve decidir levando em conta tal aspecto, e não somente a faceta individual do problema.[...]

Tenho que o caso presente permite a aplicação da mesma ratio. Se, na espécie, for aplicada apenas a função reparatória da responsabilidade civil, nós apenas iremos mandar devolver os míseros valores gastos com as cartelas. [...] E com isso os responsáveis pela fraude poderiam sair para comemorar os resultados: montaram uma loteria fraudada, lograram milhões de gaúchos e se apropriaram ilicitamente do lucro da “operação”, enquanto não foi ela descoberta. Agora bastaria reservar parte do numerário para pagar excelentes advogados para tentar levar o processo à prescrição ou explorar, in favor reo, as dúvidas que certamente subsistiriam. Será essa a proteção que a sociedade espera de seu ordenamento jurídico? Será este o papel a ser desempenhado pelo Poder Judiciário? Entendo que não.”[87]

Tal decisão é exemplar e mostra a real necessidade do direito brasileiro em evoluir neste aspecto. Não é possível tolerar que empresas possam agir de forma a lesionar diversos consumidores e permanecerem impunes. É necessário o direito desenvolver esta técnica de responsabilização civil, onde o cidadão se vê vingado pela justiça e vê que a população não está calada diante das atitudes daqueles que detém o poder financeiro.

Embora a decisão não reverta o valor da indenização para vítima, já é um grande avanço ver que juízes e desembargadores sentem-se defensores do consumidor. A intenção não é somente compensar a vítima e sim dissuadir e punir o agente causador do dano.

Com estas novas ferramentas vamos construindo um novo direito. Um direito móvel, não inerte que possa gerar injustiças. É gratificante saber que o caráter punitivo da indenização não é mais apenas uma visão futura, mas um momento presente do direito brasileiro.

Neste novo horizonte que o direito está se calcando, colaciono parte da decisão do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a função punitiva da responsabilidade civil: “a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, [...]a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar ("punitive damages")[88], [...] e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial”. Embora a reconheça apenas na aplicação de indenização por dano moral é um grande passo rumo ao futuro almejado.

CONCLUSÃO

A indenização punitiva já é uma realidade dentro do Direito brasileiro. Embora de forma embrionária ela já adquiri forma e é possível ver sua aplicação em algumas decisões e no trabalho doutrinário de diversos autores. É importante que a comunidade jurídica esteja acordada e disposta a enfrentar as mudanças significativas que o direito e a sociedade clamam.

Somente se adequando ao anseios sociais é que o judiciário estará se aproximando de seu grande objetivo: a Justiça. Esta justiça é a defesa dos vulneráveis e a repressão aos que se utilizam dos atos ilícitos para obtenção de lucro.

A tutela do consumidor pede por uma maior proteção da legislação e uma aplicação dos dispositivos normativos de forma mais severa e atenciosa. A indenização punitiva surge para suprir esta lacuna e trazer uma proteção extra ao consumidor, uma dissuasão aos fornecedores que lesam a sociedade e uma resposta significativa aos que vêm seus direitos e garantias suprimidos em razão de tais condutas.

É um mecanismo de defesa eficaz. Podendo o lesado ingressar com a demanda sempre que ver qualquer bem de sua propriedade, seja material ou imaterial, diminuído ou ferido, com ato lesivo causado com dolo ou sem os cuidados devidos para com o direito alheio.

Acredito fielmente que a indenização punitiva é a grande saída para a defesa efetiva do consumidor. Não podemos mais tolerar que empresas figurem diariamente no banco dos réus, pois lesionam milhões de consumidores simultaneamente, e as mesmas tenham a sensação de impunidade a cada sentença proferida.

É preciso punir de forma eficiente aqueles que agem com malícia, imperícia, imprudência e outras características típicas do dolo ou da indiferença com o direito alheio. É preciso defender o consumidor, classe esta tão ofendida em virtude da massificação de nossa economia, onde as empresas buscam apenas o lucro e desligam-se de cuidados, muitas vezes primários de segurança com o outro.

Essa distribuição de prejuízos em massa é o que também caracteriza o dano social, objeto aqui estudado, onde a coletividade é atingida, dano este muito mais preocupante do que a lesão individual. A responsabilização social é uma ferramenta atual e pode ser utilizada mesmo sem previsão legal da indenização punitiva.

Diante de todo o exposto, a importação da doutrina da punitive damages se mostra possível. Há que se ter ressalvas, como na aplicação de qualquer outra norma jurídica. É necessário se relativizar a aplicação a cada caso individual e aplicar sempre de maneira razoável a indenização, mas sempre observando o intuito do instituto, qual seja, a de punir e dissuadir o ofensor.

Há que se ressaltar ainda que se a referida mudança for alcançada o Código de Defesa do Consumidor terá que observar a culpa do agente lesivo quando da aplicação da indenização punitiva. A regra da responsabilidade objetiva poderá ser utilizada apenas quando do pedido indenizatório por perdas e danos.

Somente com um direito preventivo estaremos protegendo o consumidor com mais eficiência. A dissuasão é uma forma de garantir um futuro mais seguro a sociedade e uma forma de deixar os fornecedores mais atentos ao produtos e serviços colocados à disposição do consumidor.