Acabo de assistir a mais uma discussão (sobre a dosimetria da pena) no caso mensalão. Com prudência e equilíbrio, a maioria dos julgadores não concordou com vários equívocos do relator e fez cumprir os direitos e garantias constitucionais, que são válidos para todos os cidadãos (a distinção de Jakobs entre amigos e inimigos é totalmente inconstitucional). Tudo que é ensinado nas faculdades e nos nossos livros acabou sendo observado pela maioria, no que diz respeito às três primeiras condenações (três crimes) de Marcos Valério.

Na data de ontem (23.10.12) o Ministro relator propôs a fixação de pena de multa para um crime (quadrilha ou bando) que não a comina abstratamente. O revisor chamou atenção para isso. O relator disse que a cominação era genérica. Nada mais equivocado. Não existe cominação genérica de pena de multa no Código Penal. Nosso sistema é o da cominação individualizada (para cada crime). O relator acabou voltando atrás, em respeito ao princípio da legalidade.

O Ministro relator sugeriu a aplicação de uma lei penal nova maléfica, que passou a prever pena mais grave para o mesmo crime. Isso não pode ser admitido. A lei penal só pode retroagir para beneficiar o réu. Vigora no Brasil o regime da irretroatividade da lei penal mais severa. Quando benéfica pode retroagir. Isso é assim no nosso País desde 1822. Por maioria de votos foi corrigido o equivoco do relator que, no entanto, manteve o mesmo “quantum” de pena que já tinha fixado. Ou seja: não se deu por vencido. Não quis voltar atrás na quantificação da pena, mesmo não tendo sido acompanhado pela maioria dos julgadores. Ainda que tenham mudado os parâmetros abstratos, continuou com seu entendimento anterior.

Por que isso acontece?

Sobretudo quando se trata da fixação das penas, as margens dadas pela lei são tão elásticas que existem fragmentos normativos tanto em favor de juízes liberais (mais maleáveis) como de juízes conservadores (mais duros). O que define, então, a decisão num sentido ou outro? É a ideologia de cada juiz, a sua inclinação preconcebida, as suas pré-compreensões, seus pré-juízos, seus pré-julgamentos. As normas, em princípio, servem de base tanto para os condenadores como para os liberais.

Como funcionam as cabeças dos juízes?

Nosso cérebro (assim como o dos juízes), no momento que temos que decidir, vê as normas favoráveis e ignora ou refuta as normas contrárias. Os juízes geralmente decidem uma controvérsia com forte carga ideológica sem levar em conta (racionalmente) os prós e os contras da questão. Falta, normalmente, o que Gadamer chama de alteridade do texto (ver o outro lado).

Os estudos neurocientíficos demonstram (consoante afirmação de Hélio Schwartsman, Folha de S. Paulo de 15.06.11, p. C10) que nosso inconsciente (em razão da nossa história, da nossa experiência e das nossas memórias) chega logo a um veredito, de acordo com nossas pré-compreensões, sentimentos, inclinações, crenças (e ideologias). Depois a parte racional do cérebro se põe a elaborar argumentos para justificar a pré-conclusão (muitas vezes fundada num pré-conceito, num pré-juízo).  

Assim as decisões (em geral) são tomadas e exteriorizadas pelos juízes. É dessa forma que, em regra, as opiniões (dos jornalistas, comentaristas, professores, profissionais do direito etc.) são emitidas.

Nós somos o espelho daquilo que entrou na nossa janela de visão do mundo, que é formada por quatro linhas: duas horizontais (a inferior que vai de ombro a ombro, enquanto a superior passa rente à parte superior da nossa cabeça) e duas verticais (que ligam as demais). Essa é a nossa janela de compreensão do mundo, a nossa visão do mundo (Weltanschauung), que é dominada pelo inconsciente que, como dizia Freud, constitui uma força incontrolável que existe dentro de nós. Fixada uma determinada pré-compreensão, tendemos a não mais modificar nossa opinião. Isso é fundamental para entender inclusive as cabeças dos juízes.