RESUMO: O presente artigo busca realizar uma análise sobre o patrimônio genético humano, centralizando-se no procedimento da clonagem humana, perpassando pelo desenvolvimento de ilações necessárias à consideração da hodierna significância atribuída aos Direitos Fundamentais, dada a concepção do princípio da dignidade da pessoa humana, visto sob um viés diferenciado, em decorrência da imprescindível mudança de conceituação no decorrer da evolução histórico e social do ordenamento jurídico brasileiro, perceptível nos elementos característicos das dimensões dos Direitos Fundamentais, sem olvidar ainda, da inarredável identificação de afronta aos Direitos Humanos, que se constitui desdobramento daqueles Direitos Fundamentais, por corresponderem à salvaguarda da pessoa humana, sob a seara do direito interno, ao passo que os Direitos Humanos, embora tendo este idêntico propósito, comporta abrangência mais ampla, provocando ruptura das divisas nacionais, por erigir a matéria a âmbito de proteção internacional.       

Palavras-Chave: Clonagem; Direitos Fundamentais; Patrimônio Genético; Direitos Humanos.

ABSTRACT: This article seeks to make an analysis of the human genetic heritage, centering on the human cloning procedure, passing by the development of necessary conclusions for the consideration given to the significance of today's fundamental rights, given the conception of the principle of human dignity, as under a different bias, due to the change of essential concepts in the course of evolution and social history of the Brazilian legal system, visible in the characteristic elements of the dimensions of Fundamental Rights, without forgetting also the unswerving identification affront to human rights, which is deployment of those fundamental rights, because they correspond to the safeguarding of the human person, under the law of the harvest, while human Rights, although having this same purpose, includes broader coverage, causing disruption of national currencies, for the erection of the matter under international protection.

Keywords: Cloning; Fundamental Rights; Genetic Heritage; Human Rights. 

1.INTRODUÇÃO

               Enveredando pelo campo científico, a autora propõe-se a desenvolver uma abordagem acerca do procedimento da clonagem de seres humanos e, para tanto, pretende elucidar a significância da citada técnica científica, atenta aos preceitos legais afetos à proteção da personalidade, integridade e dignidade da pessoa humana, motivo porque o entrelaçamento a tais princípios tornar-se-á igualmente necessário.

               Na sequência, será elucidada a abrangência dos Direitos Fundamentais e a conceituação que lhe é atribuída hodiernamente, com o fito de efetuar uma interligação para com a afronta aos princípios constitucionais, sobretudo a dignidade da pessoa humana, quando da realização da clonagem humana.

         Assim, num segundo momento tenciona lançar inquietações alusivas à salvaguarda dos interesses do paciente, a fim de esclarecer que à este, e somente à este e seus familiares, cabe a decisão destinada à autorização de procedimentos genéticos, ainda que visando amenizar o seu próprio sofrimento e dor, haja vista que os experimentos, por mais que os cientistas empreguem métodos avançados,  podem ter resultados frustrantes, o que repercute sobre o estado de saúde do paciente, certamente.

               Finalmente, recorrendo à análise de instrumentos internacionais, almeja tecer conclusões, que envolvam um panorama mundial atual, acerca deste procedimento científico, fincando um posicionamento jurídico, a envolver Direitos Humanos e Direitos Fundamentais.

2.CLONAGEM  HUMANA – PREMISSAS NECESSÁRIAS

A própria concepção do que seja o ser humano, sustenta a apreensão de que o mesmo é um ser único, sem cópia, exclusivo, original, irrepetível e insubstituível, sendo assegurada, dessa forma, a sua identidade pessoal, no caso do Brasil, por expressa assertiva do Código Civil, em seu art. 16. 

Não obstante, este mesmo ser humano igual em direitos e deveres, com relação aos demais e consequentemente, ninguém poderá ser discriminado em função de suas características genéticas diversas e específicas (art. 3º., inciso IV da Constituição Federal), residindo nessa diversidade e singularidade, o princípio do respeito à pessoa humana.

Desde os primórdios, a evolução da espécie, focada na busca pela compreensão dos processos biológicos, motivou o ser humano a tentar encontrar algumas respostas para o que, até então, só podia conhecer através da observação.

Desde a segunda metade do século passado, os progressos do conhecimento e os avanços da técnica, no âmbito da biologia molecular, genética e da fecundação artificial, trouxeram para o debate cotidiano, expressões, até então restritas aos pesquisadores científicos, temas de aprofundados estudos, por inerentes à reprodução assistida, ao DNA, às células tronco e à clonagem.

Por elucidativo, transcrevemos a definição de Edna Raquel Rodrigues Santos Hogemann, que segue::

[...] clone é literalmente uma réplica, de genes ou de células, obtida através de uma biotecnologia de reprodução assexuada denominada clonagem, ou seja, indivíduo geneticamente idêntico a outro, produzido por manipulação genética (do grego: klon, klónos = rebento, broto, ramo pequeno).[1]

Por sua vez, o professor José Roberto Goldim[2] esclarece que a clonagem é uma forma de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, resultando, desse processo, indivíduos que terão as mesmas características genéticas cromossômicas do indivíduo doador, também denominado de original.

Desta forma, o termo clonagem, designa as técnicas de duplicação de genes, células, tecidos, órgãos e seres vivos. Portanto, as células somáticas de qualquer ser vivo são clones da célula original da qual derivam, exemplificativamente, são as experimentações e a clonagem, no campo vegetal e animal, resultantes dos avanços na área de biotecnologia, que vêm se difundindo através da prática da cisão gamelar artificial.

É comum encontrar-se clones, na natureza, os quais decorrem dos gêmeos univitelinos,  que nada  mais são, que clones verdadeiramente naturais.

Apesar disso, para Gregory E. Pence[3], o procedimento da “clonagem”, cloning, é um termo ambíguo mesmo para o campo científico, pois pode corresponder à clonagem molecular, clonagem celular, duplicação de embrião (criação de gêmeos) e à transferência de núcleo somático (nuclear somatic transfer – NST), portanto, sob a denominação de clonagem, encontram-se agasalhadas técnicas diferenciadas, destinadas a objetivos específicos e com finalidades distintas nos humanos.

O Direito, como ciência que visa organizar as condutas sociais humanas, nas situações que envolverão a manipulação do patrimônio genético humano terá como foco os preceitos bioéticos, harmonizando-os com os princípios da Constituição da República vigente, em razão dos avanços genéticos e da biotecnologia, com costumeiro brilhantismo  infere Luis Roberto Barroso,  a respeito da temática:

[...] o Direito e a Ética desenvolveram, nas últimas décadas, uma trajetória de aproximação. Superando a separação ideológica que fora imposta pelo positivismo jurídico, renovou-se a relação entre o sistema de normas e o sistema de valores da sociedade. Direito e Ética enfrentam os desafios dos avanços tecnológicos e das ciências biológicas, que deram ao homem o poder de interferir em processos antes privativos da natureza.

[...] O biodireito é um subsistema jurídico em desenvolvimento acelerado, voltado para o estudo e disciplina dos fenômenos resultantes da biotecnologia e da biomedicina, como a reprodução assistida, a clonagem terapêutica e reprodutiva, a mudança de sexo e as pesquisas com células-tronco embrionárias. A Lei n? 11.105/2005 representa um esforço meritório de trazer a justiça, a segurança jurídica e a busca pelo bem-estar social para este domínio. A bioética, por sua vez, tem por objetivo a demarcação das possibilidades e dos limites dos progressos científicos nesses domínios, à luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados por cada sociedade e pela humanidade em geral.[4]

A Lei 11.105, de 24 de março de 2005 (denominada Lei de Biossegurança) considera como sendo clonagem, o processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem a utilização de técnicas de engenharia genética,

Ao passo que, a clonagem para fins reprodutivos, naquela lei é definido como sendo a clonagem com a finalidade de obtenção de um indivíduo e a clonagem terapêutica, como a clonagem com a finalidade de produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica, pelo que se verifica no art. 3º., incisos VIII, IX e X.

O Decreto 5.591, de 22.11.05, ao regulamentar a mencionada Lei, manteve o conceito de clonagem, embora não tenha feito menção à qualquer modalidade, como consta do art. 3º., inciso XI.

Alguns pontos são largamente discutidos, acerca do procedimento da clonagem, sobretudo no que pertine à possibilidade, suas espécies e limites, e pode-se atribuir esta preocupação e discussões constantes, à considerada relevância do direito à vida, como valor supremo, bem jurídico de importância incalculável.

Logo, a vida do ser humano implica um sentido de exclusividade, ser diferente e único em relação aos outros, tendo em vista que o patrimônio genético, de cada ser humano, resulta das combinações possíveis de carga genética dos seus pais.

E à esta preponderância do consagrado direito à vida, há que se justapor a salvaguarda do direito à existência digna, direitos fundamentais, que contemplam o arcabouço do ordenamento jurídico brasileiro. 

Nesse sentido, pondera com maestria, Pietro de Jesús Lora Alarcón:

[...] A dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito à vida se coadunam para fornecer uma identidade e uma integridade física e moral ao indivíduo, resguardada pelo texto constitucional. Cada indivíduo é um só, conformado em função de um código genético e pode fazer valer esta sua identidade ou patrimônio genético.[5]

È de se ver que, muito embora permitido legalmente a realização do procedimento da clonagem, há que se ressalvar que deve-se impor limites aos anseios científicos, objetivando evitar-se que, a vida daquele que se almeja conceder melhores condições, seja comprometida, no tocante à outros valores tão importantes quanto a própria vida, que é a dignidade (desdobramento do direito à vida).  

Destarte, é inolvidável a importância e a necessidade da evolução científica,  inclusive para amenizar a dor do ser humano, daí compreendida a concessão de existência digna, papel a ser desempenhado pelo Estado, incentivando e investindo no avanço das pesquisas,  entretanto, é imprescindível balancear com os limites que se deve observar, objetivando evitar que se invada outros valores pessoais, com a implementação destas técnicas, que se destinam a reproduzir o ser humano, que ainda carece ter preservado o direito à sua identidade, de forma exclusiva.

3. A DIGNIDADE HUMANA, ABRANGIDA PELO CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A dignidade da pessoa humana, disciplinada no Art. 1º, inc. III da Constituição Federal constitui um dos baluartes do Estado Democrático de Direito, se analisado sob o enfoque da proteção da pessoa humana, pois ostenta valoração que está a embasar a aplicação de muitos outros princípios, conclamados no próprio texto constitucional, quer seja expressa ou implicitamente.

Isto porque, a dignidade abrange sentimentos pessoais e o ordenamento jurídico não poderia deixar de fora a proteção de tão digno princípio.

A dignidade, no dizer de Ingo Wolfgang Sarlet[6], mantém estreita relação com as manifestações da personalidade humana e tal preservação dos mais íntimos sentimentos devem ser respeitados, porque transcendem a pessoa, atingem o eu de cada ser humano, e se o fim buscado é o de respeitar a igualdade entre os seres humanos, nada pode ocorrer que estremeça a proteção deste direito, seja para qual pessoa for. Com isso, o que não pode haver é qualquer marginalização, seja de que pessoa for, sobre qual aspecto for.

Hodiernamente, a dignidade da pessoa humana constitui-se requisito essencial e inafastável da ordem jurídico-constitucional de qualquer Estado que se pretende Democrático de Direito, etimologicamente, ‘dignidade’ “vem do latim dignitatem, do italiano degnità, do francês dignité, do espanhol dignidad, significando decoro, nobreza, compostura, respeitabilidade”.[7]

Todavia, a dignidade não é só um valor intrínseco do ser humano e muito menos exclusivo do ordenamento constitucional brasileiro, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, a Constituição Federal de 1988, incorporou, expressamente, ao seu texto, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III) – como seu valor supremo –, definindo-o como fundamento da República e do Estado Democrático de Direito e dos Direitos Fundamentais.

Vinte anos após a promulgação da Constituição, presencia-se, diariamente, situações em que a dignidade da pessoa humana é malferida, não apenas pela violência direta em que há o repúdio da sociedade, mas, principalmente, pela formas veladas como o preconceito, o racismo e, acima de tudo, pela miséria em que vivem milhões de pessoas desprovidas das condições mínimas de sobrevivência.

Assevera Sarlet[8] que:

É justamente neste sentido que assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice[9] esta que também aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da dignidade. (grifo nosso)

Deve-se, contudo, ter cuidado, pois a pessoa não pode e não deve ser tratada como um reflexo da ordem jurídica, deve-se constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado, há uma presunção a favor do ser humano e da sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.

Considerar-se que este valor ocupa posição de princípio, é algo que carece de ponderação, pois deverá ser aplicado na medida do possível; agora, se for entendido como regra, esta deverá ser tratada diante da conhecida expressão afeta ao jogo do tudo ou nada[10].

Portanto, se da observação do princípio da dignidade da pessoa humana resultam conseqüências dentro do próprio sistema constitucional, dispensável é reafirmar a importância desse valor como fonte integradora e hermenêutica de todo o ordenamento jurídico brasileiro e latino-americano e não apenas dos direitos e garantias fundamentais[11].

A dignidade humana é verdadeiro direito fundamental, a base, a essência constitucional e o alicerce para vários outros princípios constitucionalmente salvaguardados, mas e qual seria a conceituação dos Direitos fundamentais?

Pode-se concebê-los, como sendo os direitos, destinados ao ser humano, reconhecidos e positivados por cada Estado.

O Brasil, por sua vez, positivou-os no texto constitucional, sendo que nas duas primeiras Constituições brasileiras (1824 e 1891), tais direitos foram estabelecidos como  liberdades públicas, tidas como limitações ao Poder.

Na Constituição de 1934 foram acrescidos, na Ordem Econômica, os direitos sociais, em seu Título IV, enquanto a  Constituição de 1891, em seu Art. 78 previu a questão dos direitos fundamentais.

Fez-se presente nas Constituições de 1934, em seu Art. 114; na de 1937, em seu Art. 123; na de 1946, em seu Art. 144; na de 1967, em seu Art. 150, § 35 e na Emenda nº 01, de 1969, em seu Art. 153, § 36.

Já, na Constituição de 1988, fizeram-se notáveis as inovações pertinentes aos direitos fundamentais, tendo estas sido constatadas mesmo na elaboração do projeto da Constituição, que através da subscrição por eleitores, foram trazidas emendas ao texto, através das quais foram estabelecidas reflexões acerca de temas voltados aos direitos econômicos, sociais e culturais.

Assim, trouxe a Constituição vigente, em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos, que elenca:

Os direitos e deveres individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no Art. 5º e seus incisos;

Os direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do Art. 6º;

Os direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos; constam dos Arts. 12 e 13;

Os direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado, constante dos Arts. 14, 15 e 16;

Os direitos relacionados à existência, organização e à participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado Democrático de Direito. Está elencado no Art. 17.

Releva destacar que o § 1º do Art. 5º conferiu aplicabilidade imediata aos direitos e garantias fundamentais, tendo  o § 4º do Art. 60, petrificado-as, veja:

Art. 5º: [...].

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Art. 60: A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV – os direitos e garantias fundamentais.

Importa destacar que a doutrina subdivide os direitos fundamentais em três dimensões, sendo elas: a primeira dimensão, que abrange os direitos de liberdade; a segunda dimensão, que pertine aos direitos de igualdade e a terceira dimensão, marcada pelo surgimento da necessidade de ampliar o campo dos direitos fundamentais.

Assim, encontram-se, os direitos fundamentais de primeira e segunda dimensão, abrangidos pela Constituição Federal de 1988, pois além do Título II, analisando-o como um todo, verifica-se a presença protetiva dos direitos à vida, liberdade e propriedade, bem como o princípio da igualdade e os direitos e garantias políticos, além dos direitos sociais (nestes verifica-se o enquadramento aos direitos fundamentais de segunda dimensão).

Quanto aos direitos de terceira dimensão, também são encontrados, entretanto a análise deve ser mais acurada, porque certos direitos ainda não se encontram positivados em nível constitucional interno, o que por certo não afasta a sua possibilidade de reconhecimento e efetivação, que poderia se dar também por intermédio do disposto no § 2º do Art. 5º, que preconiza:

Art. 5º: [...].

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Autores, como Paulo Bonavides, acatam a existência da quarta dimensão dos direitos fundamentais e consideram-na, como marcada pelo fim do século XX e teria como característica “[...] o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo”.[12]

A sustentação desta dimensão centrar-se-ia, segundo seus adeptos, em cuidar do princípio da dignidade humana, interpretados sob outro enfoque, vinculando-se à liberdade de autonomia, proteção da vida e outros bens fundamentais contra ingerências estatais, aí estariam enquadradas as manipulações genéticas, o direito de mudar de sexo e outros.[13]

Ressalte-se, porém, que esta quarta dimensão de direitos fundamentais, não foi reconhecida nem na órbita interna, nem na internacional.

Em síntese, estas dimensões preservam a vida, a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana.

Logo, no que alude aos procedimentos afetos à clonagem humana, é de ver que há uma preservação constitucional, presente nos princípios constitucionais implícitos, especificamente no da dignidade da pessoa humana (sobretudo na prefalada 4ª. dimensão), dado o enfoque diferenciado de proteção aos valores pessoais do ser humano e por esta razão, pode-se inferir que cada ser humano pode opor o direito fundamental à dignidade pessoal, salvaguardado constitucionalmente, a qualquer intento de clone de seu patrimônio genético, ainda que se justifique estar praticando atos que tendam ao avanço científico do País.

Na realidade, estar-se-á diante de uma situação que clama pela aplicação da ponderação dos direitos fundamentais.

4.            OS DIREITOS HUMANOS E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL AO PATRIMÔNIO GENÉTICO HUMANO

Como restou exaustivamente elucidado alhures, sob espeque constitucional, ou seja, na órbita do direito interno brasileiro, a pessoa humana tem uma extensa proteção de sua dignidade, calcada na dispensa de valoração ampla ao eu, um dos direitos fundamentais que alicerça a aplicabilidade de diversos outros, e que é compreendido como sendo respeito à integridade, porque acolhe o desdobramento do exercício do direito à vida.

Isto porque, não basta sacramentar-se o intocável direito à vida, se não houver idêntica salvaguarda ao exercício desta. Não é suficiente que o Estado contemple a vida, como valor supremo, se não disponibilizar meios para que o jurisdicionado ostente recursos para uma existência digna, feliz em seus intentos diários, esta aliás, vem a ser a justificativa para os diversos deveres estatais: saúde, segurança, educação, assistência e previdência social, trabalho, lazer, dentre muitos outros.

Mas e como está centrada esta questão, sob a seara do direito internacional?

Prima facie, recorrendo ao alicerce daquilo que pode-se inferir, constituir-se atualmente, a proteção internacional da pessoa humana, ou seja, a Declaração Universal dos Direitos Humanos [adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948], em seu art. VI assevera que: “Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.” 

Se todos têm o direito de serem reconhecidos como pessoa e uma vez que todos os direitos afetos à pessoa humana encontram-se conclamados sob proteção constitucional, por retratarem direitos fundamentais, pelo que fora abordado no item anterior, deduz-se que a individualidade encontra resguardo internacional, não sendo admitido, num  primeiro momento, que sejam realizadas mutações e/ou multiplicações do ser humano. 

Mas não é só isso, a respeito deste tema, o Comitê de Especialistas Governamentais, convocado no mês de julho de 1997, para a conclusão de um projeto de declaração sobre o genoma humano, examinou documentação redigida pelo Comitê Internacional de Bioética e, ao término de suas deliberações, ocorrido precisamente em 25 de julho de 1997, o aludido Comitê, no qual mais de 80 Estados estiveram representados, adotou por consenso o Projeto de uma Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que foi apresentado para adoção na Conferência Geral da UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization), no período compreendido entre 21 de outubro e 12 de novembro de 1997.

Nesta Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29ª sessão de sua conferência geral, em 1999, a UNESCO afirmou que “o genoma humano está na base da unidade fundamental de todos os membros da família humana, assim como do reconhecimento de sua dignidade intrínseca e de sua diversidade” e num sentido simbólico, acrescentou, “ele é patrimônio da humanidade” (art. 1º) e “cada indivíduo tem direito ao respeito de sua dignidade e de seus direitos, sejam quais forem suas características genéticas”, sendo que “essa dignidade impõe a não-redução dos indivíduos às suas características genéticas e o respeito do caráter único de cada um, bem como de sua diversidade” (art. 2º).

Com o intuito de elucidar as menções alusivas à dignidade humana, indicamos o constante nos arts. 1º., 2º. e 4º. da citada Declaração, que seguem transcritos:

Artigo 1 - O genoma humano subjaz à unidade fundamental de todos os membros da família humana e também ao reconhecimento de sua dignidade e diversidade inerentes. Num sentido simbólico, é a herança da humanidade.

Artigo 2 -

a) todos têm o direito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas.
b) Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos a suas características genéticas e respeitar sua singularidade e diversidade.

[...]

Artigo 4 - O genoma humano em seu estado natural não deve dar lugar a ganhos financeiros.

 Ademais do que se averigua nos preceitos transcritos, é notória a preocupação para com o respeito à opinião pessoal do indivíduo, de cujo organismo se promove pesquisas, tratamento ou diagnóstico, porque podem afetar seu próprio genoma, pelo que resta consolidada a proteção à dignidade humana, portanto, como verifica-se no art. 5º. e suas alíneas. Nesta mesma linha, intitulado “Pesquisas com Genoma Human”, os arts. 10 e 11 consignam:

Artigo 10 - Nenhuma pesquisa ou aplicação de pesquisa relativa ao genoma humano, em especial nos campos da biologia, genética e medicina, deve prevalecer sobre o respeito aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à dignidade humana dos indivíduos ou, quando for o caso, de grupos de pessoas.

Artigo 11 - Não serão permitidas práticas contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem reprodutiva de seres humanos. Os Estados e as organizações internacionais competentes são convidados a cooperar na identificação de tais práticas e a determinar, nos níveis nacional ou internacional, as medidas apropriadas a serem tomadas para assegurar o respeito pelos princípios expostos nesta Declaração. grifo nosso

É de se ver então, que este documento internacional, veio alicerçar exaustiva salvaguarda aos direitos humanos, estes podendo assim, ser compreendidos, como aqueles direitos fundamentais, sacramentados, sob órbita internacional, pois o procedimento em si, da pesquisa científica do genoma humano, deve restringir-se, a ponto de não vir comprometer, lesar ou prejudicar as pessoas que se pretende, sejam as beneficiárias do experimento.

Ora, há que se salientar que os anseios invariavelmente baseiam-se no sucesso, mediante resultados positivos e satisfatórios do experimento científico, mas como se disse, é uma experiência, os cientistas não podem garantir os resultados, ainda que envidem esforços e técnicas aprimoradas, o paciente pode eventualmente não vir a ser beneficiado e com isso, nalgumas vezes, pode até ter complicações, a serem clinicamente detectadas, daí a razão de se impor freios aos procedimentos.

               Comentando o teor da Declaração, cujos preceitos foram parcialmente transcritos, a Santa Sé, em 11 de novembro de 1997, na cidade de Paris, proclamou, dentre outras assertivas [através do Documento formulado pelo "Grupo Informal de Trabalho sobre Bioética, (do qual S. Exa. D. Elio Sgreccia é também membro, Secção para as "Relações com os Estados", Secretaria de Estado (Cidade do Vaticano)], que considera importante este instrumento internacional sobre o genoma humano e sobre os direitos do homem, conforme esmiuçado sumariamente, nas linhas que seguem.

               Diante dos rápidos progressos da ciência e da técnica, com suas promessas e seus riscos, a UNESCO quis afirmar que as regras são necessárias nesse domínio, proclamando pela primeira vez, por uma declaração solene, a necessidade de proteger o genoma humano particularmente para o bem das gerações futuras, ao mesmo tempo proteger os direitos e a dignidade dos seres humanos, a liberdade da pesquisa e a necessidade da solidariedade[14].

               E, uma vez tendo estreita correlação com as reflexões lançadas no presente artigo, faz-se coerente abordar o que fora comentado a respeito da relação entre a dignidade humana e o genoma humano, bem como sobre a aplicação da noção de genoma humano.

               Assim, em suma, pontuou-se que a Declaração, no primeiro artigo, ao gizar, que  o genoma humano subentende a unidade fundamental de todos os membros da família humana, bem como o reconhecimento de sua dignidade e de sua diversidade, tal como formulado, o texto, segundo os integrantes do grupo da Santa Sé, parece significar que o ser humano tem no genoma o fundamento de sua própria dignidade, quando na realidade, é a dignidade do homem e a unidade da família humana que conferem ao genoma humano seu valor e exigem que este seja protegido de maneira especial.

               E ainda, ao mencionar, no artigo segundo, acerca do genoma, afirmam aqueles integrantes do grupo, dever ponderar-se que este  tem duas dimensões: uma dimensão geral, que é uma característica de todos aqueles que pertencem à espécie humana, e outra individual, que é diferente para todo ser humano, que recebe de seus pais no momento da concepção: é nesse último sentido que se fala correntemente de um patrimônio genético do ser humano, fazendo alusão à que parece evidente que a este patrimônio é que se deve aplicar uma proteção jurídica fundamental, porque este patrimônio pertence concreta e individualmente a cada ser humano.

Ao declarar, no art. 11, que a clonagem, para fins de reprodução de seres humanos é uma prática contrária à dignidade humana e não deveria ser permitida, aqueles integrantes do grupo da Santa Sé, entendem que esta formulação não exclui, infelizmente, a clonagem humana, igualmente inaceitável, para outros fins, como para pesquisa ou fins terapêuticos.

Enquanto, por outro lado, o art. 17 incentiva os Estados a desenvolver pesquisas orientadas entre outras coisas, para prevenir as doenças genéticas, devendo-se considerar que tal prevenção pode ser entendida de várias maneiras, sendo a Santa Sé contrária a estratégias de correção de anomalias fetais que se orientem para uma seleção de nascituros baseadas em critérios genéticos.

Por oportuno, vez que o presente trabalho tende a focar o procedimento da clonagem humana, a ponderação feita pelos componentes do grupo da Santa Sé, quanto ao fato de que a Declaração se limita, intencionalmente, ao genoma humano, demonstra-se bastante adequado ao embasamento do posicionamento para o qual nos atrevemos a discorrer, pois como asseveram, não se define os titulares dos direitos que proclama.

Da mesma forma, não se afirma que estes direitos são de cada ser humano, desde o momento no qual o patrimônio genético o converte em indivíduo, além de faltar-lhe referências ao embrião e ao feto, consubstanciando-se numa questão basatante delicada, pelo fato de que os seres humanos não nascidos e os embriões humanos não serem explicitamente protegidos oportuniza o campo das intervenções genéticas, opondo-se até mesmo aos propósitos da Declaração, posto que tais discriminações e violações da dignidade humana constituem-se os propósitos da mesma, sua eliminação.

Assim, após analisadas as considerações dos integrantes da Santa Sé, é possível inferir-se que, uma vez sendo frequente, na Declaração, a presença de afirmações inerentes à atenção para a dignidade e os direitos humanos de cada indivíduo, como real restrição imposta à liberdade de pesquisa com o genoma humano, conclui-se ainda, que objetiva-se o alívio do sofrimento e a melhora da saúde dos indivíduos e da humanidade como um todo, desde que autorizado pelo paciente e seus familiares.

O consentimento do paciente é que deve prevalecer e este mesmo é que irá definir o que e até que ponto pode ser utilizado como cobaia, para então definir-se juridicamente, de forma precisa, o significado, abrangência e sobretudo,  os lindes dos direitos pessoalmente exigidos, por cada um, ou seja, os direitos humanos fundamentais, pois se na seara de proteção nacional, nomina-se direitos fundamentais e esta mesma, é resguardada em âmbito internacional, como direitos humanos, o mais adequado é mesmo nominá-los como sendo Direitos Humanos Fundamentais.           

Assim, uma vez compreendendo o significado e abrangência do princípio constitucional da dignidade humana, que em suma contempla o sustentáculo dos direitos fundamentais, acatando-se ser este uma justificativa plausível e legal à oposição de utilização de partes do próprio corpo a servir de experiência, para o procedimento científico da clonagem humana, averigúa-se no painel protetivo internacional, aludida temática, e conclui-se que a vontade do paciente deve prevalecer, por mais grave que seja a sua anomalia, prepondera o consentimento. 

Isto porque, o patrimônio genético humano pertence a cada um e somente cada um é que pode autorizar a realização do procedimento que tende a multiplicar o seu próprio eu, de maneira que nenhuma justificativa, no sentido de que a humanidade, a coletividade é que será beneficiada com eventual progresso, com a descoberta científica, poderá servir de justificativa à disponibilidade da integridade pessoal, que para muitos é compreendida como efetiva lesão à sua dignidade.  

A clonagem humana consiste numa afronta aos direitos fundamentais, sobretudo à dignidade humana, estando o ordenamento jurídico internacional igualmente preocupado com esta nuance, razão porque fora disposta a abordagem na Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, a fim de preservar o patrimônio genético humano, sob óticas diversificadas, rechaçando expressamente a realização da clonagem de seres humanos, como técnica reprodutiva.

 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

1)  A clonagem reprodutiva de seres humanos é um procedimento científico proibido, competindo aos Estados Federados, efetuar intensa fiscalização, que tendam a impedir sua realização, de forma clandestina, por algum pesquisador arvorado à descoberta e sucesso pessoal.

2)   Ora, a ponderação dos valores fundamentais deve ser realizada, ponderando-se por um lado, as majestosas intenções científicas, do desenvolvimento de técnicas que amenizem ou extirpem o sofrimento do próprio ser humano,  mas sem olvidar, da existência, de outro lado, da dignidade daquele ser humano que estará sendo utilizado como cobaia para  o procedimento.

3)      O consentimento do paciente e de sua família são imprescindíveis ao desenvolvimento de pesquisas voltadas ao patrimônio genético humano, pois concomitantemente, os avanços científicos devem restringir-se aos valores humanos, consubstanciados na legislação vigente.

4)     Nesta preservação legal, sobressaem os Direitos Humanos Fundamentais, podendo assim ser nominados, pois o resguardo dos Direitos Fundamentais encontram-se presentes nos lindes do direito interno e este mesmo, com idênticos propósitos, transcedem esta órbita, elevando-se à seara de proteção internacional, portanto, são em suma, uma unidade jurídica, que estão a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.

5)       Com isso,  pode-se inferir que, uma vez apoiados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, bem como, na Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, a realização da clonagem reprodutiva humana é atualmente proibida, e para qualquer outro procedimento que envolva o patrimônio genético humano, deve estar presente o consentimento expresso do paciente e/ou de seus familiares, sob pena de afronta aos direitos humanos.

6)    Estas restrições legais, disciplinadas em âmbito internacional, justificam-se e complementam-se com os desideratos constitucionais da preservação da dignidade da pessoa humana, considerada a sua novel significância, consagrada pela pretensa 4ª. dimensão dos Direitos Fundamentais.

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