RESUMO: A redefinição constitucional do papel do Estado na economia, a partir da Carta Magna de 1988, inaugurou uma ordem econômica na qual se evidencia a interação de princípios e regras de cunho liberal com ditames típicos de um Estado social.  Liberalismo, intervencionismo e dirigismo econômico refletiram as correntes que disputaram espaço na Assembléia Nacional Constituinte, e que produziram como resultado uma concepção heteróclita da Ordem Econômica no texto da Constituição.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição econômica. Welfare State. Intervenção estatal na economia.

           I. Considerações iniciais 

          A redefinição constitucional do papel do Estado na economia constituiu importante fenômeno verificado na conjuntura jurídico-política brasileira. A Carta Política de 1988, sobretudo com as sucessivas Emendas Constitucionais, traçou um novo perfil no que tange à intervenção do Estado Brasileiro no domínio econômico.

           Nesse contexto e, em face da nova configuração administrativo-econômica do Estado brasileiro, o debate não mais reside na necessidade ou não de interveniência do Estado na economia. Tal é, quase unissonamente, admitida. Entretanto, não obstante ainda haver discussão no tocante à sua intensidade, o cerne da contenda atual se encontra nos mecanismos e limites dessa intervenção.

1.2 Constituição e Neoliberalismo: o hibridismo constitucional-econômico brasileiro e o delineamento de uma nova concepção de Estado

        Em síntese, a ordem econômica hodierna traduz a principiologia e a vertente ideológica eleita pelo constituinte e legislador ordinário,[1] a qual deve nortear a atividade econômica no Brasil.

     A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 expõe, no Capítulo denominado “Da ordem econômica e financeira”, compreendido entre os artigos 170 a 191, o rol de princípios e regras destinados a reger as relações econômicas no Brasil. Por ser, a busca de um alto coeficiente de desenvolvimento econômico do País, compromisso, em parte, atribuído ao Estado e suas políticas públicas, o Diploma Constitucional do Estado revela a opção por um modelo econômico condizente com a consecução dos fins expressos na Carta Magna.[2] Assim, o grau de intervenção do Estado no domínio econômico reflete o sistema econômico adotado.

     O papel tradicionalmente exercido pelas constituições, desde seu surgimento, prima pela normatização do fenômeno político sob todos os seus aspectos. Especialmente no que tange à ordem econômica, a opção por um sistema econômico capitalista, manifesta-se por meio de uma específica forma econômica. Assim, o sistema econômico capitalista pode assumir diversas formas,[3] v.g., capitalismo concorrencial, monopolista, estatal, etc. O legislador constituinte de 1988 optou, expressamente, pela República como forma de governo, pela Federação quanto à forma de Estado, pelo Presidencialismo como sistema de governo, pela democracia no tocante ao regime político, e, finalmente, pelo capitalismo como sistema econômico.

     Em virtude de haver uma opção consciente e sistemática no tocante aos ditames da ordem econômica contida na Constituição, passou-se a usar a expressão “Constituição Econômica”,[4] traduzida assim na lição de J. J. Gomes Canotilho:

[...] trata-se do conjunto de normas e de princípios constitucionais que caracterizam basicamente a organização econômica, determinam as principais regras de seu funcionamento, delimitam a esfera de ação dos diferentes sujeitos econômicos, prescrevem os grandes objetivos da política econômica, enfim, constituem as bases fundamentais da ordem jurídico-política da economia.[5]

     As normas relativas ao Direito Econômico são, em geral, programáticas,[6] estabelecendo uma espécie de compromisso, um pacto destinado a ponderar as forças liberais e reivindicações de índole social. Destarte, são fixadas metas, pelo legislador constituinte, a serem implementadas pelo Estado, bem como princípios de observância obrigatória tanto para o legislador infraconstitucional como para os Magistrados.  Richard Posner, mentor da Análise Econômica do Direito, afirma que [...] a economia normativa dita a lei ao legislador, ao juiz e ao intérprete.[7]

     Compulsando a Constituição Brasileira de 1988, a partir da análise do Capítulo Da Ordem Econômica e Financeira, especialmente em seu texto original, nota-se a interação de princípios e regras[8] de cunho liberal com ditames típicos de um Estado social.

     O caráter híbrido pode ser evidenciado pois, ao mesmo tempo que consagra o princípio da livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada – baluartes de uma economia liberal – assegura a função social da propriedade, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e outros princípios que, para serem implementados, passam diretamente por uma atuação positiva do Estado.

     Nesse sentido salienta Raul Machado Horta:

Intervencionismo e liberalismo se alternam na formulação dos princípios e essa relação alternativa, que poderá conduzir ao primado de um ou de outro, exprime o clima de ambigüidade e o duplo sentido que percorre as cláusulas da Ordem Econômica e Financeira. Liberalismo, intervencionismo e dirigismo econômico refletem as correntes que se debateram na Assembléia Nacional Constituinte e as maiorias eventualmente vitoriosas imprimiram no texto da Constituição a concepção heteróclita da Ordem Econômica.[9]

     Portanto, não obstante a paulatina minimização do Estado brasileiro, observada sobretudo na década de 90, resta nítida a manutenção de uma economia liberal aliada ao intervencionismo estatal, este com formato distinto do implementado outrora. Quando se fala em dirigismo econômico e o conseqüente intervencionismo estatal, deve-se ter em mente a idéia de que, na sua lógica, a livre atuação dos players[10] no mercado gera crises com reflexos sócio-econômicos.

     Assim, o intervencionismo estatal pode dar-se com vista a promover o equilíbrio econômico, o desenvolvimento de setores específicos, atuando sobre fatores como preços, taxas de juros, salários, forçando-os a figurarem em níveis distintos daqueles que resultariam da lei da oferta e da procura. No que tange ao âmbito internacional, pode primar, dentre outros caminhos, pelo aumento de exportações, impondo restrições às importações. Muitas dessas medidas são tomadas com escopo de evitar crises de super ou sub-produção, que poderiam gerar, como outrora, crises econômicas.[11]

     Ainda no que tange à ordem econômica constitucional, cabe transcrever, aqui, a observação de José Luiz de Quadros Magalhães:

Acrescente-se ainda que a nossa Constituição, assim como todas as Constituições modernas, tem uma vinculação com um modelo sócio econômico específico, seja liberal, social ou socialista como visto anteriormente. O texto de 1988, traz uma ordem econômica que tem como princípios a livre iniciativa, a livre concorrência, a propriedade privada, princípios de origem liberal que, ao lado de princípios de origem socialista, como a função social da propriedade, o pleno emprego, a dignidade do trabalho humano, somam-se a direitos de terceira geração como o Direito do Consumidor e ao Meio Ambiente[...].[12]

     Resta evidente que a ordem econômica constitucional contida na Carta Política de 1988 apresenta, em seu bojo, premissas que constituem sustentáculos do sistema capitalista. Sem embargo dessa constatação, subsiste o intervencionismo estatal[13] não somente como mecanismo viabilizador dos fins por ela própria almejados, como também para existência salutar da economia de mercado.[14]

     Na concepção do Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau:

A Constituição do Brasil, de 1988, define um modelo econômico de bem-estar. Esse modelo, desenhado desde o disposto nos arts. 1° e 3°, até o quanto enunciado em seu art. 170, não pode ser ignorado pelo Poder Executivo, cujas vinculações pelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo é óbvia.[15]

     A despeito da atual Constituição consagrar o intervencionismo estatal como condição sine qua nom da consecução dos fins nela expressos, evidenciaram-se sucessivas emendas constitucionais que alteraram substancialmente o texto original. Ao final da década de oitenta e início dos anos noventa, o Estado brasileiro começou a ser reformado[16] com base nos ditames da globalização e do neoliberalismo.[17]

     Luis Roberto Barroso menciona três transformações que determinaram o caminho trilhado para chegar a esse estágio:

[...] As recentes reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam, mas não se confundem. Duas delas tiveram de ser precedidas de emendas à Constituição, ao passo que a terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos. (a) A primeira transformação substantiva da ordem econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. A Emenda Constitucional n° 6 de 15-8-95, suprimiu o art. 171 da Constituição, que trazia a Conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a ela de proteção, benefícios especiais e preferências. A mesma emenda modificou a redação do art. 176, caput, para permitir que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras, dispensada a exigência de controle de capital nacional. Na mesma linha, a Emenda Constitucional n° 7, de 14-08-95, modificou o art. 178, não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores, proprietários e comandantes e, pelo menos, de dois terços dos tripulantes. (b) A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. A Emenda Constitucional n° 5, de 15-08-95, alterou a redação do § 2° do art. 25, abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração de serviços locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. É que a Emenda Constitucional n° 8, de 15-08-95, modificou o texto dos incisos XI e XII, que só admitiam a concessão à empresa estatal. E, na área do petróleo, a Emenda Constitucional n° 9, de 9-11-95, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal, facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos derivados básicos de petróleo (outrora vedados pela CF, art. 177, caput e §1°, e pela Lei n° 2.004/51). (c) A terceira transformação econômica de relevo – a denominada privatização – operou-se sem alteração do texto constitucional, com a edição da Lei n° 8.031, de 12-4-90, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei n° 9.491, de 9-9-97. Entre os objetivos fundamentais do programa, incluem-se, nos termos do art. 1°, incisos I e IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. (ii) contribuir para a modernização do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia.[18]

     Nestes moldes foi implementada a reengenharia do Estado brasileiro, com escopo de redefinir os parâmetros de atuação do poder público na seara econômica.

1.3 Formas de intervenção do Estado na economia e a noção de atividade econômica lato e stricto sensu

     É imprescindível ter-se em mente a dimensão da importância da atuação positiva do Estado como vetor da realização dos objetivos expressos na carta política. Destarte, mister se faz identificar-se as formas pelas quais pode se dar tal atuação.[19]

     O Ministro Eros Grau aduz que a intervenção pode ocorrer de forma direta, dividindo-a em por absorção e por participação; e de maneira indireta, por direção e por indução.[20]

     Quando o Estado desempenha por completo a atividade em determinado setor da economia, atuando como monopolista, a intervenção dá-se por absorção. Ocorre ainda de maneira direta, mas por participação, quando o Estado exercer atividade econômica ao lado dos particulares. Trata-se, nos casos de intervenção direta, de atividades desenvolvidas pelo próprio Estado ou por entidade por ele criada para tal desiderato.

     As modalidades indiretas caracterizam-se pela utilização de instrumentos normativos por parte do Estado. O autor assevera consistirem em intervenções sobre o domínio econômico. Assim, sucede por indução, quando o Estado, através de normas jurídicas sem grande carga de cogência, induz os entes privados a certos comportamentos ou decisões, através de sanções premiais, incentivos ou punições na órbita tributária ou administrativa. Já na intervenção por direção, o autor salienta tratar-se de comandos imperativos dotados de cogência. Na lição de Fábio Nusdeo, essa modalidade de intervenção corresponde a todas as normas de caráter legal ou regulamentar destinadas a impor,[21] diretivamente, uma dada conduta aos agentes econômicos, sejam eles públicos ou privados.[22]

     Outra é a classificação de Luís Roberto Barroso, que não subdivide a intervenção direta, abarcando, esta, a absorção e participação expostas por Eros Grau. Trata também do fomento e da disciplina, que correspondem à indução e direção, respectivamente. Na disciplina, o Estado atua mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia.[23] Já no fomento, o Estado incentiva certos comportamentos através, v.g., de incentivos fiscais, oferta de financiamento.[24]

     Ao se tratar de intervenção do Estado na economia, deve-se recordar que seus limites residem na estrita observância aos parâmetros de legalidade. Nesse diapasão, cabe transcrever aqui acórdão do Supremo Tribunal Federal, que teve como relator o Min. Celso de Mello, in verbis:

STF – A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico, por sua vez, não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princípios – como aquele que tutela a intangibilidade do ato jurídico perfeito de que se revestem de um claro sentido de fundamentalidade. Motivos de ordem pública ou razões do Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não podem ser invocados para justificar o descumprimento da própria Constituição, que, em tema de atuação do Poder Público, impõe-lhes limites inultrapassáveis, como aquele que impede a edição de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada.[25]

     Cumpre destacar também a impropriedade suscitada por Eros Grau quanto à expressão intervenção, em se tratando de serviço público:

A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação em área de outrem. Daí se verifica que o estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública. Por isso mesmo, dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a expressão atuação estatal quando se tratar de atividade econômica em sentido estrito.[26] 

     O doutrinador define atividade econômica em sentido amplo (lato sensu) como gênero, do qual são espécies: serviço público[27] e atividade econômica em sentido estrito (stricto sensu).[28] Registre-se, também, que a exploração de atividade econômica pelo Estado não se confunde com a prestação de serviços públicos, quer por seu caráter de subsidiariedade, quer pela existência de regras próprias e diferenciadas.

     Assim, acerca do conceito aberto de serviço público,[29] assevera Eros Grau que cumpre preencher com os dados da realidade, devendo sua significação ser resgatada na realidade social.[30]

     Léon Duguit deu especial ênfase ao fenômeno dos serviços públicos, afirmando ser:

toda atividade cujo cumprimento deve ser assegurado, regulado e controlado pelos governantes, porque o cumprimento dessa atividade é indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social e reveste-se de tal natureza, que não pode ser alcançada completamente, senão pela intervenção da força governamental.[31]

     A doutrina ainda subdivide[32] os serviços públicos em “privativos” e “não-privativos”. Na categoria dos não-privativos encontram-se os serviços de educação e saúde, os quais não serão considerados serviços públicos quando desempenhados por particulares,[33] visto que, não obstante subsistir sua qualificação constitucional como serviços de relevância pública[34], a Constituição não limitou sua prestação ao Estado ou a quem lhe faça as vezes. Tais serviços, quando prestados pela iniciativa privada, apenas são submetidos à autorização e fiscalização do poder público, no exercício de sua polícia administrativa. Importa salientar que, em que pesem tais considerações, nesses casos a iniciativa privada deve observar os preceitos constitucionais, especialmente no que tange à educação, os incisos I e II do art. 209.[35]

     Os serviços públicos privativos são aqueles cuja prestação é privativa do Estado, entendido este como União, Estados-membros e Municípios. Note-se a possibilidade de serem exercidos pela iniciativa privada, em regime de concessão ou permissão, a teor do art. 175 da Constituição Federal, sem prejuízo da condição de serviço público.

     Na doutrina de Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos não-privativos, por mais paradoxal que possa parecer, são chamados de serviços próprios do Estado, sendo, geralmente, gratuitos ou de baixa remuneração e compreendendo, v. g., segurança, polícia, higiene e saúde públicas. Cabe destacar que o autor ainda menciona a categoria de serviços impróprios do Estado como sendo:

[...] os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação à concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços normalmente são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.[36]

     Tais serviços ainda são divididos em serviços públicos de conteúdo econômico e social e atividades econômicas. Serviços Públicos de conteúdo econômico e social seriam aqueles elencados no art. 21, XI e XII da Constituição Federal, como os serviços de telecomunicações. Quanto às atividades econômicas, são aquelas mencionadas no art. 173 da Carta Magna, consistentes na exploração direta pelo Estado, que só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.[37]

     Logo, com fulcro no artigo 21 do Diploma Constitucional, a União detém a titularidade na prestação dos serviços referidos nos seus incisos X (postal e correio aéreo nacional); XI (telecomunicações); XII, “a” a “f” (radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado-membro ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres); e XXIII (nucleares). Ainda há, na Constituição Federal, serviços públicos de competência dos Municípios, como o transporte público intermunicipal e outros de interesse local, bem como competência reservada aos estados federados.

III.         Considerações finais

          Com o novo modelo de atuação do Estado no domínio econômico, o Brasil adentra na década de noventa - não obstante uma Constituição de cunho social - imbuído pelo espírito neoliberal.

          A partir da Magna Carta de 1988, a livre iniciativa passou a ser considerada fundamento da República federativa do Brasil. Resta indubitável, portanto, a opção brasileira por uma economia de mercado calcada no sistema capitalista. Porém, em que pese essa afirmação, a livre iniciativa não deve ser admitida de maneira absoluta, mas em razão de seu valor social. Assim, deve ser entendida no contexto principiológico de uma ordem econômica que também a consagra, mas que tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

          Notas:

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2004.

BOBBIO, Norberto. Diccionário de Política. 3. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MAGALHÃES, José Luis de Quadros. A desconstitucionalização da propriedade privada e os limites do poder constituinte originário e decorrente. 2001. Disponível na Internet. URL: <http://www.geocities.com/collegepark/7698/const23.htm.>

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros editores, 2003.

MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2003.

_____. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, Américo Luís Martins da. Introdução ao Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova crítica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

_____. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

_____. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.