RESUMO: O papel do Estado brasileiro na economia, redefinido a partir da Carta Magna de 1988 e suas Emendas, inaugurou uma interação de princípios e regras de cunho liberal com ditames típicos de um Estado social. Nesse contexto, os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor figuram como importantes pilares do ordenamento jurídico pátrio, devendo os Entes integrantes da estrutura estatal zelar pela observância de seus preceitos.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição econômica. Intervenção estatal na economia. Desestatização.

           I. Considerações iniciais

          O fenômeno da desestatização não é novo no mundo e, no Brasil, foi precedido de alterações legislativas e levado a efeito por diversos mecanismos, nos mais variados setores da economia.

           O termo “desestatização” representa gênero do qual são espécies: privatização, concessão, permissão, autorização e terceirização.

1.2 A desestatização no Brasil e a consagração dos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor

     Com o novo modelo de atuação do Estado no domínio econômico, desenhado pelas sucessivas Emendas Constitucionais e que, de certa forma, descaracterizaram o cunho predominantemente social do texto de 1988, o Brasil adentra na década de noventa imbuído pelo espírito neoliberal. No plano infraconstitucional, evidenciou-se a edição da Lei n° 8.031/90, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, posteriormente substituída pela Lei n° 9.491/97.[1] Em apertada síntese, Luís Roberto Barroso expõe os caminhos desse processo:

O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) a alienação, em leilão nas bolsas de valores, do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos à empresas privadas. No plano federal, inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes, seguindo-se a privatização da infra-estrutura, envolvendo a venda de empresa com a concomitante outorga do serviço público, como se tem passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias.[2]

     Especialmente no que tange às telecomunicações, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional n° 08, de 15.08.95, alterando o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal, quebrando, assim, um dos monopólios estatais por ela definidos, e abrindo à iniciativa privada a possibilidade de exploração dos serviços de telecomunicações.[3]

     A despeito da constante discussão acerca da “privatização” do Estado brasileiro, verifica-se como mais correta a utilização do termo “desestatização”. Tal se justifica na medida em que o vocábulo desestatização representa gênero do qual são espécies: privatização, concessão, permissão, autorização e terceirização.[4]

     Na dicção de Américo Luís Martins da Silva, através do processo de privatização,[5] o governo aliena totalmente a sua participação no capital das empresas estatais, extinguindo, por consequência, vínculos ou responsabilidades sobre as mesmas.[6] E ainda acrescenta:

[...] a privatização não envolve apenas a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações (inciso I do art. 4° da Lei 9.491/97), ela também abrange as seguintes hipóteses: a) abertura de capital; b) aumento de capital com renúncia, cessão, total ou parcial dos direitos de subscrição; c) alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; d) dissolução da sociedade (apuração, inventário, avaliação e alienação do patrimônio da empresa para posterior pagamento dos credores, com responsabilidade subsidiária do Poder público) ou desativação parcial de seus empreendimentos, com consequente alienação de ativos; e) aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.[7]

     Quanto à concessão,[8] o Professor Hely Lopes Meirelles assevera que envolve a prestação de serviços que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerado por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual da execução de serviço, na forma autorizada por lei e regulamentada pelo executivo.[9]

     Serviços concedidos são os delegados, mediante prévia licitação, a pessoas jurídicas de direito privado, porém, evidencia-se, na prática, hipóteses de concessão a pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações). Portanto, tal modalidade relaciona-se com atividade-fim[10] do Estado, que é a prestação de serviço público.

     A permissão é ato administrativo unilateral, também precedido de licitação, discricionário, precário ou sem tempo determinado, através do qual, como na concessão, o Poder Público transfere ao particular a execução e responsabilidade na prestação de serviço público, mediante remuneração (preço público ou tarifa), paga pelos usuários.

     Na autorização, a Administração pública consente, mediante ato administrativo discricionário, precário e unilateral, quanto à prestação de determinado serviço por particular. Há autores que não admitem tal modalidade de delegação em se tratando de serviço público. O objeto da autorização toca, diretamente, ao particular. É indicada para serviços que não requerem especialização na sua prestação, e ocorre em caráter excepcional.

     Por terceirização deve-se entender a delegação da execução de atividade-meio do Estado à particular. Ocorre, pois, na contratação de prestadores de serviços e fornecedores de mão de obra, sendo muito observado na Administração Pública em relação a serviços como os de limpeza e vigilância. 

     Adentrando na seara dos princípios,[11] nota-se que o artigo 170 da Constituição de 1988 elenca nove como os regentes da ordem econômica brasileira. São eles, além dos fundamentos da ordem econômica - valorização do trabalho humano e livre iniciativa - contidos no caput:

I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

     Sua importância ganhou maior relevo em face da nova configuração econômica brasileira, em que a iniciativa privada passou a figurar como protagonista no cenário econômico. Conquanto os princípios revelem, como um todo, os contornos pragmáticos da atuação estatal, destacar-se-ão três deles, quais sejam: a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

      Com a Constituição de 1988, a livre iniciativa passou a ser considerada fundamento da República federativa do Brasil.[12] Resta indubitável, portanto, a opção brasileira por uma economia de mercado calcada no sistema capitalista. Porém, em que pese essa afirmação, a livre iniciativa não deve ser admitida de maneira absoluta, mas em razão de seu valor social. Assim, cumpre ser entendida no contexto principiológico de uma ordem econômica que também a consagra, mas que [...] tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.[13]

     Deve-se refletir acerca da amplitude semântica do postulado da livre iniciativa, uma vez não se resumir à liberdade de iniciativa econômica[14]. Há de ser vista, no dizer de André Ramos Tavares como compreendendo não apenas a liberdade econômica, ou liberdade de desenvolvimento de empresa, mas englobando e assumindo todas as demais formas de organização econômicas, individuais ou coletivas, como a cooperativa e a iniciativa pública.[15]

     José Afonso da Silva aponta que liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato.[16]

     Do exame do princípio, depreende-se duas conotações. A primeira é positiva, na medida em que garante a liberdade a todos. De outra banda, impõe a não-intervenção estatal, assumindo, sob essa ótica, viés negativo. Portanto, respeitando este postulado, a ação estatal deve ser precedida de atividade legislativa e respeitar os demais preceitos constitucionais.

     Com fundamento no sistema econômico capitalista e na livre iniciativa, percebe-se que não seria plausível que o legislador constituinte se furtasse de contemplar o princípio da livre concorrência.

     Adentrando nesta seara,[17] depara-se com um princípio tido como fundamental à manutenção de uma economia de mercado. No entanto a busca pela livre concorrência não pode dissociar-se da existência de um aparato estatal capaz de identificar e reprimir a ideia do poder de mercado.

     Quanto ao postulado da livre concorrência na Constituição Federal, relembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

[...] é esta a primeira vez que o Direito Constitucional positivo brasileiro consagra expressamente a livre concorrência. No Direito anterior, era ela considerada como compreendida pela liberdade de iniciativa. A menção expressa pela livre concorrência significa, em primeiro lugar, a adesão à economia de mercado, da qual é típica a competição. Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrência, com a exclusão, em conseqüência, de quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento de outros.[18]

     Mister se faz, aqui, também fazer referência ao princípio econômico constitucional contido no inciso V do art. 170 da Constituição Federal, qual seja: a defesa do consumidor. Nesse particular, não obstante a proteção à livre concorrência e a defesa do consumidor serem determinadas por lógicas distintas, são verificados pontos de intersecção[19] entre elas.

     No plano infraconstitucional, foram criadas, observando os ditames constitucionais, a Lei Antitruste (Leis 8.884/94 e 12.529/11) e o Código de defesa do consumidor (8.078/90), ambos com formato de microssistemas jurídicos.[20] Esses microssistemas teriam pontos de contato entre si, em decorrência do bem jurídico protegido. Destarte, na medida em que é reprimido o abuso do poder econômico, os benefícios são também revertidos à coletividade de consumo.

     Nesse diapasão, Paula Forgioni ressalta que se a repressão ao lucro arbitrário não vai ao encontro dos interesses do mercado, seria mesmo fechar-se em uma teórica torre de marfin não admitirmos que essa repressão visa, precipuamente, à proteção do consumidor.[21]

     Ainda no tocante à complementariedade entre os conceitos de livre concorrência e defesa do consumidor, discorre João Bosco Leopoldino da Fonseca:

O Constituinte entendeu, seguindo as modernas correntes do Direito, que um dos elos da economia de mercado é o consumidor, e por isso impõe ao Estado sua proteção. A proteção tem duas facetas, importante ambas:  protege-se o consumidor dentro de uma perspectiva microeconômica e microjurídica; mas ao Estado interessa também, como uma das formas de preservar e garantir a livre concorrência, proteger o consumidor através da adoção de políticas econômicas adequadas.[22]

     Nesse contexto e, em face da nova configuração do Estado brasileiro, o debate não mais reside na necessidade ou não de o Estado intervir na economia. Tal postura é naturalmente admitida. Entretanto, não obstante sua intensidade ainda ser discutida, o cerne da contenda atual se encontra nos mecanismos e limites dessa intervenção, observando-se a conjuntura econômica[23] do Estado brasileiro, ditados, sobretudo, pelas alterações na Carta Magna.

III.           Considerações finais

          A partir do momento em que a livre iniciativa passou a ser considerada fundamento da República Federativa do Brasil, não pairaram dúvidas acerca da opção brasileira por uma economia de mercado calcada no sistema capitalista. Porém, em que pese essa afirmação, a livre iniciativa e livre concorrência não devem ser admitidas de maneira absoluta, mas em razão de seu valor social, sendo compreendidas no contexto principiológico de uma ordem econômica que também as consagras, mas que tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

          Percebe-se, no tocante à livre concorrência e defesa do consumidor, uma forte ligação em essência, tendo em vista redundar a defesa da concorrência em uma evidente proteção das relações de consumo.

          Notas:

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

_____. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro – pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo –. Revista Diálogo Jurídico, v. I, n.6, set. 2001. Disponível na Internet. URL: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 de abril de 2005.

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2004.

BOBBIO, Norberto. Diccionário de Política. 3. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 1988. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cartilha do CADE, sob coordenação do Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. 30.mar.2000. Disponível na Internet. URL: <http\:www.cade.gov.br>. Acesso em 23.jul.2005.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à lei antitruste: Lei n. 8.884 de 11.06.1994. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996. 

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MAGALHÃES, José Luis de Quadros. A desconstitucionalização da propriedade privada e os limites do poder constituinte originário e decorrente. 2001. Disponível na Internet. URL: <http://www.geocities.com/collegepark/7698/const23.htm.>

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros editores, 2003.

MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2003.

_____. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, Américo Luís Martins da. Introdução ao Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

STOCO, Rui. Abuso do poder econômico. In: Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. Volume 2. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Coordenadores. 6. ed. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 1997. 

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

_____. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.

VAZ, Isabel. Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.