RESUMO: O presente artigo expõe ponderações atinentes a diversos aspectos jurídicos das comunidades quilombolas, englobando seu conceito, o regime jurídico de suas terras, bem como o critério de autoatribuição à luz da legislação pátria e da Convenção 169 da OIT.

Palavras-chave: Direito constitucional. Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Comunidades Quilombolas.

           I. Considerações iniciais

          As questões envolvendo atos de discriminação dirigidos às minorias não constituem algo novo na sociedade. Nesse contexto, muitas comunidades tradicionais, não obstante os avanços obtidos a partir da promulgação da Carta Política de 1988,  permaneceram em estado de invisibilidade social.

II- DAS COMUNIDADES QUILOMBOLAS

          O conceito de comunidades quilombolas foi estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no caso da Ilha de Marambaia (REsp 931.060/RJ), cuja ementa é a seguinte:

ADMINSTRATIVO EPROCESUAL CIVL. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSE. TERENO DE MARINHA. ILHA DA  MARAMBAIA COMUNIDADE REMANESCENTE DE QUILOMBOS.  DECRETO N.º 487, DE 20DE NOVEMBRO DE 203, E ART. 68DO ADCT.

1. A Constituição de1988, ao consagrar o Estado Democrático de Direto, em seu art.1º com cláusula imodificável, fê-lo no afã de tutelar as garantias individuais e sociais dos cidadãos, através de um governo justo e que propicie uma sociedade  igualitária, sem nenhuma distinção de sexo, raça, cor, credo ou classe social. 2. Essa novel ordem constitucional, sob prismados diretos humanos, assegura aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulação definitiva de imóvel  sobre o qual mantém posse de boa-fé há mais de150 (cento e cinquenta) anos,  consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais  Transitórias. 3. A sentença proferida no bojo da Ação Civil Pública n.º202.51.018-2, pelo  Juízo da Vara Federal de Angra dos Reis/RJ (Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro – Poder Judiciário, de 29 de março de 2007, páginas 71/4), reconheceu a comunidade de Ilhéus da Marambaia/RJ como comunidade remanescente de  quilombos, de sorte que não há nenhum óbice para a titulação requerida.

4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das comunidades dos quilombos é justa  e de boa fé. Nesse sentido, conforme consta dos fundamentos do provimento supra, Fundação Cultural Palmares, antiga responsável pela identificação do grupo, remeteu  ao juízo prolator do decisum em comento relatório técnico-científico contendo [...]  "todo o histórico relativo à titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro  de propriedade fora operado em 1856, junto ao Registro de Terras da Paróquia de Itacuruçá, em nome do Comendador Joaquim José de Souza Breves, que instalou no local um entreposto do tráfico negreiro, de modo que, ao passar para o domínio da União, afetado ao uso especial pela Marinha, em 1906, já era habitado por  remanescentes de escravos, criando comunidade com características étnico-culturais  próprias, capazes de inserí-los no conceito fixado pelo artigo 2° do indigitado  Decreto 4.87/03".

5.               A equivocada valoração jurídica do fato probando permite ao STJ sindicar respeito de fato notório, máxime no caso sub examinem, porue o contexto histórico-cultural subjacente ao thema iudcandum permeia alegação decorre de verossimilhança

. 6. Os quilombolas tem direto à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual ação de reintegração de posse movida pela  União não há de prosperar, sob pena depor em risco a continuidade dessa etnia, com  todas as suas tradições e culturas. O que,em último, conspira contra pacto  constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e com  diversidade étnica.

7. Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDÃO Visto, relatados e discutidos autos em que são partes acima indicadas, acordam  os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo  julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Denise Arruda, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro  Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux (voto-vista) e Denise Arruda (voto-vista) votaram com o Sr. Minstro Relator.  Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Teori Albino  Zavascki (RISTJ, art. 162, §2º, primeira parte). Brasília (DF), 17 de dezembro de 2009(Data do Julgamento)

          O Decreto nº 4.887 de 2003, que regulamenta o procedimento de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes dos quilombos, conceitua as comunidades quilombolas. Do documento se permite extrair elementos destinados a caracterizá-las como “grupo ético negro com trajetória história e relações territoriais próprias”. Ainda, é possível presumir sua ancestralidade negra relacionada à luta contra a opressão histórica, bem como a prevalência da autoatribuição e autodefinição da própria comunidade.

          A CRFB, por sua vez, no art. 68 do ADCT, reconhece às comunidades remanescentes dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, restando como dever do Estado emitir os respectivos títulos[1].   Assim versa o referido dispositivo:

“Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos títulos[2].”

          Ressalte-se que, não obstante a identidade com relação ao fundamento da posse indígena e da propriedade quilombola (a tradicionalidade da ocupação por uma comunidade culturalmente diferenciada), não restam dúvidas de que seus regimes são distintos. Segundo o art. 20, XI, da CRFB/88, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União.  Mais adiante, a Carta Magna traz o instituto do “indigenato”, assim dispondo o art. 231 da CRFB:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

          Percebe-se, portanto, que os índios não possuem o domínio da terra (embora os direitos sobre ela sejam originários, ou seja, congênitos, inatos, independentemente de existir registro em favor de alguém) .

          Já no tocante aos territórios quilombolas, a CRFB afirmou que as comunidades adquirem a “propriedade definitiva”! Percebe-se, portanto, tratar-se de terras particulares, e não públicas da União, como no caso das comunidades indígenas, cujo somente o usufruto foi a elas destinado, a teor do art. 20, XI da CRFB.[3]       

          O direito à terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga à própria identidade de cada membro da comunidade[4]. Com o reconhecimento constitucional da titularidade do domínio das terras, surgiu a necessidade de atuação do poder público, no sentido de declarar a terra como quilombola e conceder-lhes o título de propriedade. O procedimento para a delimitação, demarcação e titulação das terras é regulamentado pelo Decreto n. 4.887/2003.

          Com efeito, nos termos do art. 3º do citado Decreto, compete ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, por meio do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sem prejuízo da competência concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

          Da mesma forma, a entidade deve garantir a defesa dos interesses dos quilombolas, relativos à terra, nas questões surgidas no decorrer do processo de titulação, uma vez que não é razoável esperar toda a conclusão do processo de titulação para que se proteja a comunidade.      Nos termos do art. 1º, §1º, do Decreto 4.887/03:

Art. 1º Os procedimentos administrativos para a identificação, o reconhecimento, a delimitação, a demarcação e a titulação da propriedade definitiva das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, serão procedidos de acordo com o estabelecido neste Decreto.

          Acrescenta o seu art. 2º que são considerados remanescentes das comunidades dos quilombos os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida. Assim sendo, a legislação optou pelo critério da autodefinição.

          Ademais, nos termos da Convenção n. 169 da OIT[5], aplicada às comunidades tradicionais e ratificada pelo Brasil, ”a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção” (art. 1º).

          Assim sendo, é pacífica a prevalência da autoatribuição ou autodefinição da própria comunidade, conforme decisão do TRF4 no AG 200804000340375, in verbis:

CONSTITUCIONAL. REMANESCENTES DE COMUNIDADES DE QUILOMBOS. ART. 68-ADCT. DECRETO Nº 4.887/2003. CONVENÇÃO Nº 169-0IT.
1. DIREITO COMPARADO. DIREITO INTERNACIONAL. O reconhecimento de propriedade definitiva aos "remanescentes de comunidades de quilombos" é norma constitucional que encontra similitude no direito constitucional do continente americano. Questionamento, por parte de comitês e comissões internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu competência, no sentido da preocupação com a violação dos direitos das comunidades negras, recomendando adoção de procedimentos para efetiva titulação das comunidades quilombolas. Compromissos firmados e que encontram substrato na "prevalência dos direitos humanos" como princípio regente das relações internacionais.
2. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. Na interpretação das normas constitucionais, há que se ter em conta a unidade da Constituição, a máxima efetividade e a eventual concordância, não sendo, em princípio, inconstitucional regulamentação, por decreto, de direitos das referidas comunidades, passados quase vinte anos da promulgação de uma "disposição constitucional transitória".
3. NECESSIDADE DE LEI. A regulamentação, por meio de decreto, que não fere a Constituição, nem constitui espécie de decreto autônomo, quando: a) inexiste, para o caso, expressa previsão de lei em sentido formal, a regular a matéria; b) as Leis nº 7.688/88 e 9.649/98 dão suporte ao procedimento da administração; c) estão presentes todos os elementos necessários para a fruição do direito. Discussão, ainda não pacificada, sobre a existência ou não de "decreto autônomo" ou "independente", depois da EC nº 32/2001.
4. CONVENÇÃO Nº 169-OIT. Plena aplicabilidade do tratado internacional de proteção de "comunidades tradicionais", não destoando o Decreto nº 4.887/2003 de seus parâmetros fundamentais: a) auto-atribuição das comunidades envolvidas; b) a conceituação de territorialidade como garantidora de direitos culturais; c) o reconhecimento da plurietnicidade nacional.
5. QUILOMBOLAS. Conceito que não pode ficar vinculado à legislação colonial escravocrata, tendo em vista que: a) a historiografia reconhece a diversidade cultural e de organização dos quilombos, que não se constituíam apenas de escravos fugitivos; b) a Associação Brasileira de Antropologia-ABA estabeleceu, com base em estudos empíricos, um marco conceitual, a servir de base para o tratamento jurídico; c) o dispositivo constitucional, de caráter nitidamente inclusivo e de exercício de direitos, não pode ser interpretado à luz de uma realidade de exclusão das comunidades negras; d) os remanescentes não constituem "sobra" ou "resíduo" de situações passadas, quando o comando constitucional constitui proteção para o futuro; e) fica constatada a diversidade de posses existentes, por parte das comunidades negras, desde antes da Lei de Terras de 1850, de que são exemplos as denominadas "terras de santo", "terras de índios" e "terras de preto".
6. DESAPROPRIAÇÃO. Instituto que não é, de início, inconstitucional para a proteção das comunidades, considerando que: a) a Constituição ampliou a proteção do patrimônio cultural, tanto em sua abrangência conceitual ( rompendo com a visão de "monumentos", para incluir também o patrimônio imaterial), quanto em diversidade de atuação ( não só o tombamento, mas também inventários, registros, vigilância e desapropriação, de forma expressa); b) onde a Constituição instituiu "usucapião" utilizou a expressão "aquisição de propriedade", ao contrário do art. 68-ADCT, que afirma o "reconhecimento da propriedade definitiva"; c) existe divergência conceitual em relação à natureza jurídica prevista, que poderia implicar, inclusive, "afetação constitucional" por "patrimônio cultural" ou mesmo "desapropriação indireta".
7. CARACTERÍSTICAS SINGULARES. Existência de territorialidade específica, não limitada ao conceito de "terras", mas envolvendo utilização de áreas de uso comum, parcelas individuais instáveis e referenciais religiosos e culturais, a amparar pleno "exercício de direitos culturais", que não se estabelece apenas com a demarcação, que é mero ato declaratório. Obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público no processo. Necessidade de oitiva da comunidade envolvida e conveniência de participação de um "tradutor cultural", que permita às partes "se fazer compreender em procedimentos legais" ( Convenção nº 169-OIT).
8. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. Inexiste violação ao contraditório e ampla defesa se o Decreto nº 4.887/2003 permite contestação do relatório - RTID- em prazo não exíguo ( 90 dias). Similitude com o Decreto nº 1.775/96, sobre demarcação de terras indígenas, que o STF reputou não ofensivo a tais princípios.
9. PROVA PERICIAL. Existência de laudo antropológico, precedido de estudos de grupo universitário e sucedido por laudo interdisciplinar, com verificação de campo, testemunhos orais e documentação histórica, de forma a estabelecer amplo levantamento de dados sobre a comunidade, em diversos aspectos. Necessidade de ponderação de elementos de "história oral", de forma a não serem descaracterizados, "in limine", por prevalência de documentação escrita: constatação de processo de invisibilização das comunidades negras rurais, com histórico de oralidade e dificuldade de própria produção de registros escritos.

III - DAS NORMAS INTERNACIONAIS QUE REGULAMENTAM O TEMA  E A VALIDADE DO CRITÉRIO DE AUTO-RECONHECIMENTO DAS COMUNIDADES QUILOMBOLAS

          A Convenção 169 da OIT, que adquiriu status de lei ordinária pelo Decreto 5.051, de 2004, garante às comunidades tradicionais (aqui incluídas as quilombolas) uma série de direitos, inclusive, no art. 14, à propriedade e à posse das terras que tradicionalmente ocupam. Outrossim, o art. 16 da Convenção 169 da OIT dispõe expressamente sobre o direito das comunidades tradicionais de não serem trasladados compulsoriamente das terras que ocupam, salvo nos casos absolutamente excepcionais.

          A referida Convenção da OIT, devidamente internalizada no ordenamento jurídico pátrio, determina a utilização do critério de auto-identificação para o reconhecimento das comunidades tradicionais. Tal diploma ostenta a condição de norma máxima em termos de direitos fundamentais de comunidades tradicionais no Brasil, não obstante a equivocada interpretação do STF no caso “Raposa Serra do Sol”. Ademais, o critério de auto-atribuição é considerado pela antropologia como parâmetro mais razoável para a identificação das comunidades quilombolas.

IV - Considerações finais

          Não resta dúvida de que uma das principais conquistas do movimento negro durante a Assembléia Constituinte foi a incorporação ao texto magno do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que significou a promoção da igualdade substantiva e da justiça social, na medida em que conferiu direitos territoriais aos integrantes de um grupo desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que são vítimas de estigma e discriminação.

          Entretanto, há um longo caminho a ser percorrido no sentido de, não somente assegurar a possibilidade de sobrevivência de grupos dotados de cultura e identidade étnica próprias, ligadas a um passado de resistência à opressão, mas de, ainda que divorciado de uma perspectiva integracionista, proporcionar àquelas comunidades o mais pleno gozo de todos os direitos fundamentais expressos na Carta Magna.

Notas:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2010

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 1988. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. Salvador: 2012, ed. Juspodivm

______. Estatuto do Índio. Salvador: 2013, ed.Juspodivm

SARMENTO, Daniel. A do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação. Disponível em: http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/gruposdetrabalho/quilombos1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf-

______. Territórios Quilombolas e Constituição: A ADI 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponível em:

http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentose/publicacoes/artigos/docs_artigos/territorios_quilombolas_e_constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf

SUNDFELD, Carlos Ari (org.) Comunidades Quilombolas: Direito à terra. Brasília: Fundação Palmares e Editorial Abaré, 2002.