RESUMO: Extremamente importante e sempre atual é o tema das relações entre os indígenas e o meio ambiente. Mais fundamental ainda é a previsão da responsabilidade socioambiental diante dos seus pleitos e aspirações enquanto cidadãos de direitos. Sob este novo prisma decorrente deste século é que surgiu a noção de que “uma sociedade que não é una, não pode corresponder um único Direito”, ou seja, temos ciência que o Estado brasileiro é sim  formado por povos de diferentes  línguas,  culturas,  organização  social  e  com  certeza  por  um  sistema  interno próprio de resolver seus próprios conflitos. Nesse prisma é chegada a hora de aproveitar os indígenas e trazer esse debate para dentro do direito ambiental de máxima responsabilidade, aproximando também o direito dessas comunidades indígenas.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Fim da inocência dos indígenas. 3. Indígena e o direito ambiental atual. 4. Da complexidade do direito indígena. 5. Considerações finais. 6. Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: socioambiental, indígenas, meio ambiente, responsabilidade.

Introdução

As experiências de debates ao longo de nossas vidas por vezes nos motiva a escrever sobre temas antes inimagináveis outrora, isto posto, oportunidade ímpar foi o encontro temático de direito, promovido pelo Programa Rede de Saberes: Permanência de Indígenas no Ensino Superior, que teve por objetivo trazer à tona a discussão de relação de pertinência entre o direito positivo brasileiro e o direito consuetudinário indígena.

Perceba que com  a promulgação  da Constituição  de 1988, quebra-se o paradigma  etnocentrista baseado na premissa da integração dos diversos grupos indígenas à cultura derivada de um único Etho. Sob a égide da nova carta magna, os povos indígenas tiveram no capítulo VIII intitulado “Dos  Índios”,  reconhecidos  direitos  específicos,  complementando  as  garantias fundamentais a todos os cidadãos brasileiros dispostas no art. 5º da CF/88. A visão integracionista que antes permeava as concepções sobre o índio a partir de 1988 cedem lugar a uma nova concepção, desta feita como sujeito de direitos comuns e específicos que lhe   garantem   pleno   exercício   de   cidadania.   

Assim, temos que a aplicabilidade do direito consuetudinário  tornou-se possível  graças ao assentamento  da identidade pluriétnico  do Brasil,   conquistada   com   a   CF/88   e   o   conseqüente   reconhecimento   do   direito consuetudinário como parte integrante da cultura indígena e evolução do direito ambiental e, portanto, indispensável para preservação  de sua organização  social.  

Aqui são desenvolvidas algumas reflexões sobre o direito indigenista, dialogando sempre com o direito positivo e o direito costumeiro e, principalmente, sob a visão de operadores de direito indígena que ao longo dos tempos aumentou em quantidade e em ideias inovadoras. Segue a proposta de “vestir todo o Brasil de verde e amarelo” pois que este país é de todos brasileiros e muitos ainda precisam ser incluídos com verdade e justiça.

2. FIM DA INOCÊNCIA DOS INDÍGENAS

Inicío por aqui já rompendo com a visão integracionista que o Estado brasileiro tinha, que visava à incorporação dos indígenas à sociedade nacional, já que a Constituição de 1988, em seu Art. 231,  caput,  reconheceu  a  existência  de  diferentes  formas  de  sociedade,  e  assentou  a identidade pluriétnic do Brasil. Observe ainda que há um capítulo específico denominado “Dos Índios”, no qual a carta magna assegurou aos índios, em complemento às garantias postas a todos no Art. 5º, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (Art. 231).

Isto posto, é a partir desta lógica que podemos começar a fazer algumas ponderações no sentido de que existe um direito paralelo ao direito estatal. Também  aprendemos  que  são  fontes  do  direito  as  leis,  os  princípios gerais, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. E, de plano temos que deixar assentado a diferença entre o direito indígena e o direito indigenista, pois ela de fato existe.

Primeiramente, temos que o direito indigenista que é o conjunto das normas positivas que tratam das questões indígenas e vem sendo informado pelo princípio da autodeterminação dos povos indígenas, pelo princípio da diversidade cultural e pluriétnico e também pelo principio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originais. Mas paralelo a este, temos o direito consuetudinário indígena que também foi reconhecido pela nossa constituição, pois sendo este integrante da forma de organização e da cultura da comunidade indígena.

O que podemos concluir desse raciocínio é que, se o constituinte originário reconheceu as instituições próprias dos povos indígenas, este reconhecimento por extensão alcança a maneira tradicional como os povos indígenas lidam com suas terras, visto que essa posse tradicional é muito bem diferente que a que estávamos acostumados a ver no direito civil.

Cumpre ainda, ressaltar que a Lei 6.001/73, em seu Art. 57, prevê que “será tolerada a aplicação pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais  ou disciplinares  contra seus  membros,  desde que não revistam  caráter  cruel ou infame, proibida em qualquer caso a pena de morte”.

Entenda que o  direito  consuetudinário  indígena  pode  ser  reconhecido  em  sua plenitude,  porque,  como  elemento  integrante  da  cultura  e  da  organização  social  das comunidades indígenas, é parte indispensável, está protegida e garantida sua aplicação. Aqui há que se estabelecer direitos típicos de direitos humanos.

3. INDÍGENA E O DIREITO AMBIENTAL ATUAL

Entenda que  o  direito  indigenista  é como  um  ramo  do  direito  que congrega o conjunto de leis, princípios e demais atos normativos que tem por objetivo regular questões que dizem respeito aos povos indígenas. Por isso podemos abordar alguns princípios que devem orientar esse direito positivo quando de sua regulação aos povos indígenas visto que estes já possuem também suas instituições próprias de resolver seus conflitos internos e formas próprias de se organizar.

No que se refere ao princípio  da  autonomia  dos  povos  indígenas, este pode  ser  abordado  em  duas acepções, primeiramente  no sentido de estarem sempre presentes quando da decisão de assuntos  que refletem diretamente  sobre seus direitos e, segundo,  no sentido que estes desenvolverem e caminharem autonomamente seguindo seus princípios, costumes e modo de ver o mundo, quando da formulação de alguma ação estatal que os atinge direta ou indiretamente.

Compreenda que por vezes o princípio da autodeterminação dos povos indígenas parece se confundir com o da autonomia, mas são diretrizes diferentes e isto será demonstrado como muita clareza. Enquanto o princípio da autonomia visa assegurar que a participação e o desenvolvimento dos povos indígenas de acordo com suas cosmovisões, o princípio da autodeterminação informa que os povos indígenas podem eles mesmo gerir traçar suas metas e conduzir seus projetos sem nenhuma intervenção, política assistência ou ação indigenista por parte do Estado ou qualquer terceiro não índio.

Não há que se esquecer que outro princípio é o da diversidade cultural e pluriétnico, quando a Constituição Federal reconheceu as formas de organização segundo usos, costumes e tradições. Aqui pretendia declarar  que  o  Brasil  reconhece  todas  essas  realidades  culturais  que  se  traduz  em realidade pluriétnicas. Ora pois, significa dizer que devem ser respeitadas todas as formas de expressões e organizações que se liga ao modo cultural de cada povo indígena.

Quanto ao princípio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originários, quer dizer que os direitos dos povos indígenas não podem ser negociados e tão pouco se prescrevem com o decurso do tempo, justamente por ter a Carta Magna havê-lo chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados  em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Ou seja, é um direito congênito e não cessa.

4. DA COMPLEXIDADE DO DIREITO INDÍGENA

É sabido e consabido que estima-se que existe cerca de 215 povos indígenas no Brasil, cada um com sua língua própria e organização própria. E o direito consuetudinário indígena em casa  comunidade  se  percebe  na  clareza  com  que  estes  diante  de  suas  autoridades tradicionais constituídas resolvem suas questões e conflitos no que diz respeito à relação de troca, sucessão, crimes, casamentos, direitos e deveres em geral.

O Brasil verde e amarelo, mediante seu Estado com todo o seu aparato, faz questão de ignorar essas constatação. Interessante trazer a baila à observação feita por Keppi no seguinte sentido:

“Embora os povos indígenas formem sociedades complexas, com sistemas internos  próprios  de  funcionamento  e  regulação  de  sua  vida  social, política,  cultural  e econômica,  o Estado Brasileiro nunca deu o devido reconhecimento   a  essa  forma  particular   que  cada  povo  tem  de  se organizar. Isto se percebe claramente no não reconhecimento dos sistemas jurídicos internos que esses povos têm, que formam o seu direito, regendo suas vidas e sendo fator da regulação de uma vivência em comunidade de forma harmônica.”

Observe ainda que no mesmo sentido, “as principais características dos sistemas jurídicos indígenas são a produção coletiva do direito e o controle social da comunidade sobre o mesmo. Acontece que o poder está dentro da comunidade e ela o exercita controlando o resultado social dos seus atos”.

Faz-se mister mencionar que Francisco das C. Lima Filho faz uma abordagem muito interessante do direito indígena, que a partir de então passo a transcrever. O brilhante autor enfatiza que se pode afirmar que o direito indígena antes do período da colonização tinha como princípios básicos: a) da prioridade dos interesses coletivos sobre os interesses individuais; b) da responsabilidade coletiva; c) da solidariedade; e, d) da reciprocidade. Vejamos:

Com relação ao princípio da prioridade ou prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais pode-se dizer que ele se revela na autoridade do chefe que tem como base os interesses da coletividade. O líder somente permanece no poder enquanto os seus subordinados se sentem beneficiados.

Assim, os interesses da comunidade são mais importantes e se sobrepõem aos interesses ou direitos individuais. Por isso, os delitos considerados mais graves eram aqueles que ameaçavam ou atingiam aos sentimentos e aos interesses gerais merecendo, portanto, esse tipo de infração, maior atenção por parte dos lideres na forma da punição, caracterizando  o direito penal público, enquanto  os demais crimes   que   envolviam   pessoas   individualmente   consideradas,   sem   causar transtornos  aos interesses  gerais eram  solucionados  no âmbito  interpessoal  ou interfamiliar caracterizando o direito penal privado.

Como se vê, havia dois tipos de direito penal: a) o direito penal público, ligado à violação dos interesses ou direitos da coletividade e b) o direito penal privado, que dizia respeito ao interesse ou direito individual. Por isso, muitos dos delitos hoje  considerados  graves  pelo  direito  penal  moderno,  como  o  infanticídio,  o aborto, a morte,  o abandono  dos idosos  e a eutanásia  não eram considerados crimes, na medida em que eram praticados por interesse de sobrevivência de todo o grupo, portanto, no interesse coletivo, ao contrário do estupro que era tido como um delito grave porque ofendia a todo o grupo familiar e não a própria vitima, enquadrado, portanto, entre aqueles delitos de que se preocupava o direito penal público.

Nas relações familiares, o casamento não se fundamentava na afetividade ou na vontade  individual  dos  nubentes,  mas  nos  interesses  da  tribo  ou  da  família visando formar redes de compromissos, através de alianças políticas intergrupais ou mesmo internamente, pelos laços de família, na contraprestação de serviços entre os cunhados.  A propriedade  coletiva tinha maior importância  e era bem mais abrangente do que a propriedade individual, e por isso, a maioria dos bens tangíveis produzidos individualmente pertencia ao grupo e não ao seu produtor. Vale dizer: a produção era destinada ao atendimento das necessidades de todos e não apenas de uma parcela da comunidade.

Como  decorrência  do principio  anterior,  vem  o  principio  da responsabilidade coletiva. Em razão desse principio, na guerra e no ritual da antropofagia, o prisioneiro representava a sua tribo e não apenas a sua pessoa, ou seja, a ofensa a um individuo da tribo contráriatem  o significado  de uma agressão  a todos os elementos ou componentes da tribo representando motivo suficiente para a declaração da guerra na qual o conceito de responsabilidade coletiva é coligado ao de reciprocidade negativa ou agressiva, demonstrando a responsabilidade criminal  coletiva,  ou  seja,  a  ofensa  atinge  a  todos  os  indivíduos  do  grupo agressor, e cada membro se confunde com o grupo ao qual pertence, interna ou externamente, se estendendo a responsabilidade dos atos praticados por qualquer de seus  componentes,  o que justifica  por outro  lado,  que os bens  de família respondam,  em  forma  de  indenização  pelos  danos  causados  a  outrem.  Vale lembrar, aqui, que tanto os bens dos descendentes como dos ascendentes, porque estes são considerados co-responsáveis pelos danos, respondem pela indenização evidenciando, mais uma vez, os princípios da solidariedade e da responsabilidade coletiva que predominavam no direito indígena.

Entenda porquê a transcrição na íntegra desse ponto é importante e perceba que ela vai de encontro com o que se quer passar nesta obra. Nota-se que o autor começa tratando da prioridade que existe do coletivo sobre o individual, e somente esse ponto já faz um diferencial muito grande.

Perceba de forma explícita que apenas o direito positivo vem  despertando  para  os  direitos difusos e coletivos, porque até então a máxima era a proteção individual dos direitos e não havia a amplitude que se expera dos direitos humanos. Basta olhar para os direitos de primeira  ou segunda  dimensão,  somente  agora, já na terceira dimensão, que foram contemplados os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Enquanto que essas características já marcam o direito indígena há séculos e de forma bastante contundente.

E de forma brilhante, o autor continua em seu ensaio:

Por força do princípio  da solidariedade  se entende que para a manutenção  da harmonia   entre  os  integrantes   da  grande  família,  mister  se  faz  que  haja solidariedade entre os seus membros e com isso se evita a desagregação social. A propriedade coletiva e as relações de trabalho estão fundamentadas no principio da solidariedade.

Para que o poder do chefe possa ser mantido ele deve ser solidário aos interesses e as necessidades de todos aqueles que integram a tribo. Por isso, a participação de um dos membros do grupo na guerra tem o significado de ato de solidariedade aos seus ancestrais que lutaram e morreram em defesa do interesse de todos os componentes da tribo. Como decorrência desse entendimento a participação no ritual antropofágico representa uma homenagem ao colega morto em combate e uma forma de vingança por ele, enquanto as festas promovidas pela comunidade têm  um  significado  de oportunidade  de renovação  dos laços  de solidariedade entre os membros do grupo ou entre as tribos amigas ou aliadas.

Quanto ao principio  da reciprocidade  aparece  especialmente  no fato de que a liderança  política  se encontra  fundamentada  no prestigio  do chefe  e pela  sua capacidade   de   ser   generoso,   necessitando   para   tanto,   da   retribuição   da comunidade através do casamento com várias mulheres e na prestação de serviços através da corvéia, pois isso lhe proporciona acumular bens para que pudesse ser generoso   com   a  doação   de  presentes   e  promover   grandes   festas  para  a comunidade e para as tribos amigas, aumentando, assim, o seu prestigio. Também a guerra e a paz se encontravam relacionadas com reciprocidade, na medida em que  os  tempos  de  paz  têm  o  significado  de  equilíbrio  na  troca  de favores  e gentilezas entre as tribos, ao passo que nos tempos de guerra a idéia de reciprocidade era representada pelo aspecto negativo, ou seja, apenas uma tribo usurpa os benefícios de outra, sem nenhuma espécie de retribuição.