RESUMO: O presente artigo trata da responsabilidade civil no âmbito das atividades médico-hospitalares, objetivando analisar o tema sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, bem como o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria.

Palavras chave. Responsabilidade Civil. Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Médico-Hospitalar. Natureza Jurídica. Dever de Informação.

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que a atividade médica consubstancia-se em um labor de grande relevância social e, consequentemente, jurídica. A doutrina aponta que nos Códigos de Hamurabi e de Manu, a preocupação de fixar normas acerca da responsabilidade civil dos médicos[1] já existia. A forma de tratamento e a própria atividade em questão evoluíram bastante, sem deixar, contudo, de ocupar uma posição a qual demanda atenção especial dos operadores do direito, seja pelo risco que a atividade em si representa a sociedade, seja pelo aumento do número de processos nos quais se discute a conduta dos profissionais da medicina.

Se é verdade que o uso crescente de novas tecnologias a favor de proporcionar aos usuários dos serviços médicos melhores formas de enfrentar as moléstias que lhes acometem torna um fator de diminuição da margem de cometimentos de erros por parte dos médicos, também é verdade que, por outro lado, a lógica da massificação dos atendimentos, a má qualidade de ensino e instalações de alguns hospitais, dentre outros motivos, fazem com que o número de ações na justiça se multipliquem de maneira exponencial.

Nos idos de 2008, o site do Superior Tribunal de Justiça divulgou notícia em que apontava o aumento de número de processos no percentual de 200% no período de seis anos (entre 2002 e 2008)[2]. O Conselho Regional de Medicina de São Paulo, CREMESP, também registrou aumento percentual significativo do número de denúncias por má prática profissional – aproximadamente de 302% - na primeira década do presente século, chegando a quase a dobrar o número de penalidades aplicadas durante tal período[3].

A doutrina aponta como precedente histórico no sentido de admitir-se a responsabilização dos médicos julgado de 1835, perante um tribunal francês, destacando-se a figura do Procurador-Geral Dupin que em seu parecer fixou as premissas básicas de então para a responsabilização do profissional, apontando que: o médico, como profissional, está sujeito às sanções da lei; na aplicação dessas sanções, os tribunais devem agir com prudência; isto (responsabilizá-los) não é capaz de retirar o prestígio da atividade[4].

Dois motivos básicos – porém, não únicos – são apontados como fatores de incremento das demandas: a despersonalização da relação médico-paciente e a dessacralização da figura daquele responsável pela tentativa de proporcionar saúde ao indivíduo.

A despersonalização decorre da massificação dos atendimentos e do afastamento da ideia do amigável “médico da família”, passando-se a ressaltar mais a natureza mercantil da prestação de um serviço do que, propriamente, um laço de confiança[5]. A crescente especialização e a necessidade de universalização dos serviços de saúde, já que fora posto a nível constitucional o direito à saúde como dever do Estado e direito de todos, e os interesses mercantis envolvidos por conta das corporações atuantes no ramo, tornam a relação cada vez mais impessoal.

Quanto à dessacralização, pode-se de dizer a mística existente em torno de tais profissionais acaba por ser afastada. Se antes os insucessos do tratamento eram tidos por inevitáveis, hoje os pacientes encontram-se numa posição mais favorável ao questionamento das atitudes do médico, sendo este visto como um profissional como outro qualquer, que ganha vida como os demais e deve pagar pelos erros cometidos[6].

 Apesar de ser uma atividade dotada de humana consideração e respeito ao próximo diante dos objetivos pretendidos com a relação jurídica firmada entre médico-paciente, é fato que o enfermo, ao recorrer aos serviços prestados pelo médico, estabelece com este uma relação de consumo como qualquer outra regida pelo Código de Defesa do Consumidor[7].

Acresça-se que, na lógica do Estado Democrático de Direito, passa-se a facilitar o acesso à jurisdição daqueles que se sintam lesados por algum agir do profissional, daí os indivíduos sentirem-se mais ávidos pela reparação dos danos experimentados (sejam eles materiais, morais ou estéticos) ainda que não completamente certos da culpa daquele.

Ressaltamos, por fim, que trataremos da responsabilidade civil dos médicos e hospitais no âmbito privado, uma vez que quando o serviço é prestado por intermédio do Estado através do Sistema Único de Saúde a matéria está mais afeta ao Direito Administrativo, notadamente às questões referentes à responsabilidade civil do Estado.

2.1 Fundamento da Responsabilidade civil dos Médicos e causas de responsabilização – a imprudência, a negligência e a imperícia.

Diz-se que a responsabilidade é um dever sucessivo, pois nasce da violação de um dever originário que diz respeito à obrigação. É verdade também que a prestação dos serviços médicos encontra-se sujeita às disposições do Código de Defesa do Consumidor e esse diploma legal adota, em regra, como fundamento a concepção de risco e equidade para responsabilizar os fornecedores de bens e serviços, já que estes por auferirem vantagens ao atuarem no mercado de consumo, também devem arcar com o ônus em caso de reparação por danos experimentados pelos destinatários finais de suas atividades independentemente da existência de culpa. A regra do sistema de tutelar da supracitada Lei é, portanto, a da responsabilização objetiva.

Dessa forma, para a legislação consumeirista temos que a responsabilização dar-se-á quando comprovados o dano e o nexo de causalidade entre aquele e a conduta do ofensor, independentemente do elemento subjetivo – se fora com dolo ou culpa em sentido estrito.

Ocorre que o §4º do art. 14 da Lei 8.078/90 excepcionou a regra geral de responsabilização objetiva, adotando-se a teoria da culpa no caso dos profissionais liberais. Apesar de não definir profissional liberal, é certo que os médicos são abarcados quando atuarem de forma autônoma (leia-se sem subordinação jurídica) na prestação de seus serviços. Conforme leciona RIZZATO NUNES[8], tais profissionais possuem como característica também o fato de estarem fora do sistema típico de exploração das atividades no mercado de consumo, fugindo do padrão risco/custo/benefício.

Por outro lado, o legislador optou por excluir do Código de 2002 a regra expressa de consagração da responsabilidade subjetiva dos profissionais de saúde que se encontrara inserta no art. 1.545 da Legislação Civilista de 1916.

Ainda assim, o novo Diploma Civil tratou de estabelecer em seu art. 951 que “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal ou inabilitá-lo para o trabalho” e de forma mais genérica em seus arts. 186 e 927.

Consoante será exposto linhas à frente, é preciso distinguir a atuação empresarial para a realização dos serviços de saúde, na qual se tem típica relação de massa, da atuação pessoal e autônoma já que isso vai influenciar de forma substancial na configuração ou não da responsabilidade civil em cada caso.

De fato, é razoável adotar a culpa como fundamento da responsabilidade dos médicos, cada pessoa ainda que em sintomatologia similar, poderá reagir de forma diversa ao mesmo tratamento, podendo-se chegar ao extremo de uma obter a cura enquanto outra vir a óbito, não sendo possível, na maioria das intervenções, existir uma garantia de sucesso da atuação do profissional.

Cabe ao médico empregar toda diligência e meios necessários ao enfretamento das enfermidades de seus pacientes[9]. Ao prestar os seus serviços, o médico se obriga a proporcionar ao paciente os cuidados e conselhos recomendados para o seu tratamento, com observância das regras, métodos e técnicas recomendáveis para o caso[10].

A aferição da culpa do profissional pelo Juiz tende a ser das tarefas mais difíceis. Isso por que, via de regra, muitos fatores complexos precisam ser analisados para a constatação daquela, como as circunstâncias do atendimento, os meios postos à disposição do médico, as condições do vitimado e sua respectiva reação ao tratamento etc. É crucial que fique demonstrado que a atuação do profissional fora determinante para a ocorrência do dano[11].

Não é necessário, pois, que a sua culpa seja gravíssima, apenas que seja certa uma vez que nosso direito confere a gradação da culpa influência sobre o arbitramento do quantum indenizatório[12].

É dizer-se que a cura não atingida, por si, não implica na afirmação de que houve culpa do profissional. Mesmo diante de avançados instrumentos para que o médico obtenha sucesso em sua intervenção, o corpo humano não se comporta como uma máquina, podendo ter suas reações imprevisíveis. As ciências médicas não possuem o grau de exatidão das ciências matemáticas e, por isso, nem todo resultado adverso na assistência à saúde individual ou coletiva é sinônimo de erro médico[13].

Um dos pontos nucleares da responsabilidade médica é exatamente o de identificar o erro[14]. RUY ROSADO DE AGUIAR Jr nos ensina que o erro escusável não acarreta em responsabilização do médico uma vez que em tal situação, o profissional emprega correta e oportunamente os conhecimentos em regras da ciência, mas, por falha aceitável, chega à conclusão errada[15]. Ainda sobre o erro, SÉRGIO CAVALIERI FILHO afirma que: “(...) embora não se possa falar em um direito ao erro, será este escusável quando invencível à mediana cultura médica, tendo em vistas às circunstâncias do caso (...)” [16].

Portanto, não é qualquer erro que levará a responsabilização do profissional, mas, é necessário que ele seja inescusável. Ressalte-se que não se está afirmando pela responsabilização em caso de erros grosseiros, mas, sim, da falha que um médico dotado de conhecimentos razoáveis e que diante das circunstâncias postas não os cometeria.

Nesse diapasão, modalidades da culpa são a imprudência, negligência ou imperícia do prestador do serviço de saúde.

Como é de conhecimento comum, ao se falar de culpa stricto sensu, temos um agir que, mesmo involuntariamente, o resultado poderia ser previsto pelo ofensor. Para verificar se o evento era ou não previsível, utiliza-se o standard do médico diligente, sendo, pois, tal aferição casuística[17]. 

A imprudência está relacionada a uma atuação positiva, quando deveria abster-se ou adotar outro procedimento. É ato caracterizado pela intempestividade, precipitação, insensatez ou inconsideração[18]. O Prof. CLÁUDIO BRANDÃO leciona que: “prudência denota a ideia de cautela necessária; daí conclui-se que a imprudência é o agir sem a cautela necessária” [19]. Atua com imprudência, por exemplo, o médico que procede a intervenção cirúrgica quando era aconselhável esperar a evolução da moléstia de seu paciente.

  Já a negligência diz respeito à inércia, a uma atuação omissiva quando se era necessário intervir. É negligente o profissional que não se utiliza dos recursos disponíveis a fim de chegar ao diagnóstico correto de seu paciente, sobrevindo-lhe danos em razão dessa omissão. Contrariamente à imprudência, a negligência precede a ação, pois significa a abstenção de uma cautela que deveria ser adotada antes do agir[20].

 No que tange a imperícia, pode-se afirmar que ela está relacionada à deficiência de conhecimentos técnicos para prática de determinados atos. O médico imperito é aquele que não observa as normas básicas da profissão ou se aventura irresponsavelmente na realização de procedimentos estranhos à sua especialização.

No tocante a responsabilidade dos anestesistas, temos que a tendência é de se avaliar isoladamente os atos do médico-chefe e do anestesista, de modo que se presume a culpa daquele por danos durante a cirurgia e que estejam sob sua subordinação. Em sede do REsp 605.435 - RJ[21], a 4ª Turma do STJ afirmou-se que, nas palavras do Relator Ministro João Otávio de Noronha: “ (...) a escolha do médico anestesista pelo cirurgião chefe não atrai para este a responsabilidade por atos daquele se os atos de um e outro puderem ser individualizados e se o anestesista estiver fora do âmbito de subordinação ao cirurgião (...)”. Apesar disso, a tese que se sagrou vencedora no mencionado julgado, fora no sentido de responsabilizar solidariamente o cirurgião-chefe e o anestesista que agira culposamente, ainda que as complicações do procedimento tenham se dado por erro exclusivo deste. 

Outro ponto relacionado às atividades médico-hospitalares, diz respeito à questão da responsabilidade em face de infecções contraídas nos nosocômios. É entendimento majoritário na jurisprudência do STJ no sentido de que o citado fato lesivo acarreta em responsabilização do estabelecimento, não podendo ser atribuível como caso fortuito ou de força maior[22], o que excluiria o nexo causal e, por conseguinte, o dever de indenizar. Para alguns doutrinadores, tal espécie de fato jurídico lesivo pode ser visto como um risco intrínseco razoavelmente esperado na atividade envolvida, sendo apenas considerado defeituoso no prisma da Lei de Consumo quando não garante a segurança dele esperada em condições normais[23].

É importante frisar que o Direito Positivo nacional não é omisso quanto ao tema uma vez que a Lei Federal nº 9.431 de 06 de janeiro de 1997, a obrigação dos estabelecimentos hospitalares manterem um programa de controle de infecções. Contudo, o próprio legislador deu a entender pela impossibilidade de atingir o índice zero em relação às infecções, pois estabeleceu no art. 1º, §1º da citada Lei como objetivo do Programa de Controle das Infecções o de que: “o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e sistematicamente com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares” (grifos nossos).

Apesar disso, entende-se que o posicionamento do STJ mostra-se mais favorável ao consumidor dos serviços médicos nesses casos.

2.2 Natureza da prestação médica. Ônus da prova: Obrigações de meio x Obrigações de resultado. Responsabilização pessoal x Responsabilização empresarial.

É de conhecimento comum que, diante do estabelecimento do acordo de vontades entre médico e paciente, tal relação jurídico-obrigacional nos revela a natureza contratual da prestação médica. Não falamos aqui da necessidade de existir um instrumento com todos os termos da avença, uma vez que, na maioria das vezes, a convenção ocorre de forma tácita. Além do que em tal tipo de prestação, principalmente em relação ao médico, já traz consigo uma série de deveres como de cuidado, conselho, informação etc, que são considerados cláusulas inerentes e implícitas do contrato.

Na lição de BRUNO MIRAGEM, o objeto da supramencionada relação é, via de regra, uma obrigação de fazer com escopo de proporcionar a preservação da vida, a cura ou a prevenção de enfermidades[24].

Com isso, temos que o aspecto contratual da atividade apresenta-se revestido de uma série de cautelas, seja imposta pela Lei Consumeirista, seja pelo Código de Ética Médica, sejam pelos preceitos gerais da Responsabilidade Civil.

Apesar disso, a doutrina nos dá uma gama de situações nas quais o profissional poderá responder extracontratualmente. Por exemplo, quando fornece atestado médico falso, quando deixa de socorrer enfermo em via pública, quando age deliberadamente infringindo deveres éticos básicos da profissão etc. Contudo, ainda que a relação não seja fundada em um contrato, caso o dano exista, persistirá a obrigação de indenizar, verificados outros pressupostos – nexo causal e conduta.

Ponto importante na análise do contrato de prestação dos serviços médicos diz respeito a perquirir se a obrigação assumida pelo profissional é de meios ou de resultado. A divisão entre obrigações de meio e de resultado é tradicionalmente atribuída a RENÉ DEMOGUE[25].

Nas obrigações de meio, o profissional se compromete a agir com o cumprimento das regras da medicina, sem garantir o resultado pretendido pelo paciente. É dizer-se que não está obrigado a curar seu cliente, mas tão somente proporcionar os cuidados adequados segundo o grau de evolução da ciência. Assim, caso o tratamento não seja bem sucedido, não há que se falar em presunção da culpa do médico ou em inadimplemento contratual.

Já no que concerne as obrigações de resultado, há um comprometimento do devedor em atingir um determinado fim, mesmo que não se possa garantir 100% de cumprimento da obrigação. A não realização do resultado esperado implica no inadimplemento contratual[26].

Em que pesem as críticas que possam ser formuladas sobre tal distinção, é patente que em nossa doutrina e jurisprudência a dicotomia é amplamente aceita e utilizada. Além do que influencia consideravelmente na distribuição do ônus probatório.

Diz-se isso porque, regra geral, quando se descumpre uma obrigação de resultado, militará em desfavor do profissional a culpa presumida, já que o mesmo não atingiu o resultado desejado pelo paciente, cabendo-lhe afastar tal hipótese provando que o evento danoso ocorreu independentemente de sua conduta, ou seja, elidindo o nexo de causalidade. O que não acontece com as obrigações de meio, nas quais recairá sobre o credor o dever de demonstrar em juízo que o devedor agiu com culpa, configurando-se essa pela violação das cautelas necessárias ao adimplemento contratual.

Nesse diapasão, temos que, em regra, a obrigação assumida pelos médicos é de meios, isto é, há o reconhecimento de que diante da variabilidade de reações passíveis de decorrer do tratamento sobre o corpo humano, seja tal profissional obrigado a um fim específico. Mas tal regra não é absoluta, pois se reconhece hoje em determinadas especialidades da medicina nas quais se consubstanciam em obrigações de resultado.

É caso, por exemplo, dos anestesistas e de serviços acessórios como radiológicos, exames laboratoriais e diagnósticos em geral.

Aqui cabe um parêntese também para falarmos da prestação do cirurgião plástico. Esse poderá atuar em intervenções meramente estéticas ou reparadoras. No primeiro caso, o credor encontra-se em gozando de boa saúde, mas deseja promover determinada alteração sobre sua forma física, de modo a tornar sua aparência mais satisfatória para si. Assim, considera-se majoritariamente que a obrigação do cirurgião seria de resultado, pois se subsume que quem procura a prestação do serviço em tais condições não restará satisfeito com a mera atividade do profissional[27].

Enquanto que nos procedimentos reparadores, visa-se a correção de alguma deformidade ou alteração corporal, isto é, o paciente se apresenta acometido por alguma enfermidade. Dessa forma, se comprometerá o profissional a utilizar-se de todos os meios e cautelas disponíveis a fim de que sua intervenção possa ser capaz de proporcionar melhor qualidade de vida ao enfermo, sem, contudo, garantir-lhe a melhora esperada – obrigação de meio.

Nosso Código de Ritos adotou como regra a distribuição estática do ônus da prova, assim, segundo o art. 333 do citado, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos deste direito[28]. Na lição processualística, o ônus é um encargo (não uma obrigação), que o sujeito possui o interesse de assumi-lo a fim de evitar uma posição desvantajosa[29].

Ocorre que, considerando a hipossuficiência do consumidor, o CDC adotou a possibilidade de inversão do ônus probatório quando verossímeis as alegações do consumidor ou este for hipossuficiente, o que é de suma relevância nos casos de responsabilização médica.

Primeiramente porque é o profissional quem terá maiores condições de demonstrar que sua atividade foi exercida em observância das rigorosas regras da profissão. Além disso, atende ao princípio básico da Lei de Consumo concernente à facilitação da defesa de seus direitos, esculpida no art. 6º, inciso VIII da Lei 8.078 e do próprio princípio da proteção o qual permeia toda a essa lei.

E, principalmente, em razão do atendimento à isonomia sob seu aspecto material. Melhor explicando, quando da relação médico-paciente advier danos a este último temos que o patrimônio jurídico – moral e/ou material – é abalado, o que faticamente acarretará ao lesado uma posição desvantajosa não existente antes do contrato. Com a possibilidade de inversão ope judicis, restabelece-se certa “paridade de armas”, sendo técnica que prestigia o princípio da igualdade e o princípio da adequação[30].

Desta feita, ainda que tenhamos uma obrigação de meio assumida pelo médico, da qual se origine um dano ao paciente e configure-se uma relação de consumo, caso se aplique a inversão do ônus da prova, caberá ao profissional demonstrar a ausência de culpa assim como acontece quando não atinge o fim esperado ao assumir uma obrigação de resultado.

Acresça-se que, ao nosso entendimento, não cabe avaliar a gradação da culpa em casos em que essa é admitida como pressuposto de responsabilização nas relações de consumo enquanto forma de diminuição da indenização ao teor do que preconiza o parágrafo único do art. 944 do CC/02. Isso porque a verificação da culpa é regra excepcional do sistema protetivo imposto pelo CDC de modo que falar em culpa gravíssima, grave ou leve em detrimento de considerar-se o dano experimentado seria adotar interpretação desfavorável ao paciente/consumidor lesado.

Quando destacamos a culpa enquanto pressuposto de responsabilização do profissional lembramos, outrossim, que tais casos são os que envolvam a responsabilidade pessoal do médico. Aplica-se a regra que excepciona a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, esculpida no art. 14, §4º do CDC. Para CLAUDIA LIMA MARQUES o fato dos profissionais liberais se organizarem como uma pessoa jurídica lhes retira esse privilégio, devendo ser tratados como fornecedores normais[31], submissos a regral geral do art. 14 do CDC, que é a da responsabilidade objetiva pelos danos causados.

A diferença fundamental entre os casos de responsabilização pessoal e os casos de responsabilização empresarial, utilizando-se essa ultima nomenclatura para designar clínicas, hospitais e planos de saúde, é que em relação a esta não se exige a verificação da culpa. Estaremos, portanto, diante de hipótese de responsabilidade objetiva que o CDC denomina de responsabilidade por fato do serviço.

Dessa maneira, os hospitais respondem objetivamente pelos atos praticados por integrantes do seu corpo técnico, existente a relação de subordinação. Ocorre que a caracterização de tal tipo de responsabilidade depende da existência da prestação de um serviço defeituoso, consoante se depreende do art. 14, §3º do CDC.

Por seu turno, novamente, apontamos diferença entre a responsabilidade pessoal e a empresarial. Nesta não se fala em culpa, mas, sim, em defeito do serviço para caracterização do dever de indenizar e o ônus de comprovar que o serviço prestado forneceu a segurança que dele o consumidor poderia esperar é, ex vi lege, do estabelecimento. Enquanto que na aferição da culpa, o ônus é do autor da demanda, podendo ser invertido a critério do juiz da causa[32].

Segundo o entendimento adotado pelo CDC, o defeito é a falha do dever de segurança[33] legitimamente esperada pelo serviço. É admissível a ocorrência de prejuízos ao paciente somente em relação aos riscos razoáveis e suficientemente a ele informados[34]. Logo, se conclui que mesmo diante do insucesso da intervenção médica, a inexistência do serviço considerado defeituoso, seja por condições próprias do paciente, seja por fato inevitável, exclui a responsabilidade do estabelecimento hospitalar.

Poderá ocorrer que na discussão acerca do defeito do serviço seja, de certa forma, discutida também a culpa do profissional quando for preciso a avaliação do ato médico. Contudo, tal relação não é necessária, isso porque a responsabilização dos nosocômios não se restringe a falha do ato médico, abrangendo também os instrumentos hospitalares, os serviços auxiliares, o dever de guarda etc.

 O mesmo raciocínio se aplica às operadoras de Plano de Saúde uma vez que o segurado possui um leque restrito de profissionais aos quais poderá recorrer para a prestação dos serviços médicos. E, sendo aqueles escolhidos por critérios impostos pela seguradora, será ela alcançada pela regra da responsabilização objetiva dos fornecedores de serviços posto integrante da cadeia de consumo.

Não se pode fazer a mesma afirmação quanto aos chamados Seguros Saúde, pois nesses há realmente a liberdade de escolha por parte do consumidor/paciente que é posteriormente reembolsado das despesas efetuadas com serviços médicos. Logo, tal tipo de empreendedor não influencia ou direciona a escolha feita, não sendo cabível sua responsabilização por atos de terceiros a ele não subordinados direta ou indiretamente.

2.3 Falta ao dever de informação como causa autônoma de indenização: a relevância do consentimento do paciente.

Conforme mencionamos linhas acima, aponta-se uma série de deveres implícitos, os quais deve observar o profissional da medicina. Dentre eles, destaca-se o dever de informação e o correlato direito do paciente em ser alertado de todos os riscos do tratamento. O questionamento a ser feito no presente tópico é no sentido de indagar se ausência de informação pode ser causa autônoma de responsabilização? Quais seriam os fundamentos – éticos e jurídicos – desta?

Com efeito, ao prestar as informações sobre um determinado tratamento a ser realizado, o médico estará de certo modo fazendo com que o seu cliente dê anuência ao proceder, já que este, regra geral, não pode ser constrangido ou obrigado a aceitar a intervenção sobre seu corpo, conforme melhor leitura do art. 15 do CC/02, sob pena de se ferir a liberdade pessoal daquele. Além do que atende ao princípio da boa fé, o qual serve de pilar das relações jurídicas obrigacionais, estendendo-se por diversos domínios do nosso direito[35].

A par e passo surge a necessidade de obtenção de um consentimento qualificado e tal qualificação é a informação capaz de dar ao paciente a compreensão do tratamento. Também por isso, AGUIAR DIAS e GENIVAL VELOSO DE FRANÇA preferem a nomenclatura consentimento esclarecido[36].

“O consentimento informado consiste na manifestação livre e consciente de vontade pelo paciente, a partir da compreensão de informações transmitidas pelo médico” [37]. Nesse contexto, subsume-se que as informações devam ser claras, não no sentido técnico cientifico, mas no sentido da utilização do standard do homem médio seja capaz de compreendê-las.

 O precedente histórico no qual se aponta o uso pela primeira vez da terminologia informed consent (consentimento informado) é atribuível à decisão judicial do caso Salgo vs. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, em 1957, nos Estados Unidos. Nesse, o paciente Martin Salgo fora submetido a procedimento cirúrgico e, ao retornar dos efeitos da anestesia, descobrira que tinha perdido de forma permanente os movimentos dos membros inferiores, risco do qual não tinha conhecimento estar sujeito. A Corte entendeu pela responsabilização do cirurgião[38].

 Do ponto de vista histórico, também pode ser ressaltado o desenvolvimento das discussões no âmbito da Bioética no pós Segunda Guerra Mundial e da adoção da dignidade da pessoa humana como fundamento das mais diversas ordens jurídicas. Tal contexto nos remete a que a Ciência deva ser um instrumento a favor da humanidade. Os homens não podem nesse processo ser “instrumentalizados” em nome da evolução técnica como aconteceu com as práticas nazistas no período de conflito mundial. Daí a importância da Bioética no reconhecimento da autonomia do paciente enquanto ser capaz de se autodeterminar livremente, desde que lhe sejam fornecidos os subsídios necessários à compreensão da sua escolha.

Insta ressaltar que a mera assinatura de termo ou formulário padrão pelo paciente não é suficiente para ser atendida a obtenção do consentimento. Muito pelo contrário, uma vez que não há uma imposição de forma específica para tanto e, principalmente, pelo fato de que aquele deverá ser fruto do diálogo entre médico e paciente no qual exista a preocupação por parte do profissional em alertá-lo de todas as particularidades do tratamento. Ou seja, não há de se falar que o consentimento foi validamente obtido caso a informação seja incompleta, imprecisa, obscura etc.

Por oportuno, acresça-se que o cumprimento do dever de informação por parte do profissional não o exime de ser responsabilizado pelos atos culposos eventualmente cometidos. Mas tão somente pode excluir a responsabilidade por danos causados involuntariamente, isto é, danos decorrentes do risco intrínseco do tratamento ao qual submetera seu cliente, ao qual não foi oportunizado deliberar sobre a assunção ou não do risco a que se sujeitara.

Por um lado, pode-se dizer então que a obtenção do consentimento esclarecido tem a função de legitimar a intervenção de outrem – no caso o médico – sobre a integridade física de seu paciente, por outro, promove o reconhecimento dos direitos deste, notadamente em relação à liberdade de escolha, a sua autonomia por assim dizer. É a valorização da autonomia da vontade, resgatando o sujeito de direito que é o paciente, em detrimento do centralismo decisório do profissional prestador do serviço de saúde. Do ponto de vista do nosso Direito Positivo, alguns dispositivos reforçam o instituto.

No primeiro plano, a Constituição Federal ao eleger a dignidade da pessoa humana como um de seus princípios fundamentais vai ao encontro das ideias supracitadas relacionadas a fazer da técnica um instrumento destinado à valorização do homem.

No âmbito das normas da Classe, o Código de Ética Médica dispõe em seu art. 46 que: “é vedado ao médico efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida”. Nesse trilhar, observa-se também que apesar da importância dada à autonomia da vontade expressa pelo consentimento informado, aquela não é absoluta. O direito a vida é tão fundamental que deverá ser protegido contra a vontade do próprio titular[39]. Logo, há um limite da capacidade decisória do paciente que é justamente o risco de vida.

 Apesar da importância das mencionadas normas, vai ser a Lei 8.078 quem vai nos dar resposta mais precisa sobre a responsabilização em face da falta da informação e consequente não obtenção do consentimento informado.

No primeiro momento, a supracitada Lei de Consumo elenca dentre os direitos básicos do consumidor a “informação clara e adequada sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (grifamos) – art. 6º, III da Lei 8.078. Ao adotar tal postura, o Legislador fez com que a informação passa-se a integrar de forma expressa o patrimônio jurídico do consumidor/paciente, sendo a violação de tal direito passível de reparação civil.

Mas não é só isso. Ao tratar especificamente acerca da responsabilidade dos fornecedores de serviços, o sistema protetivo também ressaltou a importância da informação enquanto causa autônoma do dever de reparação do dano causado. É o que se depreende da parte final do caput do art. 14 da lei em comento[40]. Ora, fica cristalino que a informação é um direito pertencente ao paciente, logo, nada mais coerente que os danos decorrentes da violação de tal direito deve resultar no dever de reparação por parte do ofensor.

Destacamos que no ordenamento jurídico brasileiro, existe pelo menos uma hipótese de obtenção do consentimento em que há disciplinamento específico, estabelecendo-se formas especiais para a formalização da autorização.

É o caso da Lei 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, a chamada Lei dos Transplantes. Nesse Diploma Legal, diferencia-se a questão do consentimento para fins de transplantes de órgãos e tecidos em virtude do doador estar ou não vivo.

Em relação ao receptor do órgão ou tecido, exige-se o consentimento expresso dele, consoante dispõe o caput do art. 10 da Lei[41]. Por seu turno, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931 veda ao médico seu art. 44 a omissão de informações quanto ao procedimento de transplante[42].

Sendo os órgãos doados vindos de pessoa viva exige-se: 1º a plena capacidade para os atos da vida civil – ato personalíssimo – e que 2º o receptor seja cônjuge parente consanguíneo até 4º grau, inclusive. Caso o doador vivo pretenda beneficiar pessoa diferente dos familiares alhures citados, precisará de autorização judicial, salvo para doação de medula óssea. Além do que a Lei de Transplantes impõe uma série de outras restrições à autonomia do pretenso doador em seu art. 9º, parágrafo 3º [43]. E, quanto à forma, impõe-se que preferencialmente seja escrita e perante testemunhas, havendo especificação do órgão ou tecido a ser posto a disposição de outrem.

Tratando-se de doação post mortem exige-se previamente o atestado fornecido por dois médicos da morte encefálica do doador. Em tais casos o consentimento também deverá ser por escrito e subscrito por duas testemunhas.

Outra questão contemporânea é a da reprodução assistida. Com efeito, não existe Lei Federal sobre isso, sendo as regras de classe do Conselho Federal de Medicina que mais tratam do assunto. No caso em questão, é a Resolução nº 1.957/2010 do citado na qual é expressa a necessidade de obtenção do consentimento para a manipulação de material para fins de reprodução com auxilio das técnicas de fecundação em laboratório, sendo posicionado como princípio básico em tais procedimentos.

Conclusão

Na sociedade contemporânea, diante da sua constante dinâmica produtiva e dos riscos que várias atividades de massa trazem consigo, temos que ela acaba sendo potencial causadora de danos aos direitos patrimoniais e morais do individuo.

Dentre tais atividades, encontra-se a médico-hospitalar que, por um lado tem por objetivo a promoção da saúde dos indivíduos, por outro, tem provocado consideráveis aumentos na quantidade de demandas na qual se analisa a responsabilidade civil em tal área. Nunca antes, tantos médicos, hospitais, planos de saúde dentre outros, foram levados aos bancos dos réus em nosso Judiciário. O estudo do estágio atual da responsabilidade civil em tal área serve não somente aqueles que se sintam lesados, mas também a própria viabilização da prestação dos serviços de saúde.

Consideramos que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sempre que a Corte se depara com litígios envolvendo a reparação do dano estético e a questão da responsabilidade civil médico-hospitalar e, principalmente, quando se aplica o CDC na resolução de tais controvérsias, há nítida tendência de fixar entendimentos mais favoráveis às vítimas do dano. A edição da Súmula 387, a imposição da obrigação do cirurgião plástico como de resultado, a aceitação da inversão do ônus da prova em tais lides, a não aceitação de que as infecções hospitalares são decorrentes de caso fortuito e o descumprimento do dever de informar como causa de responsabilização autônoma, são exemplos claros da adoção de posicionamento mais favorável a reparação dos danos ocasionados.

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