RESUMO: Este artigo apresenta  estudo acerca da possibilidade de responsabilização civil em danos morais, daquele que, por descumprimento de dever conjugal, impulsionou a dissolução culposa do casamento, gerando lesão à honra subjetiva daquele que comungava de sua vida.

Palavras-chave: Indenização. Danos Morais. Dissolução culposa do casamento. Descumprimento. Deveres conjugais.

I- INTRODUÇÃO

A responsabilização civil em danos morais daquele que, por descumprimento de dever conjugal, levou a dissolução do casamento, lesionando o outro que comungava de sua vida, sem que este desse causa, tem se demonstrado tema polêmico no ordenamento jurídico brasileiro, vez que a doutrina e a jurisprudência se demonstram divergentes entre si muitas vezes quanto a procedência desta reparação.

A problemática se agrava pela falta de previsão legal específica abordando o presente tema, ocasionando escassos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, o que causa dúvidas entre os operadores do direito e os que se utilizam deste.

Mesmo diante da inércia do legislador acerca do tema, se faz necessário a alusão do antigo brocardo “ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o direito). Conforme Miguel Reale “a recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, não se podendo conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer norma jurídica que não se refira à sociedade.

Diante disso, com intuito de suprir a demanda de uma sociedade em contínua mudança diante das normas jurídicas, os operadores do direito se reportam às regras de responsabilidade civil, embasadas na cláusula geral de ilicitude, artigo 186 do Código Civil de 2002, desenvolvendo este relevante tema em evidência no ordenamento de família.

A problemática do presente trabalho se concentra no estudo acerca da possibilidade do ajuizamento de ação pleiteando danos morais decorrentes da injusta violação dos deveres conjugais na dissolução do casamento.

O que remete diretamente à hipótese de invocamento dos princípios constitucionais e doutrinários, embasado na legislação em vigor e salientados pela jurisprudência para a defesa da aplicação das normas constantes da responsabilidade civil em âmbito de direito de família, com a finalidade de resguardar o direito do cônjuge lesado a receber indenização por danos morais em virtude das lesões a honra subjetiva experimentadas injustificadamente.

A abordagem do tema foi dividida em três capítulos: Doutrina, legislação aplicada ao caso em análise e jurisprudência.

No primeiro capítulo, foram analisadas as definições, noções gerais, pressupostos, fundamentos e espécies de responsabilidade civil. Definida a responsabilidade civil, se fez um estudo acerca do dano moral, abarcando o conceito, previsão legal e constitucional deste. Depois, se fez análise acerca da conceituação, natureza jurídica e relevância do casamento, observando os direitos aplicáveis a este e como sua inobservância pode levar a dissolução do vínculo conjugal.

No segundo capítulo foi abordado um estudo objetivo e científico da legislação em vigor aplicável ao tema, remetendo a procedência acerca da responsabilidade civil em danos morais pelo descumprimento dos deveres conjugais ao cônjuge infrator, levando em consideração a quebra do princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, da Constituição Federal, consagrando o homem como centro do ordenamento jurídico.

Por fim, no terceiro capítulo, se concentrou a análise jurisprudencial do tema, trazendo a luz os recentes posicionamentos mais relevantes dos Tribunais, incluindo a posição do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Deste modo, o presente trabalho científico demonstrará, através da doutrina, lei e jurisprudência, mediante as regras de responsabilidade civil, a possibilidade da reparabilidade por danos morais no descumprimento imotivado dos deveres conjugais na dissolução do casamento.

 II - DESENVOLVIMENTO

2.1. A DISSOLUÇÃO CULPOSA

A espécie culposa ou divórcio-sanção, é “aquela fundada no grave descumprimento dos deveres conjugais”[1], gerando por conseqüência, devido sua natureza, a vida em comum insuportável.[2]

A dissolução culposa tem como objetivo a imposição da separação definitiva do casal, “quando um dos cônjuges falta com seus deveres conjugais, infringindo as normas essenciais da vida em comum”[3]. Sua finalidade é a aplicação, ao cônjuge culpado, da dissolução do matrimônio, como penalidade em face de seu comportamento infiel.[4]

Pelo casamento, os cônjuges contraem diversos deveres, indicados no artigo 1.566 do Código Civil de 2002: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, sustento, guarda e educação dos filhos. Deveres, que para que assim sejam considerados, devem receber as sanções cabíveis em caso de inadimplemento.[5]

Devido a modificação do art. 266, §6º, realizada pela Emenda Constitucional n. 66 / 2010, que passou a disciplinar que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, o efeito da eficácia plena desse dispositivo deve ser entendido como a eliminação dos requisitos da separação judicial por um ano e da separação de fato por dois anos, mas com a aplicação ao divórcio das mesmas normas constantes do Código Civil de 2002 sobre a separação judicial. Sendo considerados o divórcio ruptura, o divórcio culposo e o divórcio remédio.[6]

O artigo 1.572, em seu caput, ao estipular que “qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”, sem estabelecer redundante indicação, em caráter genérico, da conduta desonrosa, faz referencia ao grave descumprimento do dever de respeitar o cônjuge (artigo 1.569, V, CC). Todavia, o descumprimento de dever conjugal estipulado neste artigo, para dar causa ao procedimento culposo, deve ser grave, não considerando como qualquer violação a dever do casamento[7].  Devem ser consideradas a natureza do ato, intensidade ou repetição, se o fato ou conjunto de fatos deve ser de molde a provocar constrangimento no cônjuge inocente e a sua perda de confiança no consorte.[8]

A insuportabilidade da vida em comum, disposta no artigo 1.572, caput, do Código Civil, como requisito para a dissolução culposa tem sido mitigado, por ser aspecto de difícil apreciação, de natureza predominantemente subjetiva. Comprovados, os fatos desonrosos, assim como o grave descumprimento de outros deveres conjugais, milita em favor do argüente a presunção de insuportabilidade da vida em comum.[9]

O artigo 1.573 do Código Civil estabelece as causas concretas da dissolução culposa[10]:

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.[11]

Deve-se entender que o rol do artigo acima “não é taxativo, mas apenas exemplificativo das causas culposas da dissolução conjugal”[12]. Todos os incisos do artigo 1.573 do Código Civil referem comportamentos ou atos que importam no grave descumprimento de dever conjugal, de modo que, também por isso, são mero exemplos de causas culposas.[13]

A experiência de vida do juiz é importante fator para apreciação de cada caso, o decisivo para apreciação desta dissolução, é o reconhecimento pelo magistrado de que a vida em comum tornou-se impossível. Paulo Nader, citando Eduardo de Oliveira Leite, arrola diversos motivos que tornam a vida em comum insuportável, à luz da jurisprudência: “a embriaguez, a ociosidade, o vício do jogo, o uso de entorpecentes, a homossexualidade, a falta de asseio, a desonestidade nos negócios familiares, a prática de determinados cultos religiosos, o excesso de religiosidade etc”.[14]

De acordo com Georges Durry e Michele Gobert, é necessário que o juiz se esqueça de seu cargo para integrar-se no seio da família, fazendo então sua voz, não de fora, em virtude de sua autoridade, mas, de dentro, pela humanidade que emana de sua própria pessoa.[15]

Assim como deve ser respeitada a integridade física e moral de qualquer indivíduo, do mesmo modo cabe ao cônjuge, na constância do casamento, não atingir a incolumidade do consorte.[16]

Se, em vez de proceder por essa forma, agride-o com agravos físicos ou morais, quer consistentes em atos e palavras, abre espaço ao repúdio, por parte do ofendido, através da ação dissolutória culposa.[17]

2.2. –DANO MORAL DECORRENTE DO DIVÓRCIO CULPOSO ANTE A QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS

O argumento de que, por falta de previsão legal específica, não cabe a responsabilização civil por danos morais na dissolução do casamento decorrente do descumprimento dos deveres conjugais, não deve prosperar, vez que a reparabilidade dos danos é previsão constitucional como direito fundamental[18]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Logo, extraem dos dispositivos acima, a inviolabilidade dos direitos da personalidade e o direito à indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação[19]. O artigo 226, § 8º, prevê que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”[20], devendo este assegurar “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”[21].

Na visão do Desembargador Cavalieri, o dano moral importa em lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, liberdade, a saúde, a integridade psicológica, ou seja, tudo aquilo que causa dor, sofrimento, vexame e humilhação à vitima, sendo perfeitamente adequada ao caso em tela.[22]

O princípio da dignidade da pessoa humana é preservado como fundamento da República Federativa do Brasil, tendo destaque no artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988 :

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Nas relações familiares, deve se acentuar a necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana, pois a família é o centro da preservação pessoal, tendo seus membros relações diuturnas e constantes (endorrelacionamentos), enquanto as relações intersubjetivas com estranhos ou com o Estado (exorrelacionamentos), não são tão constantes como as relações familiares. Logo, deve o sistema constitucional de garantias de direitos ser enfocado sobre o microcosmo da família, vez que nesta as relações humanas se mostram mais intensas[23].

Daí, a impossibilidade de se ater à “direitos de liberdade”, “de igualdade”, “honra” e “direitos de personalidade”, se estes não forem “exercitados e garantidos já no âmbito familiar; não há pessoa humana com dignidade se esta não pode ser manifestada no núcleo familiar”[24].

O principio da dignidade da pessoa humana colocou a pessoa humana ao centro do ordenamento civilístico, subordinando o objeto de direito à plena realização material, moral e espiritual do homem. Sendo fundamental para a análise da legitimidade para indenização por danos morais.[25]

Sob pena de industrializar-se o dano moral, produzindo-se demandas em série, há que se apreciar com moderação e razoabilidade as hipóteses que efetivamente o caracterizam, aquelas que realmente importem em violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana consagrada no texto constitucional, evitando a banalização do instituto[26]. Logo, não basta qualquer descumprimento de dever conjugal, é necessária que haja, de fato, ofensa a personalidade, dignidade, que gere dor espiritual, ultraje.[27]

Pelo casamento, os cônjuges contraem diversos deveres, indicados no artigo 1.566 do Código Civil de 2002: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, sustento, guarda e educação dos filhos[28], além dos deveres consagrados pela jurisprudência. Sendo considerada a espécie de dissolução culposa aquela “fundada no grave descumprimento dos deveres conjugais de acordo com o Código Civil de 2002, art. 1.572, caput” [29].

O legislador de 2002 preocupou-se em indicar nos artigos 1.572 e 1.573 do Código Civil inúmeras situações que representam a busca da culpa na separação. Do mesmo modo, o artigo 1.578 do mesmo código determinou a perda do direito de usar o sobrenome do outro cônjuge declarado culpado da separação judicial.[30]

Deve ressaltar que o direito brasileiro sempre estabeleceu sanções ao cônjuge culpado a exemplo da obrigação de prestar alimentos, a perda da guarda dos filhos e a perda do direito de usar o nome do cônjuge-varão.[31]

Para que os deveres do casamento sejam considerados obrigações propriamente ditas, há de se aplicar sanções em caso de descumprimento, todavia não basta a inobservância corriqueira de qualquer obrigação para que se configure o dano moral, devem ser consideradas a natureza do ato, intensidade ou repetição, se o fato ou conjunto de fatos deve ser de molde a provocar constrangimento no cônjuge inocente e a sua perda de confiança no consorte.[32]

O dever de respeito, por exemplo, deve ser analisado tecnicamente, para que não se transforme em um dever vago, de caráter subjetivo. Dessa maneira, o dever de respeito tem como objeto os direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra, nos aspectos subjetivos (autoestima) e objetivos (reputação social), dentre outros.[33]

A conduta desonrosa importa em descumprimento do dever de respeito ao cônjuge, como injuria grave indireta. A honra pode ser ultrajada de várias formas, indo além dos deveres de respeito estipulados em lei, inúmeros são os exemplos: corrupção ou torpeza, vida desregrada e criminosa, vício de embriaguez ou uso de entorpecentes, atentados à moral e aos bons costumes, ociosidade, etc.[34]

A orientação jurisprudencial e doutrinária tem se consolidado no sentido de que o dano moral nada mais é do que a violação do direito à dignidade[35]. “A dignidade nada mais é do que a base de todos os valores morais, a síntese de todos os direitos do homem.”[36] . De acordo com Sergio Cavalieri Filho, “a honra, a imagem, o nome a intimidade, a privacidade, ou qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais”.[37]

Ademais, “pelo casamento, o casal passa a viver sob o princípio da solidariedade de honras, de sorte que o desvio de um dos cônjuges inevitavelmente no outro repercute, afetando-o na sua dignidade”[38].

A família é a primeira destinatária dos direitos fundamentais, ficando a mercê de todo o sistema de direitos e garantias previstos constitucionalmente, inclusive a reparação dos danos morais.[39]

O casamento não traz, para os consortes, imunidades no campo da responsabilidade civil e em suas relações interindividuais. Os direitos da personalidade se mantêm íntegros, exatamente como se acham concebidos e institucionalizados na Constituição Federal.[40]

Além da consagração constitucional e infraconstitucional, o cabimento da referida reparação se deve na perfeita aplicabilidade dos princípios da responsabilidade civil na dissolução culposa[41], vez que o ilícito requer a presença de quatro elementos: a) ação ou omissão; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d) culpa[42]. Deste modo, aquele que incorre na ação ilícita de descumprir com os deveres consagrados por lei na constância do casamento, não observando o devido valor moral, social e pessoal que este representa, causando ao cônjuge inocente lesão a sua dignidade devida sua conduta culposa, deve se responsabilizar civilmente, pois cometeu ilícito.

O direito de família vem acolhendo os princípios de responsabilidade civil, abandonando o posicionamento retrógado de que as regras próprias do direito de família são suficientes para responder a todos os conflitos surgidos nas relações jurídicas de natureza familiar[43].

O artigo 186 do Código Civil de 2002 estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Essa regra consta da Parte Geral da codificação civil, aplicando-se a todos os Livros do Código, dentre os quais está o Livro IV – “Do Direito de Família”.[44]

A legislação, “ao estabelecer deveres aos cônjuges, obriga-os à prática de certos atos e à abstenção de outros. Uma vez violados esses deveres, com a ocorrência de danos surge o direito do ofendido à reparação, em razão do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, assim como ocorre diante da prática de ato ilícito em outras relações jurídicas”[45], tendo fundamento na regra geral do artigo acima citado.

Há de se observar que “a responsabilidade civil subjetiva é pressuposto do dano moral no âmbito das relações conjugais”. Se faz necessária a comprovação da culpa no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Reporte-se à idéia de culpa em sentido amplo, abrangente de toda a espécie de comportamento contrário ao direito, seja intencional ou não, porém imputável por qualquer razão ao causador do dano.[46]

Essa comprovação da culpa, é de natureza teórica, pois na prática dificilmente se verifica uma seqüência de fatos e de ações [47].

Identifica-se a culpa nas relações de casamento dentro do conceito de “erro de conduta que leva o individuo a lesar um direito alheio”. Também, no âmbito do casamento para que se concretize a responsabilidade, é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa ao bem jurídico e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra Direito.[48]

Mesmo havendo culpa e dano, não existe configuração de reparar se entre ambos não se estabelecer a relação causal. “O ressarcimento por dano moral vem conquistando, gradualmente, relevante espaço jurídico e social. Não se pode afastá-lo dos atos lesivos a qualquer dos cônjuges.[49]

Também, cabe observância a regra do abuso de direito prevista no artigo 187 do Código Civil, que dispõe:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.[50]

Carlos Roberto Gonçalves, ao analisar o dispositivo transcrito acima, revela “que o instituto do abuso de direito é destinado a reprimir exercício antisocial dos direitos subjetivos e, portanto, tem aplicação em todos os campos do direito”.[51]

Quando o rompimento do casamento ocorre com descumprimento de deveres, está configurado o ato ilícito, e se daí se decorrem danos ao consorte, estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, conforme dispõe o artigo 927 do Código Civil.[52]

Ademais, se levar em consideração a posição de que o casamento  tem natureza contratual, defendida por doutrinadores de renome como Clóvis Bevilaqua, Caio Mário, Orlando Gomes e Marco Aurélio de Sá, deve se aplicar-lhe toda a teoria geral da obrigação contratual, naquilo que for compatível. Conseqüentemente há de se analisar o artigo 247 do Código Civil, o qual estipula que “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta ou só por ele exeqüível”.[53]

Desse modo, se cônjuge descumpre o dever imposto a ele de lealdade ou fidelidade, “incorre na obrigação de indenizar perdas e danos”.[54]

O Código Civil ao dispor que o dever de mutua assistência entre as pessoas, aí incluídos os cônjuges, estabeleceu no artigo 949 que “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido haver sofrido”[55].

Conforme citação de Washigton de Barros, Modestino define o casamento como nuptiae sunt conjunctio maris et faminae consortiu omnis vitae, divini et humani juris communicatio, isto é, a conjunção do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano. Ora, a conjunção indica o elemento físico da relação, o consórcio para a vida toda, o elemento moral e a comunhão do direito divino e do direito humano. Evidente que em grande maioria dos casos aquele que atenta para com uma associação que foi estabelecida com o outro cônjuge para a vida toda, envolvendo o divino, atenta também para a saúde deste, devendo responder pelo prejuízo causado ao inocente.

Regina Beatriz Tavares da Silva, lecionando em âmbito das relações familiares, reportando-se ao direito do estrangeiro, distingue danos morais e materiais acarretados pelo descumprimento dos deveres conjugais e os prejuízos oriundos da ruptura do casamento. “Como dano imediato indica o sofrimento oriundo da infidelidade, do adultério, do dever de coabitação, pelo abandono voluntario e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal, entre outros. Como dano mediato indica a situação da mulher que, após um casamento com duração de longos anos, no qual se dedicou exclusivamente ao lar, tendo sido vedada a sua atividade profissional, depara-se com o desfazimento do matrimonio pela culpa do marido com conseqüências danosas nos planos moral e material”[56]

Ressalte-se que no âmbito das relações conjugais não é necessário provar previamente os danos específicos, devendo ser levada ao julgador a prova do fato que gerou a dor, sofrimento e sentimentos íntimos que o ensejam.[57]

É cabível, diante do descumprimento dos deveres conjugais que acarrete danos, morais ou materiais, o pedido de reparação civil, seja diante da cumulação com o pedido de dissolução culposa, seja em ação própria.[58]

Por ser o mais sensível de todos os direitos e tratar dos afetos e sentimentos das pessoas, o direito de família, precisa dar resposta às ilicitudes cometidas no curso e, por elas, na dissolução do casamento. Não devem “persistir impunes agressões de toda espécie perpetradas entre o casal no seio da família, exatamente onde deveria ser fomentada a harmonia familiar e social”[59]

Pressupõe-se que a reação imediata do cônjuge diante de situações de violação, e diante do sofrimento e insatisfação, conduze-o a mobilizar as forças cogentes do Estado na busca de uma resposta, em nome da defesa ou proteção de seus direitos[60]. Incumbe ao direito oferecer instrumentos pra reequilibrar a situação pessoal e patrimonial dos cônjuges. Dentre esses instrumentos destacam-se a aplicação dos princípios da responsabilidade civil ou da reparação civil de danos nas relações de casamento.

Desde que um cônjuge provoque danos materiais ou morais ao consorte, com este fato jurídico surge o direito subjetivo à indenização favor do lesado. A dor moral que nasce da separação ou do divórcio não é indenizável, mas as práticas ilícitas durante o casamento, inclusive as que provocaram o desenlace da sociedade conjugal[61]. O fator determinante “é que se tenha uma real configuração de um dano indenizável, como pressuposto para a admissibilidade daquela reparação” [62]  devendo o Poder Judiciário quantificar a indenização com a finalidade reparar o cônjuge lesado[63].

Em “análise da responsabilidade civil decorrente do rompimento unilateral do vinculo matrimonial é importante tomar-se consciência de que o desamor, por si só, não constitui dano moral reparável, mas sim as ofensas decorrentes do fato”[64]. Ao contrair o casamento assume-se o compromisso de lealdade, não o de perpetuidade do amor.

O ajuizamento de uma ação de responsabilidade civil entre os cônjuges se presume a falência do casamento. Seja o casamento dissolvido ou não, este perde sinais de vida.[65]

O direito de família, que regula as relações dos cônjuges, não deve ser colocado em um pedestal inalcançável aos princípios da responsabilidade civil, pois se assim o fizer, deixaria de oferecer proteção aos cônjuges, impossibilitando-lhes a utilização de um relevante instrumento jurídico, “que assegura condições existenciais da vida em sociedade: a reparação civil de danos”[66].

Logo, conseqüência para a violação dos deveres conjugais não se limita, pois, à dissolução do casamento, pois o cônjuge culpado pode responder por danos causados ao consorte, consoante observa Planiol e Ripert na citação por Paulo Nader: “Le préjudice moral résultant d’une injure, d’une condamnation criminelle ou de l’adultère, peut aussi être considere comme n’étant pás pleinement r´paré par Le divorce, et Donner lieu à une allocation de dammages-intérêts...”[67].

Pode-se concluir que os lesados nas circunstâncias apontadas, merecem a devida indenização pela reparação de danos morais e materiais, a compensar-lhes as angústias e perdas sofridas e a servir de desestimulo à prática de outros atos semelhantes pelo lesantes.[68]

Tanto pelo Texto Constitucional como infraconstitucional não se depreende restrição da incidência desses danos e de sua reparabilidade, em nenhuma órbita, inclusive na familiar.[69]

Nesse diapasão, não há como se sustentar que a reparação dos danos morais em sede familiar não conta com amparo legal e doutrinário. [70]

2.3.  ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

2.3.1. JULGADOS FAVORÁVEIS

Consolida-se, a cada dia, a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que o dano moral é aquele que viola o direito a dignidade, sendo aplicado também ao direito de família. Sobre o tema, a 3ª Turma do STJ, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu que é cabível a reparação por dano moral quando houver descumprimento dos deveres de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no artigo 231 do Código Civil de 1916 (artigo 1.566, CC/02), justamente por lesionar a honra subjetiva do cônjuge.[71]

Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. (...) O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados STJ, 3ª T. REsp 742.137/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 21-8-2007

Tal jurisprudência corrobora para a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana estipulado no artigo 1º, III, da Constituição Federal e com a lição do Desembargador Sergio Cavalieri, a qual age na defesa ao direito subjetivo constitucional à dignidade, ao considerar que “a honra, a imagem, o nome, a intimidade, a privacidade, ou qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade”, estipulando a dignidade como base de todos os valores morais, a síntese de todos os direitos do homem.[72]

No Recurso Especial em análise, um dos cônjuges violou os deveres de lealdade e, implicitamente, os deveres de sinceridade e honestidade, omitindo-se durante vinte e cinco anos sobre a verdadeira paternidade biológica dos dois filhos nascidos durante a constância do casamento, o que conduziu ao suposto pai uma depressão e tristeza profunda, verdadeira lesão a sua honra subjetiva .[73]

O que se pode notar, é que estão presentes no caso narrado os pressupostos da responsabilidade civil: existência de uma ação comissiva ou omissiva, ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vitima e o nexo de causalidade entre o dano e a ação[74]. Ao ocorrer a quebra do dever de fidelidade, somado a omissão do dever de sinceridade e honestidade de revelar a verdadeira paternidade durante vinte e cinco anos, resultou no ato ilícito pela inobservância dos deveres do casamento, que por sua vez, restou comprovado o nexo de causalidade entre o dano, o qual se configurou pela lesão à honra subjetiva do outro cônjuge. Exatamente neste sentido, se manteve a Ministra Nancy Andrighi, em seu irretocável voto:

Conforme delimitado na sentença e no acórdão recorrido, o fundamento que justificou a responsabilidade civil imputada à primeira recorrente foi a ausência de

informação acerca da verdadeira paternidade.

No sistema da responsabilidade civil extracontratual, para configuração da obrigação de indenizar exige-se a prática de violação a um dever jurídico, que muitas vezes não se encontra, expressamente, indicado na lei, mas que, nem por isso, impede a caracterização de ato ilícito ensejador da responsabilidade pelos danos causados.

Observa-se que "respeito e consideração mútuos" só foram incluídos como deveres conjugais no CC/02. No entanto, considerando as modificações pelas quais passou o direito de família e levando em conta a disposição constitucional acerca do dever de respeito à pessoa, é perfeitamente possível compreender, de forma extensiva, o dever de fidelidade, constante do art. 231 do CC/16, e concluir que cabe aos cônjuges também a observância do dever, implícito, de lealdade e sinceridade recíproca.

Assim, após sopesar o relacionamento conjugal e observar a nova disposição legal, não há dúvida que a recorrente, M L F de B, transgrediu o dever de sinceridade, ao omitir, deliberadamente, a verdadeira paternidade biológica dos filhos, mantendo o recorrido na ignorância de um dos mais relevantes fatos da vida de uma pessoa que é a paternidade.

O desconhecimento do recorrido, P C H, por mais de vinte anos, do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento com a recorrente, M L F

de B, atinge, sem dúvida a dignidade da pessoa, toca e fere a auto-estima e gera

sentimentos de menosprezo e traição, violando, em última análise, a honra subjetiva: que é o apreço que a pessoa tem sobre si mesma, conduzindo à depressão e à tristeza vivenciadas pelo recorrido.

Neste contexto, consideradas as peculiaridades da hipótese sob julgamento, entendo ter sido razoável a fixação de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de indenização pelos danos morais suportados pelo recorrido, não havendo motivos para a redução do quantum indenizatório.[75]

Desse modo, neste caso especifico, verifica-se o descumprimento do dever de fidelidade (artigo 1.566, I, CC), do dever de respeito e consideração mútuos (1.566, V, CC), o que gerou a lesão da honra subjetiva, caracterizando o ilícito nos moldes do artigo 186 do CC, sendo indenizável no termos do artigo 927 do CC. O que se faz necessário, é a observância que no presente caso restou-se demonstrada a lesão da dignidade, não bastando qualquer descumprimento de dever conjugal para ser configurado o dano moral, foi necessário que ter havido, de fato, ofensa a personalidade, dignidade, que gere dor espiritual, ultraje.[76]

Outro julgamento do Superior Tribunal de Justiça tem se mantido na mesma linha de admitir a aplicação da responsabilidade civil na dissolução do casamento por descumprimento dos deveres conjugais:

Separação judicial... Danos morais (reparação). Cabimento... 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao artigo 159 do Cód. Civil (artigo 186 do Código Civil de 2002), para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. REsp. 37051/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, julg. Em 17.04.2001, pub. Em 25.06.2001, DJ, p. 167.[77]

O posicionamento da jurisprudência, para os que aderem a esta tese, tem sido no sentido de se indenizar, do mesmo modo, as lesões ao direito da personalidade, vez que este se encontra englobado no direito à dignidade[78].

A possibilidade de se impor o dever de reparar danos morais oriundos do vínculo matrimonial tem enfrentado debates na doutrina e jurisprudência, chegando-se, ao final, à reativação da matéria, isto é, só se pode condenar em casos particulares, pois, de regra, o rompimento da relação, na maioria das hipóteses, enseja abalo sentimental, repercutindo nos atributos da personalidade.[79]

O que tem se notado acerca do presente tema, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é a indenização por danos morais apenas nos casos em que, de fato, houve lesão a honra subjetiva, a dignidade ou a personalidade do individuo. Há que se apreciar com moderação e razoabilidade as hipóteses que efetivamente caracterizam o dano moral, se atendo aquelas situações em que realmente importem em violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana consagrada no texto constitucional, evitando a banalização do instituto[80]. No sentindo de evitar uma indústria do dano moral orienta as seguintes decisões do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1 - A indenização por danos morais decorrentes da separação judicial não poderá ser concedida apenas pela existência de frustração pelo fim da relação conjugal.

2 - Atritos verbais recíprocos, onde as partes, em seguida, manifestam perdão, não justificam o pedido de indenização por dano moral, diante da inexistência de real prejuízo psíquico.

3 - Apelação não provida[81]

Na mesma linha de raciocínio:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PRINCIPAL PROVIDA E APELAÇÃO ADESIVA NÃO PROVIDA.

I - Os aborrecimentos, desgostos, descontentamentos e mágoas decorrentes de separação judicial não têm o condão de por si só causar dano ao patrimônio moral da parte e acarretar a respectiva indenização, eis que contrariedades desta natureza são comuns após o desenlace de uma união.

II - Se o autor alega que sofreu prejuízos morais e materiais, a ele incumbe a

prova, eis que fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do

CPC. [82]

Dessa maneira, o que se pode extrair dos julgados acima é que “os aborrecimentos, desgostos, descontentamentos e mágoas decorrentes de separação judicial não têm o condão de por si só causar dano ao patrimônio moral da parte e acarretar a respectiva indenização”, é necessário haver lesão aos direitos da personalidade, dignidade ou honra subjetiva.[83]

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios possui julgado favorável pela indenização ao cônjuge lesado no caso de violação dos deveres conjugais. O caso em questão se trata da APC n. 2006.05.100.8663-8, da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tendo como Relator o Desembargador Sandoval Oliveira.

Na demanda supramencionada, o cônjuge surpreendeu sua cônjuge nua, no leito conjugal, na companhia de outro homem, o que afrontou o dever de fidelidade (artigo 1.566, I, CC), causando lesão à sua honra:

AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. POSSIBILIDADE.

1. O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível, cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às varas de família. Entendimento apoiado na Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios.

2. A inobservância dos deveres conjugais, dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

3. É presumida a lesão a bem extrapatrimonial daquele que surpreende sua cônjuge nua, no leito conjugal, na companhia de outro homem.

4. Nossos tribunais têm entendido que o dano moral deve ser fixado em montante suficiente à reparação do prejuízo, levando-se em conta a moderação e a prudência do Juiz, segundo o critério de razoabilidade para evitar o enriquecimento sem causa e a ruína do réu, em observância, ainda, às situações das partes. Constatado que a atividade laborativa da ré não se mostra compatível com a indenização fixada na sentença, deve o valor ser reduzido.[84]

Neste caso, o magistrado agiu corretamente, levando em consideração a definição de dano moral dada por Savatier, que o considera como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”, abrangendo todo atentado à reputação da vitima, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. [85]

Pode-se notar no caso em tela que o magistrado se valeu do artigo 186 do Código Civil, cláusula geral de ilicitude, com a finalidade de condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais, vez que “o ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta a esfera cível”[86]:

Nesse tópico, conclui-se que mais uma vez se equivoca a recorrente, pois, na espécie, incide a norma contida no artigo 186, do Código Civil, impondo ao causador do dano, mesmo que apenas de ordem moral, o dever de indenizar. Assim, revela-se perfeitamente cumuláveis as sanções cominadas ao cônjuge culpado pelo rompimento do enlace matrimonial e a obrigação vindicada nestes autos.

A possibilidade de se impor o dever de reparar danos morais oriundos do vínculo matrimonial tem enfrentado debates na doutrina e jurisprudência, chegando-se, ao final, à relativação da matéria, isto é, só se pode condenar em casos particulares, pois, de regra, o rompimento da relação, na maioria das hipóteses, enseja abalo sentimental, repercutindo nos atributos da personalidade.

Sobre esse prisma, não se pode discutir o fato de que, qualquer pessoa na hipótese vivenciada pelo apelado – flagrar a mulher na cama com outro homem – sentir-se-ia ultrajado em sua honra e, como tal, ostenta o sagrado direito de ser recompensado pela dor sentimental experimentada na situação extremamente vexatória.[87]

Um fato que carece atenção é que “a compensação de culpas não é admitida em nosso direito de família, de modo que o cônjuge não pode ilidir a imputação que lhe é feita descumprimento de dever conjugal ao contrapor ao consorte idêntica ou semelhante acusação. Se ambos descumpriram dever conjugal, será caso de decretação de culpas recíprocas”[88]. Se se fala em direito à dignidade, exige-se primeiramente que o marido e mulher rendam-se condignamente; se se fala em defesa à honra, exige-se que os consortes honrem-se singularmente, se atendo aos deveres compactuados com a celebração do casamento.[89]

A culpa recíproca não deve ser amparada pela responsabilidade civil. Nesse sentido se mantêm a seguinte decisão abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO. ALIMENTOS. PARTILHA DE BENS. MOSTRANDO-SE INSUPORTÁVEL A VIDA EM COMUM DO CASAL, POR CULPA RECÍPROCA, HÁ DE SER DECLARADA A SEPARAÇÃO, SEM A CONDENAÇÃO DO VARÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, POIS HOUVE CONCORDÂNCIA DE PARTE DA MULHER COM A SUA SAÍDA DE CASA.

O CÔNJUGE MULHER SENDO FORMADA EM ENGENHARIA QUÍMICA E EM CONDIÇÕES DE CONCORRER NO MERCADO DE TRABALHO, NÃO LHE ASSISTE DIREITO A ALIMENTOS.

O IMÓVEL ADQUIRIDO EM RAZÃO DE DOAÇÃO POR PARTE DA MÃE DO APELADO, NÃO CABE SER PARTILHADO. SOMENTE CABE PARTILHA DO BEM QUE NÃO FOI PRODUTO DE DOAÇÃO.

ALIMENTOS DO FILHO MENOR JÁ ESTABELECIDOS EM JULGAMENTO DESTA CÂMARA. APELO PROVIDO EM PARTE .[90]

Por fim, vale citar alguns exemplos, “extraídos de decisões dos Tribunais, em que violações a deveres do casamento acarretaram danos à pessoa casada: os maus tratos físicos e morais praticados por quem, com falsa base em costumes condenados em nosso país, trata a mulher como ser inferior e subordinado; o abuso sexual praticado contra pessoa da família; a acusação infundada em demanda judicial, com imputação injuriosa de prática de adultério, que não restou provada; a simulação de gravidez pela mulher, que obtém, por meio desse pretexto, ordem judicial para a saída forçada do marido do domicílio conjugal. Note-se que a infidelidade em si mesma, desde que acarrete danos morais ou materiais, também é havida como ilícito que fundamenta a reparação civil”.[91]

Por meio destes julgados, ponderados e embasados juridicamente, pode-se afirmar, observada a devida cautela, que é perfeitamente factível as indenizações por danos morais havidas na seara familiar.[92]

Nota-se que os lesados nessas circunstâncias, dentre tantas outras, fazem jus s devida indenização pela reparação de danos morais e materiais, com o intuito de compensar-lhes as angústias e perdas sofridas e a servir de desestímulo à prática de outros atos semelhantes pelos lesantes.[93]

2.3.2. JULGADOS DESFAVORÁVEIS

Necessário se faz a afirmação que o presente tema ainda não encontra unanimidade na doutrina e na jurisprudência. Há os que entendem que “o Direito de Família ainda não tem nenhuma simpatia para com a doutrina da responsabilidade civil, e o Código Civil brasileiro mantém um conveniente silêncio sobre o assunto”[94].

Outros alegam que “no Direito de Família não existe a figura de indenização. Amor não se paga, convivência não se paga.”[95]. Muitos, pelos mais variados motivos, não aderem a responsabilidade civil em decorrência do descumprimento dos deveres conjugais.

Nesse sentido se manteve 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, tendo como Relator o Desembargador Marlan de Moraes Marinho, no julgamento da Apelação Cível nº 14.156/98 (acórdão de 13 de maio e 1999), ao entender que o casamento é uma instituição, negando pretensão reparatória de danos morais:[96]

DIVÓRCIO – DANOS MORAIS – REPARAÇAO – INADMISSIBILIDADE

Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele se assemelha ao contrato de direito patrimonial. Embora esteja subo à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não poder ser solucionadas com regras próprias das obrigações. Recurso improvido.[97]

De acordo com o acórdão acima, “sendo institucional a natureza jurídica do casamento, os cônjuges aderem às regras públicas formuladas para o matrimônio e dentro de seu espectro não há expressão legal que preveja sanções materiais pela infringência às regras da instituição matrimonial.”[98]

Porém, como visto anteriormente, não deve prosperar essa linhagem de raciocínio, vez que o artigo 186 do Código Civil é claro neste sentido, contemplando a hipótese da reparação dos danos morais por fato contratual, e mesmo extracontratual. Este artigo, tido como cláusula geral de ilicitude, cumulado com o artigo 187 do Código Civil, albergam a regra do exercício abusivo do direito como ato ilícito. Sendo assim, caso se entenda que o casamento é uma instituição, ele não se exime da observância no disposto do artigo 186 do Código Civil.[99]

Compartilhando de fonte  pricipiológica semelhante, agiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, da Comarca de Ourinhos, no julgamento da APELAÇÃO N° 465.038-4/0. A Apelação possui o seguinte relatório: “O ilustre Magistrado acolheu ação de indenização promovida por M. A. D. para determinar que sua esposa, V. E. R. D., pagasse, como indenização pelos danos morais decorrentes de prática de adultério, a quantia de R$ 6.000,00 [correspondentes a 20 salários mínimos]. V. E. R. D recorreu negando ser infiel, com alerta para o fato de não ter sido julgada ação de separação litigiosa que intentou contra o autor por abandono do lar.”[100]

Nos autos, restou comprovado que a apelante tinha se relacionado com o vizinho do apelado na constância do casamento. Todavia, o fato não motivou o Magistrado a entender de maneira a resguardar os direitos do apelado conforme o teor abaixo:

O artigo 186, do CC, de 2002, diz que todo ato ilícito é fonte do dever de indenizar quando dele resultar dano. O adultério é uma conduta desonrosa e integra o rol dos episódios que tornam a coabitação insustentável, sendo, por isso, motivo da separação com culpa [artigo 5o, caput, da Lei 6515/77]. Contudo, nunca se pacificou a tese de admissibilidade do dano moral na espécie, valendo recordar a severa crítica de GABBA [Nuove questione di diritto civile, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1905, p. 293] ao julgado da Corte de Palermo, de 1903, concedendo "rissarcimento per danno morale ai marito tradito dalla moglie". ALFREDO MINOZZI cita um caso favorável emitido pela Corte de Brescia (1890) e outro, de 1893, di Vezenia, em sentido oposto, para revelar a não uniformidade da jurisprudência italiana [Studio sul danno non patrimoniale - danno morale, Società Editrice, Milano, 1901, p. 182].

No Brasil, não é diferente, embora a doutrina tenha sempre se posicionado pela admissibilidade. WILSON MELLO DA SILVA defendeu, em criterioso estudo, o dano moral pelo adultério, explicando ser humano adotar essa forma de compensar a dor da desonra aos cruéis e humilhantes castigos que se aplicavam aos que, caindo em tentação, prevaricavam [O dano moral e sua reparação, 2a edição, Forense, 1969, p. 479]. MÁRIO MOACYR PORTO defendeu a possibilidade de o cônjuge inocente pleitear a reparação dos danos que sofre pelos fatos ilícitos que motivaram a dissolução do casamento, independente de ter direito aos alimentos [Ação de responsabilidade civil e outros estudos, RT, 1966, p. 109, e Temas de responsabilidade civil, RT, 1989, p. 76].

O colendo STJ admitiu a indenização por descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade, confirmando a obrigação de indenizar pelo adultério praticado e que resultou na assunção de filho alheio pelo marido enganado [Resp. 742.137 RJ, Ministra Nancy Andrighi, in Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, edição conjunta da Magister e IBDFAM, n. 1, p. 84].

É forçoso admitir que não cabe deferir indenização ao autor da ação, embora tenha sido demonstrado ter sua esposa, a apelante Vandeniza, se relacionado com o vizinho deles, o motorista Hélio, sem pejo dos traumas sociais a que se sujeita o marido traído.[101]

Na decisão, foi dado provimento ao recurso para julgar improcedente a ação, considerando que:

O importante, para efeito de verificação do dano moral indenizável, não é o adultério em si mesmo, porque fato previsível e até comum na atualidade, cuja ocorrência, é bom destacar, não se dá apenas por deslealdade, mas também pelas circunstâncias que hoje aproximam as pessoas com afinidades comuns muito mais do que antes.[102]

O grégio Tribunal manteve o mesmo posicionamento em caso em que muito se  asemelha a este. Se trata do julgamento da Apelação Cível nº 0126482.86.2006.8.26.0000, da Comarca de Tatuí, no qual o apelante pleitea  a reforma da sentença para o fim de julgar a ação procedente e condenar a ré no pagamento de indenização por danos morais pelo descumprimento do dever de lealdade na constância do casamento. O magistrado decidiu da seguinte forma:[103]

Os requisitos para que se configure a responsabilidade civil estão previstos no art. 186 do Código Civil, sendo necessário o dano (resultado), a culpa (ação/omissão) e o nexo causal (lliame entre o ato e o resultado).

No caso em exame, não se vislumbra situação ensejadora de responsabilidade civil, apta a resultar em compensação por perdas e danos, ainda que morais.

Não há dúvidas de que tais circunstâncias geram conseqüências na órbita civil, como o rompimento do casamento, fixação de alimentos, dentre outros. No entanto, a simples alegação de que foi o autor alvo de chacotas e brincadeiras não justifica a pretendida reparação moral.

(...)

Destarte, nem todos os dissabores ou contrariedades podem ser reconhecidos como aptos a ensejar a fixação de indenização de dano moral. É notório que a infidelidade no casamento causa ao cônjuge traído incômodo, dor, infelicidade, mas não a ponto de provocar a pretendida compensação por danos morais.

(...)

Destarte, a sentença proferida em primeiro grau deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso do autor.[104]

O referido processo possui a seguinte ementa:

EMENTA: DANO MORAL Infidelidade conjugal Inadmissibilidade Não se vislumbra situação ensejadora de responsabilidade civil Dissabores ou contrariedades que não podem ser reconhecidos como aptos a ensejar a fixação de indenização por dano moral Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido.[105]

Nota-se que em ambas decisões transcritas, os magistrados não levaram a devida consideração do dever estipulado no artigo 1566, I do Código Civil , não atribuindo ao casamento sua devida importância dada por Modestino, sendo esta definida pela “nuptiae sunt conjunctio maris et faminae consortiu omnis vitae, divini et humani juris communicatio”,  envolvendo a associação para toda vida, a comunhão entre o direito divino e humano.[106]

Sérgio Couto mantêm posicionamento contrário a tese de reparabilidade dos danos morais por quebra dos deveres conjugais, pois a lei já prevê outras sanções como a separação ou o divórcio. Para o autor, “colocar no varal das Varas de Família situações graves, chocantes, porque intimistas, para emporcalhar a vida um do outro a pretexto de indenização por dano moral, é alimentar o sadomasoquismo de quem desavença judicial, não pretende que feneça as antigas idiossincrasias, parecendo que o assunto se insere nos domínios da psicanálise.

III- CONCLUSÃO

Acerca da responsabilização civil em danos morais, daquele que, por descumprimento de dever conjugal, impulsionou a dissolução do casamento, gerando lesão à honra subjetiva daquele que comungava de sua vida, se vê aplicabilidade às relações conjugais.

Não há como sustentar o argumento de que a reparação dos danos morais em sede familiar não conta com amparo legal. Tanto o texto Constitucional como no infraconstitucional é garantida a reparação.

De fato, amor não se indeniza, porém quando se propugna pela reparação de danos morais nos casos de descumprimento de dever conjugal não se busca a reparação pela falta de amor. O amor não se exige juridicamente e não é dever na legislação pátria.

Todavia, fidelidade, mútua assistência, respeito e consideração mútuos são deveres, e exigíveis. Sendo descumpridos, impõe-se a reparação por esta ofensa.

Enquanto não vigora ordenamento específico versando sobre o tema, considerando o dano moral, artigo 5º, V, da Constituição Federal, é possível a sua aplicabilidade nas relações familiares na hipótese de violação aos direitos da dignidade da pessoa humana, vez que este princípio coloca a pessoa humana ao centro do ordenamento civilístico, subordinando o objeto de direito à plena realização material, moral e espiritual do homem. Diante disso, não garantir a indenização por danos morais nos casos em que o individuo teve sua honra maculada é o mesmo que ignorar a reparação proporcional ao agravo e  não subordinar o direito à plena realização material, moral e espiritual do individuo.

Nos casos específicos, em que ficar constatada  a violação desse direito, e um dos cônjuges por inobservância à norma der a causa a esta violação, gerando dano e a dissolução do casamento, se constata a possibilidade jurídica de pleitear a reparação por dano moral e material.

No entanto, sob pena de banalizar o dano moral e sobrecarregar o judiciário com uma enxurrada de demandas, é necessário que haja real repercussão no direito à dignidade, infringência dos deveres matrimoniais e a configuração do ato ilícito.

Lembrando que para a configuração do ato ilícito é necessário a presença dos pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão voluntária, dano e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano.

Assim sendo, o simples aborrecimento, mágoas ou meros dissabores oriundos de uma relação conjugal não recaem sobre a responsabilidade civil.

Deve ser considerada a aplicabilidade dos princípios de responsabilidade civil apenas na dissolução culposa, tendo vista que nesses casos há a presente a conduta reprovável e antijurídica do cônjuge infrator.

Com a evolução da sociedade e a complexidade desta em seus relacionamentos, a norma jurídica necessita de acompanhar as necessidades do cotidiano, garantindo um ordenamento jurídico que garanta a segurança jurídica daqueles que dele se valem. Não pode o direito esperar a boa vontade do legislador em elaborar a norma ideal, o direito não socorre aos que dormem e tampouco espera algo. A realidade é que o direito, assim como o tempo, urge, devendo os operadores do direito se valer do que o ordenamento disponibiliza a ele a fim de garantir a correta aplicabilidade do direito ao caso concreto, garantindo a devida proteção à “dignidade humana”.

O direito de família, que regula as relações dos cônjuges, não deve ser colocado em um pedestal inalcançável aos princípios da responsabilidade civil, pois se assim o fizer, deixaria de oferecer proteção aos cônjuges, impossibilitando-lhes a utilização de um relevante instrumento jurídico, “que assegura condições existenciais da vida em sociedade: a reparação civil de danos”.

Logo, conseqüência para a violação dos deveres conjugais não se limita, pois, à dissolução do casamento, pois o cônjuge culpado pode responder por danos causados ao consorte, consoante observa Planiol e Ripert na citação por Paulo Nader: “Le préjudice moral résultant d’une injure, d’une condamnation criminelle ou de l’adultère, peut aussi être considere comme n’étant pás pleinement r´paré par Le divorce, et Donner lieu à une allocation de dammages-intérêts...”.

Pode-se concluir que os lesados nas circunstâncias apontadas, merecem a devida indenização pela reparação de danos morais e materiais, a compensar-lhes as angústias e perdas sofridas e a servir de desestimulo à prática de outros atos semelhantes pelo lesantes.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, APC n. 2006051008663-8. Acórdão: [...] Relator Des. Sandoval Oliveira, Brasília-DF, 11 de dezembro de 2007. DJ d03.06.2008, p. 162.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 2ª Câmara Cível. APC N.º 1.0024.05.899601-8/001. Ementa: [...] Relator Des. Jarbas Ladeira. Belo Horizonte, MG, 06/03/2007. DJ de 30/03/2007

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 4ª Câmara de Direito Privado Comarca de Ourinhos. APELAÇÃO N° 465.038-4/0. Ementa: [...] Relatora Desembargadora Maia da Cunha. São Paulo, SP, 2011.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Comarca de Tatuí. Apelação nº 0126482-86.2006.8.26.0000. Ementa [...] Relator Desembargador SILVÉRIO RIBEIRO. São Paulo, SP, 27 de julho de 2011

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 8ª câmara civil. APC Nº. 70002034858. Ementa: [...] Relator Des. Antonio Carlos Stangler Pereira. Porto alegre, Rs, 19 de dez. 2002

TJSC, AP. 98.001102-7, 2ª Câm. Cív., Rel. Dês. Vanderlei Romer, j. 20-5-2009.

TJSP, AP.291-4/0-00, 1ª Câm. De Dir. Priv., Rel. Dês. Luiz Antonio Godoy

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