KARINE ALVES GONÇALVES MOTA[1]

(Orientadora)

RESUMO: A pesquisa versa sobre a guarda compartilhada, seus efeitos e as situações em que se torna inviável, ainda que acordado entre os pais. O objetivo do presente artigo é demonstrar a importancia da guarda compartilhada para pais e filhos, ainda que estipulada quando o assunto é conflituoso entre os pais, com base no melhor interesse da criança. O artigo foi baseado na metodologia bibliográfica, com análise de abordagem qualitativa, usando o método exploratório e dedutivo, que resultou em uma análise da inviabilidade da guarda compartilhada nos casos em que há evidente violação ao melhor interesse do menor e da importância do laudo técnico para uma melhor decisão judicial na concessão da guarda compartilhada.

PALAVRAS-CHAVE: Direito de Família; Guarda Compartilhada; Inviabilidade

ABSTRACT: The research is about shared guarding, its effects and the situations in which it becomes unfeasible, although agreed upon between the parents. The purpose of this article is to demonstrate the importance of shared custody for parents and children, even when stipulated when the issue is conflicting between parents, based on the best interests of the child. The article was based on the bibliographic methodology, with qualitative analysis, using the exploratory and deductive method, which resulted in an analysis of the unfeasibility of shared custody in cases where there is clear violation of the best interests of the minor and the importance of the technical report for a better judicial decision in granting shared custody.

KEYWORDS: family right; Shared Guard; Inviability.
1. INTRODUÇÃO 

A guarda compartilhada foi instituída pela lei 11.698/08, sendo definida como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. De acordo com a supramencionada lei, a guarda compartilhada pode ser requerida pelos pais em consenso ou decretada pelo juiz, de ofício inclusive, de forma a atender os melhores interesses do menor. Após isso, a lei 13.058/14 objetivou estabelecer o significado do que seria a guarda compartilhada e sua aplicação, dispondo dentre outras coisas, sobre o tempo de convívio com os filhos, que deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos e a cidade considerada base de moradia dos filhos, que deve ser aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

A partir desse panorama, a problemática está voltada para a análise dos efeitos jurídicos decorrentes da guarda compartilhada, quais as hipóteses em que a guarda compartilhada se torna inviável?

Com isso, o presente artigo tem por objetivo geral demonstrar a importância da estipulação da guarda compartilhada, ainda que em casos onde não há um acordo expresso entre os pais, tendo em vista a necessidade de compreender as nuances que permeiam a questão, como os princípios constitucionais e mais especificamente a Lei 13.058/2014.

O artigo foi desenvolvido sob a metodologia bibliográfica, com análise de abordagem qualitativa, usando o método exploratório e dedutivo, no sentido de facilitar o aperfeiçoamento e a aplicação dos conhecimentos desenvolvidos a fim de oportunizar o aprofundamento da revisão de literatura e reflexões conduzidas e embasadas na legislação pertinente, doutrinas e jurisprudências relativas ao Direito de Família, tendo como foco o instituto da guarda compartilhada.

A justificativa da pesquisa se volta aos conflitos existentes entre os pais e entre os aplicadores do direito, no sentido de oferecer soluções para o atual impasse quanto aos danos decorrentes de uma má aplicação da guarda compartilhada.

2. FUNDAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito de família foi bastante ampliado, saindo de um conceito fechado, excludente e patriarcal para um sentido público, aberto, social e baseado na afetividade. Atualmente, nas palavras de Patrícia Ramos

A família contemporânea, fruto da evolução da sociedade e da própria legislação, agora regulada pelo Código Civil de 2002, interpretado à luz da Constituição Federal de 1988, é baseada no amor, na promoção da dignidade de seus membros, com o reconhecimento de outras formas ou modelos de entidades familiares além do casamento, como as uniões estáveis e aquelas formadas pela união de qualquer dos pais e sua prole (famílias monoparentais), reconhecendo direitos iguais a todos os filhos, sejam eles oriundos ou não do casamento, e igualdade entre o homem e a mulher (RAMOS, 2016. p.29).

Como a Constituição de 1988 objetivou que, no âmbito familiar, a família atuasse no desenvolvimento do caráter e individualidade de cada um de seus membros, trouxe no bojo dos princípios fundamentais, o princípio da igualdade entre os pais e da igualdade entre homens e mulheres, pois o homem e a mulher são igualmente responsáveis pela gestão familiar. A Carta Magna trouxe ainda, importantes princípios que devem reger a família, como o da dignidade da pessoa humana, da afetividade, igualdade entre os filhos, mesmo os havidos fora do casamento, a solidariedade familiar, o respeito, a prioridade dos interesses das crianças e adolescentes, paternidade responsável, a não discriminação, o respeito à dignidade e a função social da família.

Complementa Ramos (2016) que o operador do direito deve estar atento aos mecanismos jurídico-processuais de pacificação dos conflitos familiares que envolvem o convívio familiar, quais seja, a conciliação, mediação e arbitragem, considerando, nesse contexto, as leis sobre guarda compartilhada (Lei n. 13.058/2014 e Lei n. 11.698/2008), a lei da alienação parental (Lei n. 12.318/2010), as medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (como a imposição de tratamento psicológico às partes pelo Juiz), a lei da violência doméstica (Lei n.11.340/2006), tudo à luz dos princípios constitucionais já mencionados e do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficiência, da duração razoável do processo, da tutela específica e tempestiva, do acesso à ordem jurídica justa, do princípio da boa-fé e da cooperação intersubjetiva (p.17).

Assim sendo, mesmo quando houver a ruptura física do âmbito familiar, os deveres de cuidado, assistência, educação e afetividade devem permanecer, de igual modo, deve permanecer a gestão conjunta dos filhos para que seja atendido o melhor interesse deles.

2.1.         CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA

Com base nos direito fundamental do direito e do devera convivência familiar, foi instituída a guarda compartilhada pela Lei 11.698/08 e a Lei 13.058/14 que concretizou o sentido de guarda compartilhada e quando essa deve ser aplicada. Nas palavras de Ramos (2016) há a guarda legal, também chamada de comum, que é a decorrente do nascimento, onde os pais, no registro de nascimento da criança, dando-lhe um vínculo familiar e todos os direitos daí decorrentes e há, nos casos em que ocorre o rompimento conjugal.

Cezar Ferreira (2016, p.90) traz as modalidades de guarda unilateral, que é definida como sendo a modalidade de guarda pela qual um dos genitores passa a deter a guarda dos filhos por sentença de homologação de acordo ou decisória. Ao outro genitor é dado o dever/direito de visita e supervisão e fiscalização dos atos do guardião. Por outro lado, a guarda alternada, que é bastante confundida com a compartilhada, se resume a uma modalidade de guarda pela qual se estabelece a permanência dos filhos menores um tempo na casa paterna e, ao mesmo tempo, na casa materna.

Na definição da guarda compartilhada, o conceito legal que está disposto no art. 1.583, § 2º do Código Civil, dispõe apenas, que na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Na conceituação da Guarda compartilhada, Rolf Madaleno (2018) explica

Na guarda compartilhada jurídica, os pais conservam mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados sua posse, sem que isto obrigue a uma divisão equilibrada do tempo de permanência dos filhos com o pai e com a mãe, pois esta é a expressão prática da nova guarda compartilhada física agora regulamentada pela Lei 13.058/2014, de que pais devem decidir em conjunto sobre as questões que digam respeito aos interesses superiores dos filhos. A noção de guarda conjunta jurídica está ligada à ideia de uma cogestão da autoridade parental, como mostra Grisard: “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal”. (MADALENO,2018. p. 291)

Ramos (2016), no mesmo sentido, evidencia que

A expressão “guarda compartilhada” de crianças refere-se à possibilidade de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições. Na definição do nosso Código Civil, a guarda compartilhada significa a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583), de modo que o tempo de convívio com os filhos seja dividido de forma equilibrada entre mãe e pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º). (RAMOS,2016. p. 53-54)

E que há, ainda, uma subdivisão decorrente do conceito legal, onde a guarda compartilhada pode ser física ou jurídica. A autora define a guarda compartilhada jurídica como a prerrogativa de “tomar decisões em conjunto”, o que significa que, mesmo em situações de divórcio, ambos os pais possuem o direito de tomar as decisões sobre o futuro dos filhos, embora a criança resida unicamente com um dos pais, que exerce a sua guarda física, definindo assim a guarda física compartilhada como o arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos, apresentando-se sob as mais diversas modalidades, nas quais a criança fica praticamente a metade de seu tempo com cada um deles.

2.1 REQUISITOS DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

Nos termos legais, de acordo com Ramos (2016) para que seja concedida a guarda compartilhada aos pais, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: maternidade ou paternidade jurídica (normalmente demonstrada com o registro civil do filho), aptidão para o exercício do poder familiar e vontade de exercer a guarda, ressaltando que, conquanto o legislador tenha mencionado pai e mãe, a guarda compartilhada também se aplica aos casais homoafetivos, podendo ser aplicada na maternidade ou paternidade socioafetiva, notadamente nas hipóteses de adoção, ressaltando que o companheiro da mãe, especialmente quando a criança não tem pai registrado, exerce nítida função parental, e que outros familiares, como a tia e a avó, também podem exercer a guarda compartilhada com os pais (p. 58).

Por fim, a autora mencionada acima evidencia que a guarda compartilhada ou unilateral pode ser requerida pelos pais, ou por qualquer deles, em consenso ou não, conjuntamente com a ação de divórcio, dissolução de união estável ou em medida cautelar, abordando como causas favoráveis a concessão do pedido, A transmissibilidade de bons valores, o estímulo do convívio familiar com os pais, avós, irmãos e demais parentes, no respeito à figura parental do outro genitor, no cuidado e disponibilidade afetiva, num ambiente saudável E as impeditivas, por exemplo, são O uso de drogas130, a existência de problemas psiquiátricos graves e um ambiente hostil ao desenvolvimento da criança. (p.59)

Com o cumprimento dos requisitos acima, há a concessão da guarda compartilhada física, podendo servir de base para a concessão da guarda jurídica compartilhada. É importante que o Juiz saiba, para a concessão da guarda jurídica, dentre outras coisas, os períodos de convivência de cada um dos genitores com o menor, as responsabilidades de ambos no que se refere a alimentação, escola e saúde da criança e como será a comunicação entre os pais, de forma a atender o melhor interesse da criança.

3.      EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Diante da mudança no conceito e abordagem da família, com a positivação dos deveres e direitos de seus membros, diversos deveres são exigidos aos pais com a intenção da proteção dos mais vulneráveis, quais sejam, os filhos, devendo se dá de forma prática e eficiente.

De acordo com a Constituição Federal, os deveres familiares estão expostos no art. 227, que diz ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Trouxe ainda, de acordo com o Art. 229, o dever recíproco de que os pais devem assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O art. 1.634 do Código Civil impõe aos pais, no mesmo sentido, quanto à pessoa dos filhos menores: dirigir-lhes a criação e educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Para Rolf Madaleno (2018)

A maior função do poder familiar, com base no foco Constitucional, é a proteção da sociedade familiar e tutela do melhor interesse da criança e adolescente, ele evidenciando ainda que estão submetidos ao poder familiar tanto os filhos naturais, oriundos ou não do casamento, ou quando resultantes de outra origem, aqui subentendidos os socioafetivos (CC, art. 1.593); como os adotivos, enquanto menores de dezoito anos (CC, arts. 5º e 1.630), figurando em seu contexto um conjunto de direitos e de deveres recíprocos (MADALENO, 2018. p. 702).

Com o divórcio dos pais, há uma transferência, quase que implícita para a mãe, de todo o dever legal que na maioria das vezes, por não dispor de uma separação amigável, acaba por arcar com todas as obrigações relacionadas aos filhos. Tal situação não tem como ser negligenciada dada a realidade fática nos processos que envolvem o direito de família, que entre outras coisas, busca resgatar o entendimento da titularidade e exercício conjuntos dos deveres decursivos do poder familiar. Dadas essas situações, a guarda compartilhada foi instituída, tanto para a divisão do exercício do poder familiar, quanto para reduzir, ou até eliminar, os casos de barganha ou chantagem pelo detentor da guarda unilateral. Com o avanço da Lei 11.698/08, Madaleno explana

Estando os pais separados, nem por conta deste fato pode o ascendente não guardião se descurar do seu dever de participar efetivamente da vida afetiva e sentimental de seu filho, pois mesmo nas circunstâncias de desordem familiar o genitor não guardião segue como titular de um direito a uma adequada comunicação com sua prole e o direito de supervisionar sua educação, e ocorrendo de os pais se omitirem deste fundamental ditame da consciência e da natureza, mesmo pudesse o genitor ausente estar ofertando estrutura moral em visitas espaçadas, ainda assim implicará assumir a responsabilidade por irreparáveis efeitos negativos porventura surgidos na vida dos filhos, com repercussão por toda a sua existência e com nefastos sintomas na vida funcional da prole, lembrando José Fernando Simão ser dos pais a responsabilidade pelos atos de seus filhos menores (MADALENO, 2018. p. 708).

Quando há o descumprimento dos deveres legais relativos a parentalidade, há a configuração da responsabilidade civil por danos gerados aos filhos, que encontra-se fundada, entre outros princípios, na dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança ou adolescente. Nas palavras de Anne Brito (2016)

A responsabilidade de cuidar devidamente recai sobre os genitores, primeiro contato que o infante possui com o mundo. Esses devem oferecer ao menor mais do que apoio material apto a mantê-lo alimentado e em segurança, mas também elementos necessários para a saúde mental e comportamento social. Quando os genitores deixam de exercer esse dever de cuidado, agindo com indiferença afetiva para com sua prole, ocorre o abandono afetivo. (BRITO, 2016).

Num primeiro cenário, quando o dever alimentar não é cumprido, nos termos da Lei 5.478/68 c/c 528 do CPC/15, há a responsabilização do genitor que não cumpriu com o acordado, levando até a prisão civil do devedor quando houver mais que três prestações em atraso. Rizzardo (2019) aborda que

Pode-se conceituar alimentos como tudo quanto é indispensável às necessidades da vida, como vestimentas, alimentação, moradia, atendimento médico-hospitalar, instrução, recreação etc. Na visão de Clóvis Beviláqua, “a palavra ‘alimentos’ tem, em direito, uma acepção técnica, de mais larga extensão do que na linguagem comum, pois compreende tudo o que é necessário à vida: sustento, habitação, roupa e tratamento de moléstias. Registra João Claudino de Oliveira e Cruz: A palavra ‘alimentos’, na terminologia jurídica, tem significação própria, compreendendo todo o necessário para o sustento, habitação, vestuário, tratamento por ocasião de moléstia e, se o alimentário for menor, as despesas com a sua educação e instrução.”6 Há uma relação que obriga uma pessoa a prestar à outra o necessário para a sua manutenção e, conforme o caso, para a própria instrução ou formação (RIZZARDO, 2019. p. 665).

Por se tratar de um direito personalíssimo, indisponível e irrenunciável, nada impede uma prestação indenização, fora as prestações mensais, pelo período em que houve omissão no cumprimento do dever alimentício. Em outro campo, a responsabilidade civil por abandono afetivo, é a voltada a reparar a dor sofrida pelo filho que foi privado do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico em família, e devido a isso, tenha contraído dores e sentimentos irreparáveis pecuniariamente, ou seja, em outras palavras, será indenizado o filho que não teve a assistência, criação e educação devida do seu genitor, o qual descumpriu um dever legal. Um terceiro dano voltado a parentalidade, é a responsabilidade civil por alienação parental. Lagrasta Neto (2015) definiu a alienação parental como

Alienação parental é definida como imposição pelo alienador ao alienado (criança ou adolescente) de falsas memórias, dirigidas também contra o igualmente alienado (genitor, cônjuge, companheiro, responsável, tutor etc.), incutindo nos primeiros sentimentos de ódio ou repúdio. Nessa condição o alienador promove verdadeiros atos de tortura, em geral devidos a seu desequilíbrio emocional ou doença mental, colocando-se duplo dilema: como tratar o doente? Como conseguir a prisão por tortura do alienador? De todo modo, a criança e o adolescente acabam por sofrer agressão física ou psíquica que além de moldar-lhes a personalidade, relevam sequelas crônicas, merecendo seja buscada a responsabilidade civil do alienador e a devida reparação (LAGRASTA NETO, 2015. p. 64)

Nesses recente cenário, de acordo com Flavio Tartuce (2018), o ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. Diante disso, para o autor, não há dúvida de que, além das consequências para o poder familiar, a alienação parental pode gerar a responsabilidade civil do alienador, respondendo o alienador por abuso de direito e sua responsabilidade é de natureza objetiva, ou seja, independendo de culpa e com entendimento consolidado com base no Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil (p. 918).

4. HIPÓTESES DE INVIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Como evidenciado anteriormente, a guarda compartilhada visa o cuidado e proteção dos filhos de forma mútua, objetivando assegurar a eles, o dever de uma convivência saudável para seu pleno desenvolvimento familiar e social. Entretanto, mesmo que presentes os requisitos citados acima, quais sejam, a vontade de exercer a guarda conjunta e a aptidão plena para o exercício do poder familiar, há casos em que a guarda compartilhada se torna incompatível. No processo de apreciação para a concessão da guarda, para Ramos (2016), serão levados em conta alguns requisitos, dentre outros, a transmissibilidade de bons valores, o estímulo do convívio familiar com os pais, avós, irmãos e demais parentes, no respeito à figura parental do outro genitor, no cuidado e disponibilidade afetiva, num ambiente saudável (p.59). Destaca a autora, que nem os litígios entre os pais nem a morosidade judiciária podem atuar contrariamente ao integral convívio familiar, devendo todos cooperarem para tanto.

No campo prático, Lima (2018) evidencia que para um bom êxito no exercício da guarda, sem prejuízo da maleabilidade implícita no regime da guarda compartilhada, deverá ser previamente estabelecido um regime de convivência com regras elastecidas. Isso inclui a possibilidade de buscar o filho na escola, levar o menor para pernoite em dias de semana, bem como realizar visitas mais frequentes nos finais de semana, evitando o distanciamento afetivo causado por um eventual contato escasso entre pais e filhos. Assim, é possível convencionar contatos próximos e rotineiros com ambos os pais, desde que sem prejuízo à dinâmica escolar do menor. Com isto, o estabelecimento de uma rotina é primordial, de maneira a permitir que os pais possam fazer um bom planejamento relativamente aos momentos de convívio com os filhos, férias, atividades escolares e extracurriculares do cotidiano, possibilitando a conciliação destes fatores com a sua vida pessoal (p. 313).

Ramos (2016) Define quais os atos que inviabilizam a concessão da Guarda compartilhada

O uso de drogas, a existência de problemas psiquiátricos graves, um ambiente hostil ao desenvolvimento da criança, a reiterada prática de alienação parental grave, maus-tratos e abuso sexual, atos comprovados de violência doméstica com agressões físicas e risco de morte são razões que inviabilizam a guarda compartilhada (RAMOS, 2016. p. 109).

Para a definição do que seria um ambiente hostil, a autora citada acima exemplifica

Quando se menciona um ambiente hostil ao desenvolvimento da criança é aquele com ausência de afeto. Afeto é o centro do direito de família e a razão de ser da guarda compartilhada. É pelo convívio que o amor entre pais e filhos irá se fortalecer. É o amor o sentimento mais nobre e edificante do ser humano, que o prepara para a vida adulta de forma responsável e saudável. Recebendo amor/cuidado, a criança se percebe valorizada e pode internalizar bons sentimentos. Não são situações de pobreza nem em razão do litígio entre os pais que a criança perderá o seu direito à convivência familiar (RAMOS, 2016. p. 109).

Diante disso, para a doutrina, é importante o destacamento de três premissas importantes que podem interferir no processo de concessão da guarda compartilhada, sendo a primeira relacionada a aptidão em exercer o poder familiar, que mesmo sendo presumido, admite-se prova em contrário. A outra premissa diz respeito ao consenso, que como se pensava antes, não é mais um requisito para a concessão da guarda compartilhada, ou seja, quando não houver consenso entre os pais ou apenas um dos genitores demostrar interesse em partilhar a guarda, o processo se desenvolverá favoravelmente a guarda compartilhada, a terceira premissa volta-se ao dever alimentar, que não é desobrigado com a concessão do compartilhamento da guarda, em outras palavras, quem está obrigado a pagar os alimentos, deve-o continuar a fazer, mesmo que posteriormente haja a concessão da guarda compartilhada, visando sempre, em ambos os casos, o melhor interesse da criança.

No campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, em Agravo em Recurso Especial nº 1.456.629 - SP (2019/0044280-6), de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, foi assim ementado:

EMENTA: CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.  AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA MENOR. MODIFICAÇÃO. ESTUDO PSICOSSOCIAL NÃO FAVORÁVEL. INVIABILIDADE. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.456.629 - SP (2019/0044280-6). RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO. PUBLICADO EM 09/04/2019.

De acordo com o relator, no caso em apreço, o estudo realizado foi desfavorável ao pedido de guarda compartilhada, concluindo a perita judicial que "a despeito de haver, segundo a lei da guarda compartilhada, indicação para sua aplicação nos casos nos quais os genitores não chegam a um acordo, entendemos que, neste caso, sua aplicação poderia perpetuar pontos de conflito entre as concepções atinentes ao que seria melhor para a criança, evidenciando ainda que, em que pese a mudança legislativa que passou a adotar como regra a guarda compartilhada, entendemos que tal circunstância, por si só, não é suficiente para que ela seja fixada de tal maneira, devendo ser analisados os demais elementos constantes dos autos. Em outra demanda, o STJ reformou uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que viabilizou a guarda, assim ementado

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO.PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. GUARDA COMPARTILHADA. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. HARMONIA ENTRE OS GENITORES NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA REFORMADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.406.902 - RS (2018/0315114-0). RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI. PUBLICADA EM 22/02/2019.

Para o relator, aguarda compartilhada deve ser deferida sempre que demonstrada sua conveniência em prol dos interesses do filho menor, exigindo-se, para tanto, harmonia entre os genitores, mesmo na separação, e real disposição em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação da prole, com vista à sua adaptação à separação com o mínimo de prejuízo. Por outro lado, o relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no caso em apreço, decidiu

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREJUDICADO. GUARDA COMPARTILHADA. INVIABILIDADE MATERIAL. DIFICULDADE GEOGRÁFICA. MELHOR INTERESSE DOS MENORES. PRESERVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE VISITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.339.400 - DF (2018/0194829-0). RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. PUBLICADO EM 05/11/2018.

Nesse último caso em apreço, o relatou estabeleceu que Havendo peculiaridades que inviabilizam a adoção da guarda compartilhada, a saber: a dificuldade geográfica e atendendo-se ao princípio do melhor interesse dos menores, por óbvio evidencia-se uma inviabilidade material em se implementar a guarda compartilhada no presente caso. Emergindo dos elementos de convicção produzidos nos autos, inclusive de Pareceres Técnicos elaborados e colacionados, que a genitora encontra-se apta a atender de maneira satisfatória às necessidades básicas e emocionais dos filhos, deve ser mantida a fixação de guarda unilateral em seu favor, afastando-se a pretensão atinente ao regime de guarda compartilhada formulado pelo requerido.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, a pesquisa expôs, inicialmente, que um novo conceito de família, dada a mudança em sua essência e sentido, proporcionou relações familiares mais afetivas. Com uma nova visão de igualdade entre os pais, são deveres, de ambos, a guarda e zelo pelo crescimento saudável infanto-juvenil. Com a valorização da afetividade no campo familiar, a guarda compartilhada mostrou-se importante, dado o seu objetivo de aproximar pais e filhos e reforça as relações familiares, porque independentemente dos pais morarem juntos ou não, a criança deve se sentir acolhida. Além disso, é uma ferramenta eficaz no combate a alienação parental e no fortalecimento individual infantil.

Contudo, ainda que uma adequada medida, há casos em que a guarda compartilhada se mostra inviável, dada a natureza singular da situação ou dos conjugues, são exemplos de inviabilidade, entre outros, uso de drogas no convívio familiar, doenças psíquicas dos pais, falta de cuidado destes com o menor ou maus tratos.

A jurisprudência tem-se mostrado mais cautelosa ao decidir sobre a guarda, como nas jurisprudências analisadas acima, há um relatório psicológico da criança e da condição familiar desta, decidindo o Tribunal sobre o que o laudo enfatiza, ou seja, é decidida a guarda compartilhada quando está é recomendada via laudo técnico, afim de não gerar maiores danos a criança que já está sofrendo pela desintegração do seu convívio físico familiar.

6.     REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispoe sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 01/04/2019.

BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01/04/2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 01/04/2019.

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